C-706/2010 - Abteilung III - Rentenanspruch - IV (Rente)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-706/2010
Urteil vom 20. Juni 2011
Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien X._______, Österreich,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand IV (Rente).
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Sachverhalt:
A.
Die am (…) 1946 geborene, geschiedene, österreichische
Staatsangehörige X._______ lebt in Österreich (IV-act. 4). Sie arbeitete in
den Jahren 1988 bis 2008 in der Schweiz als Service-Angestellte
(Grenzgängerstatus) und entrichtete dabei Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (IV-
act. 1 und 9). Am 15. Oktober 2008 stellte sie bei der
Sozialversicherungsanstalt St. Gallen (nachfolgend: SVA SG) einen
Antrag auf Ausrichtung von Leistungen der Invalidenversicherung (IV-
act. 4).
B.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2009 (IV-act. 45) wies die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) das
Leistungsbegehren von X._______ ab, da eine leidensangepasste
Tätigkeit zu 100% zumutbar sei und keine Leistungseinbusse resultiere.
Die IVSTA zog zur Beurteilung des Gesuchs namentlich folgende
Unterlagen bei: die Berichte von Dr. med. A._______, Facharzt für
Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom 7. November 2008 (IV-
act. 13), vom 20. März 2009 (IV-act. 27) und vom 8. Oktober 2009 (IV-
act. 41), den Bericht von Dr. med. B._______,
Gemeindearzt/Allgemeinmedizin, vom 23. Januar 2009 (IV-act. 21), die
medizinischen Stellungnahmen von Dr. med. C._______ des regionalen
ärztlichen Dienstes (RAD), Facharzt für Orthopädie, vom 7. Januar 2009
(IV-act. 17), vom 29. Januar 2009 (IV-act. 22) und vom 26. März 2009
(IV-act. 30).
Die Ärzte stellten bei X._______ im Wesentlichen folgende Diagnosen:
Hallux valgus rechts, Hammerzehe (Dig. II, rechts), chronische
Lumbalgie, Periarthritis humeroscapularis rechts, Osteoporose,
Coxarthrose beidseits, Tarsaltunnelsyndrom mit zugehöriger
Metatarsalgie, minimal aktivierte Retropatellararthrose, Morbus
Scheuermann bei Th7 und Th5 mit deutlichen Schmorl'schen Hernien,
Myokardiopathie, Vertigo, Tinnitus, Cephalea sowie Wetterfühligkeit.
C.
Gegen die Verfügung vom 29. Dezember 2009 erhob X._______
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 5. Februar 2010
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte sinngemäss
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die Zusprache einer Invalidenrente und die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, sie sei in ärztlicher Behandlung und müsse wöchentlich zur
Therapie, damit sie als Service- und Küchenangestellte arbeiten könne.
D.
Am 11. März 2010 reichte die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht das ausgefüllte Formular "Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege" und am 7. März 2010 (recte: 7. April 2010)
die vom Instruktionsrichter einverlangte Ergänzung zu den gemachten
Angaben ein.
E.
Mit Vernehmlassung vom 10. Juni 2010 beantragte die IVSTA unter
Hinweis auf die Stellungnahme der SVA SG vom 20. Mai 2010 die
Abweisung der Beschwerde. Die SVA SG führte im Wesentlichen aus, die
Beschwerdeführerin sei trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen in
der Lage, einer angepassten Tätigkeit nachzugehen; es bestehe daher
keine Invalidität in rentenbegründendem Ausmass.
F.
Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten
Beweismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in
Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG,
SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von
Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
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1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis bleiben in
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2
ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich
geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die
einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind
die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar
(Art. 1a bis 26bis und Art. 28 bis 70), soweit das IVG nicht ausdrücklich
eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den
allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht
mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert
ist.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige, so
dass vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II
betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit,
anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme
der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(Verordnung Nr. 1408/71, SR 0.831.109.268.1), haben die in den
persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem
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Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie
die Staatsangehörigen dieses Staates.
2.2. Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage
anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden
Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens –
unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit sowie der
Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer
schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen
Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich
vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der
Invalidenversicherung ausschliesslich nach dem innerstaatlichen
schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG sowie der
Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV,
SR 831.201).
3.
3.1. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss
des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses des streitigen Entscheides eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt
seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
3.3. Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 132 V 220 E. 3.1.1,
131 V 11 E. 1). Daher ist ein allfälliger Leistungsanspruch für die Zeit bis
zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis;
BGE 130 V 445).
Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine
substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007
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gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung
ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu
normiert wurde dagegen die minimale Beitragsdauer, welche von einem
Jahr auf drei Jahre erhöht wurde (Art. 36 Abs. 1 IVG [in der Fassung der
5. IV-Revision, AS 2007 5129]) und der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der
– sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind –
gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens
sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Hat das Wartejahr allerdings vor dem
1. Januar 2008 zu laufen begonnen und wurde die Anmeldung bis
spätestens am 31. Dezember 2008 eingereicht, so gilt das alte Recht
(vgl. auch Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für
Sozialversicherungen [BSV] vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und
Intertemporalrecht] und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-
5509/2008 vom 2. September 2010 E. 2.2).
4.
Vorab ist zu prüfen, ob die IVSTA angesichts des bei der SVA SG
eingereichten Gesuchs die zuständige Verfügungsbehörde war.
4.1. Die örtliche Zuständigkeit der IV-Stelle richtet sich in der Regel nach
dem Wohnsitz des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung (Art. 55
IVG). Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung von
Grenzgängern ist die IV-Stelle in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger
eine Erwerbstätigkeit ausübt. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger,
sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der
benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden auf die
Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen werden
von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen (Art. 40 Abs. 2 IVV).
4.2. Die Beschwerdeführerin war Grenzgängerin und hatte ihre letzte
Arbeitsstelle im Kanton St. Gallen; sie wohnt zudem noch im
Grenzgebiet. Sie hat sich somit zu Recht bei der SVA SG zum
Leistungsbezug angemeldet. Der Erlass der Verfügung durch die IVSTA
ist gemäss obenstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden.
5.
5.1. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die gemäss der seit 1. Januar
2008 in Kraft stehenden Regelung geltende dreijährige
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Mindestbeitragszeit aufgrund der zwischen 1988 und 2008 geleisteten
Beiträge zweifellos erfüllt. Ob die Wartefrist noch vor dem 1. Januar 2008
zu laufen begann und daher noch das alte Recht anzuwenden ist, wird
gegebenenfalls nach der Würdigung der medizinischen Akten zu prüfen
sein.
5.2. Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu
mindestens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei
mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70
Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision]
respektive Art. 28 Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]). Gemäss Art. 28 Abs. 1ter
IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50
Prozent entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende
Regelung vorsehen, was für Staaten der EU der Fall ist.
5.3. Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht nach den Vorschriften
der 4. IV-Revision frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist
(Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-Revision, AS 2003 3837]) oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens
zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b
IVG [4. IV-Revision]). Nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision haben
Anspruch auf eine Rente Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die
Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern
können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8
ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a bis c IVG [5. IV-Revision]).
5.4. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der
durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit
verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
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Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem
anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
5.5. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenverfahren ist es,
den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der
Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden
können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62,
E. 4b/cc).
5.5.1. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und
Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung.
Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die
Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es
alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen
und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine
zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten.
Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen
Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial
zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht
auf die andere medizinische These abstellt.
5.5.2. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt,
in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der
Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen
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Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des
BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 125 V 352 E. 3a).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in
Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten
aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b;
Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im
Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer
Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und
Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und
bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen,
bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht
konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen
(BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der
behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher
Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen
(BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden
Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer
I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des
BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2).
5.5.3. Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt
Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar
begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen
ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt
in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es
bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen
(BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen).
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IVSTA das Leistungsbegehren der
Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat.
6.1. In den Berichten von Dr. med. A._______, Facharzt für Orthopädie
und orthopädische Chirurgie, vom 7. November 2008 und vom 20. März
2009 sind folgende Diagnosen erwähnt: Hallux valgus rechts,
Hammerzehe (Dig. II, rechts), chronische Lumbalgie, Periarthritis
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humeroscapularis rechts, Tarsaltunnelsyndrom links mehr als rechts mit
zugehöriger Metatarsalgie, minimal aktivierte Retropatellararthrose rechts
mehr als links, beginnende mediale Gonarthrose beidseits, Gonalgie,
Trochanterdynie beidseits, Chondrose L4/5 bei cicumferentiell
ausgewalztem Diskus, Einriss im Anulus fibrosus L4/5 mit
Duralsackkompression auf 9 mm, Kontakt zu beiden Nervenwurzeln L5,
Ischialgie rechts L5/S1, ausgeprägter Kompressionswirbel Th8, Th9, Th6
und Kompressionswirbel Th11, Th10, minimaler Keilwirbel Th7 und Th5,
Morbus Scheuermann bei Th11/12 mit deutlichen Schmorl'schen Hernien,
verstärkte BWS-Kyphose und Osteoporose. Der beurteilende Arzt
erachtete die Beschwerdeführerin für ihre bisherige Tätigkeit als
Servicemitarbeiterin als nicht mehr geeignet, da Gehen, Stehen und das
Tragen von Lasten schmerzauslösend seien. Leichte Tätigkeiten seien
während acht Stunden täglich möglich.
