C-7061/2008 - Abteilung III - Cas individuels d'une extrême gravité - refus d'exception aux mesures de limitation (art. ...

Cour III
C-7061/2008/
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 9 a o û t 2 0 0 9
Blaise Vuille (président du collège),
Andreas Trommer, Bernard Vaudan, juges,
Alain Renz, greffier.
A._______,
B._______,
tous les 2 représentés par Maître Muriel Pierrehumbert,
rue de la Rôtisserie 8, 1204 Genève,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
refus d'exception aux mesures de limitation (art. 13 let. f
OLE) et refus d'approbation à la délivrance d'une
autorisation d'établissement.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-7061/2008
Faits :
A.
Par courrier du 3 novembre 2004 envoyé par son avocate, A._______,
ressortissante équatorienne née le 20 août 1970, a sollicité auprès de
l'Office cantonal de la population à Genève (ci-après: l'OCP-GE)
l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et son fils, B._______, né
le 21 janvier 2002. Dans sa missive, l'intéressée a relaté que son
enfant avait été conçu à Genève lors d'une visite effectuée chez sa
soeur; l'époux de cette dernière, C._______, ressortissant espagnol
au bénéfice d'une autorisation d'établissement, étant le père de
l'enfant. Elle a précisé qu'après l'accouchement qui avait eu lieu à
Genève, elle était partie en Espagne pour y prendre un emploi, mais,
ayant dû confier l'enfant à des tiers afin de pouvoir travailler et ce
dernier étant souvent malade, elle était revenue avec lui à Genève, où
ils vivaient depuis lors auprès de sa soeur et de son beau-frère,
respectivement tante et père de l'enfant. Elle a en outre exposé que
depuis son arrivée en Suisse, elle n'était jamais retournée en
Equateur, qu'elle ne pouvait pas assurer le bien de son fils en
Espagne où elle n'avait aucun entourage pouvant lui apporter un
soutien et que, compte tenu des liens unissant B._______ et son père
et de la nécessité pour l'enfant d'avoir sa mère auprès de lui, elle
souhaitait obtenir une autorisation de séjour « pour cas de rigueur » afin
de pouvoir travailler et assumer ses responsabilités de mère, en vivant
séparée du père du B._______ afin d'éviter toute confusion dans
l'esprit de l'enfant.
Sur requête de l'OCP-GE, le père de B._______ a informé cette
autorité, par courrier du 22 mars 2005, qu'il avait reconnu son fils le
12 décembre 2003. Il a aussi indiqué qu'avec son épouse, il
hébergeait et pourvoyait à l'entretien de A._______ et de l'enfant, qu'il
comptait entretenir une relation suivie avec B._______ et qu'il
prévoyait de contribuer à son entretien par le versement d'une pension
mensuelle dont le montant restait à définir.
Par décision du 25 avril 2005, l'OCP-GE a informé A._______ qu'il
était disposé à soumettre sa requête à l'Office fédéral des migrations
(ODM) avec un préavis favorable en vue de l'octroi en sa faveur d'une
autorisation de séjour en application de l'art. 13 let. f de l'ordonnance
du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE, RS 823.21) et, en faveur de son enfant, d'une autorisation
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d'établissement en application de l'art. 8 de la Convention du
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101).
Le même jour, l'OCP-GE a transmis les dossiers des intéressés à
l'office fédéral précité pour examen et décision sur une éventuelle
exception aux mesures de limitation, d'une part, et pour approbation à
l'octroi d'une autorisation d'établissement, d'autre part.
Le 10 novembre 2005, l'ODM a prononcé une décision de refus
d'exception aux mesures de limitation à l'endroit de A._______. Cette
autorité a en particulier retenu que la situation de l'intéressée ne se
distinguait guère de celle de bon nombre de ressortissants étrangers
dont une partie de la famille séjournait en Suisse. Par ailleurs l'office
précité a indiqué que, dans la mesure où l'intéressée et le père de
l'enfant envisageaient de vivre séparément et où B._______ allait vivre
auprès de sa mère, la requérante ne pouvait se prévaloir du fait que le
père de son enfant bénéficiait d'une autorisation d'établissement pour
invoquer la protection de l'art. 8 CEDH. Enfin, l'ODM a estimé qu'il ne
ressortait pas des pièces du dossier que la requérante, ayant toujours
vécu à l'étranger, devait absolument déplacer le centre de ses intérêts
en Suisse.
Agissant le 14 décembre 2005 par l'entremise de son mandataire,
A._______ a interjeté recours contre cette décision.
Par arrêt du 27 août 2007, le Tribunal administratif fédéral (ci-après le
Tribunal ou TAF) a admis ledit recours, dans la mesure où il était
recevable, annulé la décision querellée et renvoyé l'affaire à l'ODM
pour nouvelle décision. Le TAF a constaté que, compte tenu des liens
existant entre l'enfant B._______ et son père – de nationalité
espagnole et bénéficiaire d'une autorisation d'établissement –, celui-là
pouvait éventuellement prétendre à l'existence d'un droit à séjourner
en Suisse en application de la protection garantie par l'art. 8 CEDH,
voire en application de l'art. 3 de l'annexe I de l'Accord du 21 juin 1999
entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation
des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681). Le Tribunal a aussi
constaté que l'autorité intimée, nonobstant l'invitation de l'autorité de
recours, n'avait pas statué sur la requête du canton de Genève
concernant l'enfant, de sorte qu'en l'état, le sort de B._______ n'était
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pas suffisamment déterminé pour être pris en considération dans
l'examen de la situation de sa mère où il avait une influence directe et
majeure. Dès lors, le TAF a considéré que la décision entreprise avait
été prononcée de manière prématurée, en ce sens que l'ensemble des
faits pertinents n'était pas encore déterminé à suffisance.
B.
Sur requête de l'ODM, l'OCP-GE a demandé, par lettre du 11 octobre
2007, plusieurs renseignements concernant les relations entre l'enfant
B._______ et son père, la pension alimentaire versée à ce dernier et
l'activité professionnelle déployée par A._______. Par courrier du 9
novembre 2007, cette dernière a indiqué à l'OCP-GE que le père de
B._______ était retourné en Espagne à la fin de l'année 2006 pour
chercher du travail, habiter chez ses parents et leur fournir une
assistance en raison de leur grand âge; elle a précisé qu'il revenait
régulièrement en Suisse pour rendre visite à son épouse - qui
continuait de séjourner à Genève – et à son fils. L'intéressée a aussi
indiqué qu'elle percevait une contribution d'entretien pour son fils sous
forme de prestations d'hébergement et de nourriture, dans la mesure
où elle continuait de vivre sous le même toit que sa soeur. Enfin, elle a
déclaré effectuer « des heures de travail » comme femme de ménage et
que, dès qu'elle serait en mesure de subvenir à ses besoins, elle
louerait son propre logement, le père de l'enfant lui versant à ce
moment-là une contribution d'entretien en espèces.
Par écrit du 19 juin 2008, l'ODM a informé A._______ qu'au vu des
mesures d'instruction complémentaires effectuées par l'OCP-GE, il
envisageait de refuser d'accorder son approbation à l'octroi à
B._______ d'une autorisation d'établissement, avec libération
immédiate du contrôle fédéral, et d'exempter l'intéressée des mesures
de limitation, tout en lui donnant préalablement l'occasion de faire part
de ses éventuelles déterminations dans le cadre du droit d'être
entendu. Dans son courrier du 4 juillet 2008, l'intéressée, par
l'entremise de son avocate, a indiqué qu'au vu de la nationalité
espagnole de B._______, ce dernier avait un droit de séjourner en
Suisse eu égard à l'application de l'ALCP et de son annexe I et que,
même si le père de ce dernier avait établi son domicile en Espagne
depuis 2007, celui-ci revenait en Suisse régulièrement pour voir sa
famille, dont notamment B._______, qui continuait à habiter sous le
même toit que sa tante. Pour le reste, la prénommée s'est référée à
ses précédentes écritures concernant sa situation, notamment son
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hébergement et son entretien par sa soeur et le père de l'enfant, et a
allégué que, malgré le fait qu'elle n'avait pas encore pu trouver un
travail, elle serait à même d'assumer ses besoins sans faire appel à
l'aide sociale dès que ses conditions de séjour seraient régularisées.
C.
Par décision du 3 octobre 2008, l'ODM a refusé d'exempter A._______
des mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE et a refusé
d'approuver l'octroi d'une autorisation d'établissement en faveur de
B._______. L'office fédéral a en substance retenu que tant la durée du
séjour en Suisse depuis 2002 que l'intégration socio-professionnelle
de l'intéressée, sans travail et vivant chez sa soeur, ne revêtaient
aucun caractère exceptionnel. Quant à la situation de l'enfant
prénommé B._______, l'ODM a estimé que son séjour devait être
réglé en application des dispositions de l'ALCP ou de l'ordonnance sur
l’introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002
(OLCP, RS 142.203) tout en prenant aussi en compte les critères
découlant de l'art. 8 CEDH. L'office fédéral a notamment constaté qu'il
n'y avait pas de vie commune entre l'enfant et son père, qui séjournait
depuis 2007 en Espagne, que ni ce dernier, ni la mère de l'enfant
n'entendaient former une communauté conjugale et qu'au surplus le
père de l'enfant n'entendait pas se séparer de son épouse dans un
avenir proche. L'ODM a aussi indiqué que, même en cas de retour en
Equateur, les difficultés de maintien des liens entre le père et son
enfant ne constituaient pas un motif important au sens de l'art. 20
OLCP justifiant l'octroi d'un titre de séjour en Suisse, étant relevé
toutefois qu'au vu de la nationalité du père et de l'enfant, il était plus
logique que ce dernier envisage son avenir en Espagne. Enfin, l'office
fédéral a souligné que l'art. 3 al. 2 de l'annexe I ALCP ne pouvait
s'appliquer dans le cas d'espèce dans la mesure où l'enfant ne vivait
pas avec son père, résidant en Espagne et que même si l'enfant, à
une certaine époque, faisait ménage commun avec son géniteur, cette
situation n'était que le résultat de circonstances passagères dans la
mesure où A._______ n'entendait pas faire domicile commun avec ce
dernier.
D.
Le 6 novembre 2008, A._______ et son fils, B._______, ont recouru,
par l'entremise de leur avocat, contre cette décision. Ils se sont référés
à leurs précédentes écritures, notamment à leurs observations du 4
juillet 2008 en insistant sur le fait que leur situation personnelle se
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distinguait de celle de bon nombre de ressortissants étrangers dont
une partie de la famille séjournait en Suisse et que s'ils devaient
quitter la Suisse, ils se retrouveraient dans une situation de détresse,
en particulier B._______, qui avait essentiellement séjourné depuis sa
naissance en Suisse. Les recourants ont fait grief à l'ODM d'avoir
examiné séparément la situation de la mère et de son enfant et d'avoir
adopté une interprétation stricte des règles en matière d'autorisation
de séjour et plus particulièrement celles de l'ALCP pour refuser la
reconnaissance d'un cas de rigueur. Les intéressés ont encore indiqué
que l'autorité intimée n'avait pas examiné les conséquences d'un
départ de Suisse pour B._______, un tel départ pouvant s'avérer
particulièrement traumatisant eu égard aux attaches de cet enfant en
ce pays, notamment sur le plan familial (avec sa demi-soeur, sa tante
et son père qu'il revoyait régulièrement) et sur le plan scolaire. Les
recourants ont aussi allégué que A._______ ne pouvait retourner en
Equateur où elle n'avait plus ses parents et où aucun de ses frère et
soeur ne pouvait l'aider, dans la mesure où ils faisaient face eux-
mêmes à de grandes difficultés dans leur vie quotidienne. Cela étant,
les intéressés ont conclu, préalablement, à l'octroi de l'assistance
judiciaire, et, principalement, à l'annulation de la décision querellée et
à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement en application
de l'art. 13 let. f OLE, respectivement en application de l'ALCP.
E.
Par courrier du 28 novembre 2008, les recourants ont retiré leur
demande d'assistance judiciaire, compte tenu du fait que A._______
avait un « travail fixe » et était en mesure d'assumer les frais de la
procédure de recours.
F.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet par
préavis du 11 février 2009.
Invités à se déterminer sur ce préavis, les recourants, par l'entremise
de leur avocat, ont fait valoir, le 18 mars 2009, que B._______ s'était
bien intégré à Onex où il était scolarisé depuis août 2006, comme
l'indiquaient les attestations et livret scolaire joints au courrier, et qu'il
avait ses attaches et son centre de vie à Genève, où résidaient des
membres de sa famille. Les intéressés se sont aussi référés à une
jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt 2C_693/2008 du 2
février 2009) en matière de regroupement familial concernant une
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situation allant au-delà du cadre familial ordinaire en vue de maintenir
des liens familiaux et d'éviter des conséquences rigoureuses liées à
un départ de Suisse.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'exception aux mesures de
limitation et en matière de refus d'approbation à l'octroi d'une
autorisation d'établissement rendues par l'ODM - lequel constitue une
unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF
- sont susceptibles de recours au Tribunal (cf. art. 1 al. 2 LTAF).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (LSEE de 1931, RS 1 113),
conformément l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe 2, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf.
art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), tels
notamment l'OLE, l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure
d’approbation en droit des étrangers (ci-après: OPADE de 1983, RO
1983 535) et le règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi
fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE de 1949,
RO 1949 I 232).
Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure de
recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien
droit matériel est applicable à la présente cause, conformément à la
réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr.
1.3 En revanche, conformément à l'art. 126 al. 2 LEtr, la procédure
relative aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr,
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le 1er janvier 2008, est régie par le nouveau droit.
A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
2. A._______, tant pour elle-même que pour son fils, B._______, a
qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les
délais prescrits par la loi, son recours est recevable (art. 50 et art. 52
PA).
3.
Les recourants peuvent invoquer devant le TAF la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). A teneur de
l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où
elle statue, sous réserve du chiffre 1.2 ci-dessus (cf. consid. 1.2 de
l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003, partiellement
publié [ATF 129 II 215]).
4.
4.1 Selon l'art. 99 LEtr, applicable en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail sont
soumises à l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son
approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 40 al.
1 LEtr).
En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et
de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement, lorsqu'il estime
qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines
catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi
ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans
un cas d'espèce.
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Au demeurant, ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux
dispositions abrogées, appliqués dans le cas d'espèce (cf. art. 18 al. 3
et 4 LSEE et art. 1 let. a et c OPADE).
4.2 En raison de la répartition des compétences en matière de police
des étrangers, il appartient aux cantons de statuer sur le refus initial
d'une autorisation de séjour - le refus prononcé par le canton étant
alors définitif au sens de l'art. 18 al. 1 LSEE - alors que la
Confédération est chargée, en cas d'admission d'une demande en vue
du séjour ou de l'établissement, de se prononcer aussi sur cette
autorisation par la voie de la procédure d'approbation (ATF 130 II 49
consid. 2.1). Il s'ensuit que ni le TAF, ni l'ODM ne sont liés par les
décisions des autorités cantonales et peuvent parfaitement s'écarter
de l'appréciation de ces dernières.
5.
5.1 Il ressort des pièces du dossier que B._______ est né le 21
janvier 2002 d'une relation extraconjugale entre A._______ et l'époux
de sa soeur, C._______, ressortissant espagnol au bénéfice à ce
moment-là d'une autorisation d'établissement dans le canton de
Genève. Le 12 décembre 2003, le père a reconnu son enfant, qui a de
ce fait obtenu la nationalité espagnole. A._______ et B._______, qui
étaient partis en Espagne après l'accouchement, ont été hébergés au
domicile de C._______ lors de leur retour en Suisse au printemps
2004. A la fin de l'année 2006, C._______ a quitté la Suisse pour
s'établir définitivement en Espagne, laissant à son ancien domicile à
Onex son épouse et la fille de cette dernière (adoptée par l'intéressé;
cf. recours, p. 2), titulaires d'une autorisation d'établis-sement, ainsi
que A._______ et B._______, tous habitant sous le même toit.
C._______ rend régulièrement visite à sa famille en Suisse.
5.2 L'étranger n'a en principe pas de droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour, à moins que puisse être invoquée une
disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel
droit (ATF 133 I 185 consid. 2.3, 130 II 281 consid. 2.1, 130 II 388
consid. 1.1, 128 II 145 consid. 1.1.1, 122 II 292 consid. 1b, 120 Ib 363
consid. 1, 120 Ib 259 consid. 1a et jurisprudence citée).
5.3 Aux termes de l' art. 1 let. a LSEE (comme au demeurant de l'art.
2 al. 2 LEtr) et de l'art. 2 al. 2 OLE, la LSEE et l'OLE ne sont
applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté
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européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre
circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou si lesdites loi
et ordonnance prévoient des dispositions plus favorables.
5.4 Comme relevé au consid. 3 ci-dessus, le Tribunal doit prendre en
considération l'état de fait au moment où il statue. En l'occurrence,
B._______ ne peut prétendre à l'octroi d'une autorisation
d'établissement fondée sur l'art. 17 al. 2 phr. 3 LSEE, dans la mesure
où son père ne réside plus en Suisse et sa mère n'est point titulaire
d'une autorisation d'établissement.
Aucune autre disposition de la LSEE ou de l'OLE n'étant plus favorable
dans le cas d'espèce, il convient d'examiner, comme l'a relevé in casu
le Tribunal de céans dans son arrêt du 27 août 2007 (C-293/2006,
consid. 6), si le prénommé peut se prévaloir d'un droit au séjour fondé
sur l'art. 8 CEDH ou l'ALCP. Si tel n'est pas le cas, il y a encore lieu
d'examiner si ce dernier peut néanmoins obtenir une autorisation de
séjour pour des motifs importants en application de l'art. 20 OLCP.
5.5 L'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie
privée et familiale, est une norme qui vise à protéger principalement
les relations existant au sein de la famille au sens étroit (famille
nucléaire), et plus particulièrement "entre époux" et "entre parents et
enfants mineurs" vivant en ménage commun. Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, elle ne saurait être invoquée pour protéger
d'autres liens familiaux ou de parenté (par exemple entre frères et
soeurs, entre grands-parents et petits-enfants, entre un enfant âgé de
plus de dix-huit ans et un parent résidant sur sol helvétique) qu'à la
condition que l'étranger se trouve dans un rapport de dépendance vis-
à-vis de la personne établie en Suisse; si tel est le cas lorsque celui-ci
est affecté d'un handicap (physique ou mental) grave ou d'une maladie
grave rendant irremplaçable l'assistance permanente de proches dans
sa vie quotidienne (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_174/2007 du 12
juillet 2007 consid. 3.4 et jurisprudence citée), un tel rapport de
dépendance pourrait également être admis lorsqu'un adulte membre
de la fratrie se substitue aux parents pour la prise en charge de l'un de
ses frères et soeurs, mineur et totalement dépendant (cf. ATF 120 Ib
257 consid. 1/d in fine p. 261). Dans le cas d'espèce, B._______ ne vit
pas en ménage commun avec son père, qui réside en Espagne et qui
lui rend régulièrement visite en Suisse, de sorte qu'il ne saurait se
prévaloir de cette relation pour invoquer la protection de l'art. 8 CEDH.
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De même, le recourant ne saurait se prévaloir du fait qu'il vit
actuellement sous le même toit que sa demi-soeur ou que l'épouse de
son père, dans la mesure où, selon la jurisprudence précitée, de telles
relations ne sont pas protégées par la disposition conventionnelle
précitée.
Il y a encore lieu d'ajouter que la recourante se prévaut d'une
jurisprudence récente du Tribunal fédéral (ATF 135 I 143) concernant
sa situation familiale peu ordinaire (cf. observations du 18 mars 2009,
ch. 14). L'arrêt invoqué se fonde sur l'application de l'art. 8 CEDH.
Cependant, le Tribunal de céans tient à relever que l'affaire jugée par
le Tribunal fédéral se distingue du cas d'espèce, d'une part, de par
l'objet du litige (refus d'octroi d'une autorisation de séjour en vue du
regroupement familial dans le cas du Tribunal fédéral) et, d'autre part,
par les faits eux-mêmes (enfant de nationalité suisse et père décédé
dans le cas du Tribunal fédéral; enfant et père de nationalité espagnole
dans le cas d'espèce, ce dernier vivant en Espagne). Par ailleurs,
comme l'ont reconnu les intéressés eux-mêmes dans leur écrit du 18
mars 2009, leur situation familiale n'est pas comparable à celle de
l'arrêt cité, en ce sens que la soeur de la recourante est toujours
mariée, que l'époux de cette dernière vit certes en Espagne, mais que
ceux-ci forment une cellule familiale distincte de celle de la recourante
et de son enfant, qui au demeurant n'ont aucunement l'intention de
vivre à l'avenir sous le même toit (cf. recours, p. 6, ch. 21). Ceci dit, il y
a lieu de noter qu'en matière d'exception aux mesures de limitation, il
s'agit d'un domaine où il est très difficile de faire des comparaisons,
les particularités du cas d'espèce étant déterminantes dans
l'appréciation d'un éventuel cas de rigueur (arrêt du Tribunal fédéral
2A.305/2006 du 2 août 2006 consid. 5.3).
5.6 B._______ pourrait, du fait de sa nationalité espagnole, se
prévaloir d'un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour fondée
sur l'ALCP. Or, si le critère de la nationalité est, en principe, suffisant
pour présumer l'existence d'un droit à une autorisation de séjour et
fonder la qualité pour recourir contre un refus d'autorisation, il ne dit
encore rien de l'existence effective d'un tel droit qui suppose que la
personne visée entre bien dans l'une des différentes situations de libre
circulation prévues par l'Accord et qu'elle remplisse les conditions
afférentes à son statut (travailleur salarié, indépendant, chercheur
d'emploi, membre de la famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer,
rentier, étudiant,...; cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.169/2004 du 31 août
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2004 consid. 6). Ce qui précède a au demeurant été confirmé depuis
lors par la Haute Cour, notamment dans son arrêt 2A.130/2005 du 12
avril 2005 consid. 1.2.1. B._______ se trouve dans la même situation
que le mineur dont il était question dans cet arrêt, pour lequel le
Tribunal fédéral a encore précisé que dans la mesure où il ne
séjournait pas en Suisse pour y exercer une activité lucrative ou dans
une telle intention, il ne pouvait prétendre à un droit au sens de
l'Accord que sous l'angle du regroupement familial au sens de l'art. 3
al. 1 annexe 1 ALCP. Le recourant ne peut cependant pas invoquer la
disposition précitée, dans la mesure où il vit avec sa mère,
ressortissante équatorienne qui ne dispose d'aucun titre de séjour en
Suisse et n'a pas l'intention de reconstituer une cellule familiale avec
son père, ressortissant espagnol qui réside actuellement en Espagne.
5.7 Par ailleurs, B._______ ne saurait se prévaloir de l'application de
l'art. 24 al. 1 annexe I ALCP qui règle le séjour des personnes sans
activité lucrative. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt
2A.768/2006 du 23 avril 2007 qui concerne un enfant en âge de
scolarité de 10 ans), aucune disposition de l'ALCP ne confère à un tel
enfant un droit originaire à une autorisation de séjour dans la mesure
où il ne relève en effet d'aucun des cas prévus à l'art. 24 annexe I
ALCP (par renvoi de l'art. 6 ALCP) pour des personnes n'exerçant pas
d'activité lucrative. En particulier, la situation de l'intéressé ne relève
pas de l'art. 24 al. 4 annexe I ALCP: calquée sur l'art. 1 de de la
directive 93/96/CEE du Conseil du 29 octobre 1993 relative au droit de
séjour des étudiants (JO no L 317, p. 59), cette disposition de l'accord
vise en effet seulement les étudiants qui suivent à titre principal une
formation professionnelle dans un établissement agréé, à l'exclusion,
par conséquent, des élèves en âge de scolarité obligatoire (arrêt
2A.768/2006 précité, consid. 3.1 et doctrine citée). Il suit de ce qui
précède que le recourant (âgé de sept ans et demi) ne peut déduire
aucun droit de l'art. 24 annexe I ALCP. Au surplus, le Tribunal fédéral a
rappelé dans son arrêt 2C-33/2007 du 14 mars 2008 (consid. 3.5) que
l'art. 24 al. 1 annexe 1 ALCP s'applique essentiellement à des
personnes adultes pouvant choisir elles-mêmes et de façon autonome
leur domicile (cf. art. 25 et 26 du code civil suisse du 10 décembre
1907 [CC, RS 210]) et financièrement indépendantes, sans avoir
besoin d'exercer une activité lucrative. Ainsi, les personnes mineures
ne peuvent en principe se prévaloir que d'un droit dérivé au séjour, en
qualité de membre de la famille d'un citoyen communautaire adulte qui
dispose, lui, d'un droit originaire. Selon le Tribunal fédéral, si chaque
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C-7061/2008
enfant bénéficiait d'un droit de séjour en vertu de l'art. 24 al. 1 annexe
I ALCP, il n'y aurait alors pas eu de raison de prévoir la norme
spécifique de l'art. 24 al. 4 annexe I ALCP, qui réglemente les
conditions d'octroi d'un permis de séjour aux étudiants.
5.8 L'art. 20 OLCP, dispose que si les conditions d'admission sans
activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'ALCP ou au sens
de la Convention instituant l'AELE, une autorisation de séjour
CE/AELE peut néanmoins être délivrée lorsque des motifs importants
l'exigent. Il n'existe cependant pas de droit en la matière, l'autorité
cantonale statuant librement, sous réserve de l'approbation de l'ODM
(art. 29 OLCP).
Il convient dès lors d'examiner en l'espèce si des motifs importants
justifient l'octroi d'une autorisation de séjour durable à B._______ pour
lui permettre de continuer à vivre en Suisse. S'agissant de la notion de
motifs importants, le Tribunal s'inspirera dans le cas d'espèce, par
analogie, de la jurisprudence et de la pratique relatives à l'application
de l'art. 36 OLE, étant précisé que l'existence de « raisons
importantes » au sens de cette dernière disposition constitue une
notion juridique indéterminée qu'il convient d'interpréter en s'inspirant
des critères développés par la pratique et la jurisprudence en relation
avec les cas personnels d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f
OLE (cf. dans ce sens, les arrêts du TAF C-398/2006 du 29 avril 2008
consid. 4 et C-518/2006 du 14 octobre 2008, consid. 4).
5.8.1 Selon la jurisprudence constante des autorités fédérales en
matière de cas personnels d'extrême gravité, il y a lieu de considérer,
lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et
y a seulement commencé sa scolarité, qu'il reste encore attaché dans
une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents.
Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si
profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un
déracinement complet (cf. ATAF 2007/16 précité loc. cit., et la
jurisprudence et doctrine citées). Avec la scolarisation, l'intégration au
milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir
compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au
moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la
durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état
d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la
possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la
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C-7061/2008
scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un
départ de Suisse peut, en particulier, représenter une rigueur
excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs
années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence
est en effet une période essentielle du développement personnel,
scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un
milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4b p. 129ss ; ALAIN
WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière
de police des étrangers, Revue de droit administratif et fiscal [RDAF] I
1997 p. 297s.). Cette pratique différenciée réalise la prise en compte
de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3
al. 1 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant
du 20 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), entrée en vigueur pour la
Suisse le 26 mars 1997 (cf. arrêt du TF 2A.679/2006 du 9 février 2007
consid. 3).
5.8.2 En l'occurrence, il est fait valoir dans le recours que B._______
« ne connaît pratiquement que la Suisse, plus particulièrement Genève »,
qu'il y est scolarisé et possède des attaches familiales (demi-soeur et
tante) et qu'un départ de ce pays constituerait un véritable
déracinement.
Dans le cas présent, le Tribunal estime que l'intéressé, en dépit du fait
qu'il a commencé sa scolarité obligatoire (deux années d'école
enfantine et première année primaire) à Genève depuis 2006, n'a pas
encore développé des attaches si profondes avec la Suisse qu'un
départ ne puisse plus être exigé. L'intéressé est âgé de sept ans et
demi et reste encore très attaché à la culture et aux coutumes
équatoriennes par l'influence de sa mère et de sa tante avec
lesquelles il vit, même s'il n'a jamais vécu en Equateur. De plus, cet
enfant ne se trouve que dans les premières années de l'enseignement
obligatoire, qu'il pourra poursuivre hors de Suisse sans qu'il ne doive
interrompre une formation professionnelle ou des études supérieures
dans lesquelles il se serait déjà investi avec succès. Dans ces
conditions, on ne saurait admettre qu'un départ de Suisse
représenterait pour lui un déracinement. Le Tribunal estime qu'il sera
en mesure de s'adapter et de surmonter un changement de son
environnement social; son jeune âge et sa capacité d'adaptation ne
pourront que l'aider à supporter ce changement (cf. en ce sens ATF
123 II 125 et jurisprudence citée).
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C-7061/2008
Même si eu égard à l'éloignement géographique, le maintien des liens
entre le recourant et son père serait plus difficile en cas de retour en
Equateur, cet élément ne constitue pas à lui seul un motif important
justifiant l'application de l'art. 20 OLCP. Au demeurant, comme l'a
relevé l'ODM, un départ pour l'Equateur n'est pas la seule solution
envisageable pour l'intéressé. En effet, B._______, de par sa
nationalité, peut envisager de s'établir en Espagne où vit actuellement
son père et continuer ainsi d'entretenir des relations régulières avec sa
proche parenté.
5.8.3 L'examen de l'ensemble des éléments précités amène le
Tribunal à la conclusion qu'il n'existe pas de motifs importants au sens
de l'art. 20 OLCP pouvant amener à la délivrance d'une autorisation
de séjour CE/AELE en faveur de B._______.
6.
Il reste encore à examiner, compte tenu de ce qui précède, le cas de
A._______ sous l'angle de l'application de l'art. 13 let. f OLE.
6.1 En vertu de l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les
nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de
séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de
considérations de politique générale.
6.2 A ce propos, il sied de relever que ni l'ODM, ni a fortiori le TAF, ne
sont liés par l'appréciation émise par les autorités cantonales de police
des étrangers s'agissant de l'existence ou non d'une situation de
détresse personnelle au sens de l'art. 13 let. f OLE.
En effet, en vertu de la réglementation au sujet de la répartition des
compétences en matière de police des étrangers entre la
Confédération et les cantons, si les cantons ont certes la faculté de se
déterminer à titre préalable au sujet de la délivrance des autorisations
de séjour (notamment des autorisations de séjour hors contingent
fondées sur l'art. 13 let. f OLE), la compétence décisionnelle en
matière de dérogation aux conditions d'admission au sens de l'art. 30
al. 1 let. b LEtr (et, jusqu'au 31 décembre 2007, en matière
d'exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE)
appartient toutefois à la Confédération, et plus particulièrement à
l'ODM (cf. art. 40 al. 1 et 99 LEtr, en relation avec l'art. 85 OASA, qui
ont remplacé les règles de compétence prévues par l'art. 15 LSEE et
les art. 51 et 52 OLE, en particulier l'art. 52 let. a OLE, à partir du
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C-7061/2008
1er janvier 2008 ; cf. ATAF 2007/16 consid. 4.3 p. 195, et la jurispru-
dence et doctrine citées) et au TAF, en vertu de l'effet dévolutif du
recours (cf. art. 54 PA).
6.3 L'art. 13 let. f OLE, qui prévoit une exception aux mesures de
limitation du nombre des étrangers, a pour but de faciliter la présence
en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient soumis au
contingentement des autorisations de séjour, mais pour lesquels
l'assujettissement aux nombres maximums fixés par le Conseil fédéral
apparaît trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de
leur cas.
Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition
dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions
auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent
être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela
signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause
de manière accrue, autrement dit que le refus de soustraire l'intéressé
aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de
tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La
reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas
forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique
moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait
que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue
période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas,
à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité ; il faut
encore que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on
ne saurait exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment
dans son pays d'origine (cf. ATAF 2007/45 consid. 4.1 à 4.2 p. 589s.,
ATAF 2007/16 précité consid. 5.1 et 5.2 p. 195s., et la jurisprudence et
doctrine citées).
Il a ainsi été admis qu'un séjour régulier en Suisse d'une durée de
sept à huit ans et une intégration normale ne suffisaient pas, à eux
seuls, pour qu'un ressortissant étranger - qui s'est toujours bien
comporté - puisse obtenir une exemption des nombres maximums
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C-7061/2008
fixés par le Conseil fédéral (cf. ATAF 2007/45 précité consid. 4.3
p. 590 et la jurisprudence et doctrine citées).
6.4 Force est de constater que la recourante a séjourné en Suisse
sans autorisation idoine et que sa situation est comparable à celle de
personnes en situation irrégulière (« sans papiers ») en ce sens que, de
manière générale, de tels séjours ne peuvent être pris en compte dans
l'examen d'un cas de rigueur (cf. ATAF 2007/16 consid. 5.4 p. 196/197
et jurisprudence citée).
6.5 En l'occurrence, A._______ a sollicité, par lettre du 3 novembre
2004, la régularisation de ses conditions de séjour, ainsi que celles de
son fils, auprès de l'OCP-GE. Il ressort des pièces du dossier que
l'intéressée a rendu visite en 2001 à sa soeur séjournant à Genève,
qu'elle s'était éprise du mari de cette dernière, qui l'avait mise
enceinte et qu'elle a poursuivi son séjour en Suisse illégalement
jusqu'à son accouchement au mois de janvier 2002; la recourante est
partie en Espagne avec son enfant quelques mois après la naissance
de ce dernier avant de revenir illégalement en Suisse, au printemps
2004, pour y séjourner auprès de sa soeur qui l'a hébergé depuis lors.
Dès lors, le Tribunal constate que la prénommée a résidé en Suisse
depuis son arrivée en 2001 (hormis son séjour en Espagne entre 2002
et le printemps 2004) à l'insu des autorités de police des étrangers en
toute illégalité et que depuis le dépôt de la demande de régularisation,
le 3 novembre 2004, elle y demeure au bénéfice d'une simple
tolérance cantonale, laquelle, de par son caractère provisoire et
aléatoire, ne saurait être considérée comme un élément constitutif
d'un cas personnel d'extrême gravité (cf. arrêts du Tribunal fédéral
2A.222/2006 du 4 juillet 2006, consid. 3.2, et 2A.540/2005 du 11
novembre 2005, consid. 3.2.1; ATAF 2007/16 précité consid. 5.4). Au
demeurant, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse
pendant plusieurs années, y compris à titre légal, ne permet pas
d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent
d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier
l'existence d'un cas de rigueur.
Dans ces circonstances, la recourante ne saurait tirer parti de la seule
durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une exception aux
mesures de limitation. Pour rappel, l'intéressée se trouve en effet dans
une situation comparable à celle de nombreux étrangers qui sont
appelés à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé ou non et
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qui, ne bénéficiant d'aucun traitement particulier, demeurent soumis
aux mesures de limitation (cf. ATAF précité consid. 7 et jurisprudence
citée).
6.6 Cela étant, il convient d'examiner les critères d'évaluation qui,
autres que la seule durée du séjour en Suisse, pourraient rendre le
retour de la recourante dans son pays d'origine particulièrement
difficile.
6.6.1 Ainsi que précisé ci-dessus, selon la jurisprudence développée
par le Tribunal fédéral et le Tribunal de céans, le fait que l'étranger ait
séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit
bien intégré socialement et professionnellement et que son
comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas à constituer
un cas d'extrême gravité (cf. ATF 128 II 200, consid. 4, et arrêts cités).
En effet faut-il encore que le refus de soustraire l'étranger aux
restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Autrement dit, il est nécessaire que ses conditions de
vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des
étrangers, soient mises en cause de manière accrue (cf. supra consid.
3.3).
6.6.2 En l'espèce, si l'on se réfère au mémoire de recours, la
recourante justifie sa requête par le fait qu'elle se trouve dans une
situation particulière du fait de la naissance de son fils, issu d'une
relation adultérine et qui a toujours vécu en Suisse (hormis son court
séjour en Espagne). En outre, elle insiste sur le fait qu'elle a des
attaches dans la région genevoise, où elle vit notamment auprès des
membres de sa parenté (soeur et nièce), qu'elle est bien intégrée et
qu'en cas de retour dans sa patrie, elle ne peut pas compter sur l'aide
de ses frères et soeurs restés en Equateur.
En ce qui concerne l'intégration socio-professionnelle de A._______,
force est de constater qu'elle ne revêt aucun caractère exceptionnel.
En effet, cette dernière a été hébergée par sa soeur depuis son
arrivée en Suisse et entretenue par l'époux de cette dernière. Elle a
travaillé dans le secteur de l'économie domestique en faisant quelques
heures de ménage chez divers particuliers, avant de travailler comme
employée de maison chez un particulier à plein temps depuis le mois
de novembre 2008 (cf. lettres des 4 juillet et 28 novembre 2008 et
formulaire de demande d'autorisation du 27 octobre 2008). Or, au
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regard de la nature des emplois (employée de maison) qu'elle a
exercés en Suisse, la prénommée n'a pas acquis de connaissances ou
de qualifications spécifiques telles qu'elle ne pourrait plus les mettre
en pratique dans sa patrie et qu'il faille considérer qu'elle a fait preuve
d'une évolution professionnelle en Suisse remarquable au point de
justifier, à elle seule, l'admission d'un cas de rigueur au sens de l'art.
13 let. f OLE (cf. ATAF précité consid. 8.3 et jurisprudence citée; voir
également les arrêts du Tribunal fédéral non publiés du 12 août 1996
en la cause J. c/ DFJP, du 23 janvier 1998 dans la cause A. c/ DFJP et
du 2 février 1999 dans la cause P. SA et B. c/ DFJP). Sur le plan
social, la recourante n'a fait valoir aucun engagement particulier. Dès
lors, le Tribunal ne saurait considérer que l'intéressée se soit créé avec
la Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu'elle ne
puisse plus raisonnablement envisager un retour dans son pays
d'origine.
6.6.3 En outre, le Tribunal observe que le comportement de la
recourante n'est pas exempt de tout reproche puisque, depuis son
arrivée en Suisse respectivement en 2001 et au printemps 2004 et
jusqu'au dépôt de sa demande d'autorisation de séjour au mois de
novembre 2004, l'intéressée a séjourné dans ce pays de manière
totalement illégale, contrevenant de ce fait gravement aux
prescriptions de police des étrangers (cf. art. 23 LSEE). Cela étant,
même s'il ne faut pas exagérer l'importance de ces dernières
infractions qui sont inhérentes à la condition de clandestin, il n'est
néanmoins pas contradictoire de tenir compte de l'existence de tels
éléments (cf. ATF 130 II 39 consid. 5.2).
6.6.4 Par ailleurs, le fait que plusieurs membres de la famille de la
recourante (une soeur et une nièce) vivent en Suisse n'est pas
susceptible de modifier l'analyse faite ci-dessus.
6.6.4.1 Invoquant ses relations avec des membres de sa famille
résidant à Genève, la recourante se prévaut indirectement de l'art. 8
de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1959 (CEDH, RS 0.101).
Indépendamment du fait que ladite disposition conventionnelle ne peut
être directement violée dans le cadre d'une procédure
d'assujettissement aux mesures de limitation puisque la décision qui
est prise ne porte pas sur le droit de séjourner en Suisse (cf. ATF 115
1b 1 consid. 4b, jurisprudence confirmée dans l'arrêt 2A.76/2007 du 12
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juin 2007 consid. 5.1), A._______ ne peut pas se prévaloir de la
disposition conventionnelle précitée, sous l'angle du droit au respect
de la vie familiale, à l'égard de sa soeur et de sa nièce majeures
résidant à Genève. En effet, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont
avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre
parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 120 Ib
257 consid. 1d), ce qui n'est assurément pas le cas en l'espèce.
Il suit de là que l'argumentation développée par la recourante sur
l'impossibilité de retourner en Equateur en raison de sa situation
familiale n'est point décisive.
6.6.4.2 S'agissant du droit à la protection de la vie privée au sens de
l'article précité, le Tribunal fédéral a retenu que la garantie attachée à
cette disposition découlait de conditions extrêmement restrictives, à
savoir l'existence de relations d'ordre privé d'une intensité toute
particulière et une intégration singulièrement profonde, au-delà de la
normale, dépassant des attaches de simple nature privée, sociale ou
professionnelle, soit un réseau social intensif s'étendant au-delà du
cadre strictement familial ou domestique (cf. ATF 130 II 281, consid.
3.2.1 et jurisprudence citée). Dans ce contexte, il est nécessaire que
l'intégration soit parfaite et qu'il y ait un véritable enracinement en
Suisse dans le sens que le cadre de vie (« Lebensgestaltung »)
apparaisse pratiquement impossible ailleurs, notamment dans le pays
d'origine (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_774/2008 du 15 janvier
2009 consid. 2.2 et 1C_425/2007 du 13 novembre 2007 consid. 2.1.2).
Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où la recourante
n'a pas démontré disposer d'un tel réseau social approfondi dépassant
le cadre strictement familial ou domestique.
6.6.5 Sur un autre plan, il convient de constater que la recourante est
née en Equateur, qu'elle a suivi toute sa scolarité obligatoire dans ce
pays et qu'il y a exercé une activité lucrative en tant que femme de
ménage quand elle trouvait du travail (cf. recours, p. 2). Ayant vécu en
Equateur jusqu'à l'âge de trente et un ans environ, elle a ainsi non
seulement passé dans sa patrie toute son enfance et sa jeunesse,
années qui apparaissent comme essentielles pour la formation de la
personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle (cf. ATF
123 II 125 consid. 5b/aa), mais également une grande partie de sa vie
d'adulte. Dans ces conditions, le Tribunal ne saurait considérer que le
séjour de A._______ sur le territoire suisse ait été long au point de la
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rendre totalement étrangère à sa patrie. Il n'est en effet pas
concevable que ce pays, où elle a passé la majeure partie de son
existence, lui soit devenu à ce point étranger qu'elle ne serait plus en
mesure, après une période de réadaptation, d'y retrouver ses repères.
Il est dès lors indéniable que la recourante possède des attaches
socio-culturelles étroites et profondes avec sa patrie.
Certes, A._______ fait valoir qu'elle a désormais toutes ses attaches
en Suisse. A cet égard, elle allègue que sa mère est décédée et
qu'elle ne dispose plus que de frères et soeurs en Equateur qui ne
peuvent pas l'aider (cf. mémoire de recours, p. 3). Cet élément ne
saurait cependant modifier l'analyse faite plus haut. En effet, même si
l'on peut admettre, dans une certaine mesure, que la recourante a
perdu une partie de ses racines en Equateur du fait de son séjour en
Suisse et en Espagne, force est néanmoins de constater qu'un retour
dans sa patrie ne la placerait pas dans une situation exceptionnelle où
l'application des règles normales de police des étrangers l'exposerait à
un traitement particulièrement sévère. Quoiqu'en dise l'intéressée, elle
possède encore des membres de sa famille dans sa patrie (cf. ci-
dessus), ce qui constitue des conditions familiales favorables en vue
d'un retour puisqu'elle pourra compter sur l'appui, moral du moins, de
ses proches, voire sur l'appui financier du père de son fils qui réside
en Espagne. Au demeurant, il n'est pas inutile de rappeler que les
connaissances linguistiques et pratiques que la recourante a acquises
durant son séjour en Suisse constitueront certainement un atout de
nature à favoriser sa réintégration professionnelle dans sa patrie.
6.6.6 Dans le cadre d'une exception aux mesure de limitation, la
situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des
problèmes particuliers.
Le Tribunal de céans a déjà examiné cette question concernant
l'enfant de la recourante (cf. consid. 5.8.2) et a estimé que ce dernier
n'a pas encore développé des attaches si profondes avec la Suisse
qu'un départ ne puisse plus être exigé, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y
revenir plus en détail ici.
6.6.7 Enfin, le Tribunal n'ignore pas non plus que le retour d'un
étranger dans son pays après un séjour de plusieurs années en
Suisse n'est pas exempt de difficultés. En cas de retour forcé dans sa
patrie, la recourante se trouvera probablement dans une situation
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matérielle sensiblement inférieure à celle dont elle bénéficie en
Suisse, notamment en raison de la différence du niveau de vie existant
entre ce pays et l'Equateur. Quoi qu'en pense la recourante,
notamment en ce qui concerne la situation générale régnant dans sa
patrie, il n'y a pas lieu cependant de considérer que cette situation
serait sans commune mesure avec celle que connaissent ses
compatriotes. En effet, de jurisprudence constante, une exception aux
mesures de limitation n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux
conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se
trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne
saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence
passée. Comme l'a relevé le Tribunal de céans (cf. ATAF précité
consid. 10), on ne saurait tenir compte des circonstances générales
(économiques, sociales, sanitaires) affectant l'ensemble de la
population restée sur place, auxquelles la personne concernée sera
également exposée à son retour, sauf si celle-ci allègue d'importantes
difficultés concrètes propres à son cas particulier (telles une maladie
grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, par exemple), ce qui n'est
pas le cas en l'espèce (cf. également ATAF 2007/44 consid. 5.3
p. 582s. et ATAF 2007/45 consid. 7.6 p. 597s.).
En outre, comme l'a déjà relevé le Tribunal (cf. consid. 5.8.2 et 6.6.5),
un départ pour l'Equateur n'est pas la seule solution envisageable
pour les recourants, eu égard à la nationalité de B._______. De plus,
la recourante pourra compter sur l'aide matérielle promise par le père
de son enfant (cf. lettre du 9 novembre 2007).
6.7 En conséquence, l'examen de l'ensemble des éléments de la
présente cause amène le Tribunal à la conclusion que la recourante ne
se trouve pas dans une situation d'extrême gravité au sens de l'art. 13
let. f OLE et que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a écarté sa
requête.
7.
Compte tenu des considérants exposés ci-dessus, il appert que, par
sa décision du 3 octobre 2008, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni
constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète; en
outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Page 22
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Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge des recourants (art. 63 al. 1 PA, ainsi que les art. 1 à 3 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]).
(dispositif page suivante)
Page 23
C-7061/2008
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 700.--, sont mis à la
charge des recourants. Ce montant est compensé par l'avance de frais
versée le 13 décembre 2008.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants, par l'entremise de leur avocat (Recommandé)
- à l'autorité inférieure avec dossiers n° de réf. SYMIC 5 652 788/ 5
652 705 en retour
- en copie à l'Office cantonal de la population, Genève, pour
information (annexe : dossier cantonal)
Le président du collège : Le greffier :
Blaise Vuille Alain Renz
Indication des voies de droit :
Le présent arrêt, pour autant qu'il se rapporte à la régularisation des
conditions de séjour de B._______, peut être attaqué devant le
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. L'arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition :
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