6.2. Dem Bericht von Dr. med. B._______,
Gemeindearzt/Allgemeinmedizin, vom 23. Januar 2009 sind folgende
Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen:
Osteoporose, Lumbago, Coxarthrose beidseits, Periarthritis
humeroscapularis links, Hallux valgus rechts, Krallenzehe (Dig. II, links).
Als Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine
Myokardiopathie, Vertigo, Tinnitus, Cephalea und Wetterfühligkeit.
Aufgrund der diagnostizierten gesundheitlichen Einschränkungen
erachtete er die Beschwerdeführerin in der bisherigen Tätigkeit als
Kellnerin als zu 100% arbeitsunfähig. Das Vorhandensein einer
Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten verneinte er mit der Begründung
"mit 62 ½ Jahren und körperlichen Beschwerden".
6.3. Dr. med. C._______ des RAD, Facharzt für Orthopädie, bestätigte im
Wesentlichen die von den beiden untersuchenden Ärzten gestellten
Diagnosen. Betreffend die Arbeitsfähigkeit führte er aus, es sei davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin, welche noch bis April 2008 in
ihrer bisherigen Tätigkeit gearbeitet habe, frühestens seit Mai 2008 für
diese Arbeit vollständig arbeitsunfähig sei, zumal ihr aufgrund der
belastungsabhängigen, degenerativen Beschwerden längeres Stehen
und das Tragen von Lasten nicht mehr möglich sei. Leichte,
wechselbelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeiten mit der Möglichkeit
zum Stellungswechsel, ohne Heben und Tragen von Lasten über 5 kg,
Überkopfarbeiten, repetitive Bewegungen im rechten Schultergelenk,
längere Gehstrecken oder Überwinden von Höhendifferenzen (Treppen,
Leitern, Gerüste) seien – in Übereinstimmung mit den Ausführungen von
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Dr. med. A._______ – seines Erachtens ganztags möglich. Die
abweichende Beurteilung von Dr. med. B._______ stütze sich
vorwiegend auf IV-fremde Gründe wie Alter oder gehäufte
Krankheitsabwesenheiten, was vorliegend jedoch nicht zu
berücksichtigen sei.
6.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die beiden
untersuchenden Ärzte und der stellungnehmende RAD-Arzt sowohl in
Bezug auf die Diagnosen als auch in Bezug auf die gesundheitlichen
Einschränkungen und die daraus resultierende volle Arbeitsunfähigkeit in
der bisherigen Tätigkeit als Kellnerin im Wesentlichen einig sind. Strittig
ist aber die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten.
Dr. med. A._______ und Dr. med. C._______ halten die
Beschwerdeführerin für leichte, wechselbelastende, vorwiegend sitzende
Tätigkeiten mit der Möglichkeit zum Stellungswechsel unter
Berücksichtigung eines negativen Leistungskatalogs (Heben und Tragen
von Lasten über 5 kg, Überkopfarbeiten, repetitive Bewegungen im
rechten Schultergelenk, längere Gehstrecken oder Überwinden von
Höhendifferenzen) für voll arbeitsfähig. Dr. med. B._______ erachtet die
Beschwerdeführerin hingegen für jegliche Arbeiten als voll arbeitsunfähig.
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass sich seine Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen auf invaliditätsfremde Gründe wie Alter
oder Angebot auf dem Arbeitsmarkt bezieht (vgl. seine Ausführung "mit
62½ Jahren und körperlichen Beschwerden"). Dies sind Gründe, die bei
der Beurteilung des Invaliditätsgrades, bei welchem vom theoretischen
Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts auszugehen ist, gemäss
herrschender Rechtsprechung grundsätzlich nicht respektive nur im
Rahmen eines leidensbedingten Abzuges zu berücksichtigen sind.
Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag keinen
Rentenanspruch zu begründen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom
13. November 2007 [9C_382/2007 E. 4.3]; BGE 107 V 17 E. 2c). Der
negative Leistungskatalog in der Einschätzung von Dr. med. A._______
und Dr. med. C._______ steht der vollzeitlichen Ausübung einer leichten
Tätigkeit nicht entgegen. Ferner ergeben sich aus den Beurteilungen der
beiden Spezialisten im Fachgebiet Orthopädie auch sonst keine
Unstimmigkeiten, weshalb ihren Einschätzungen gegenüber der
Beurteilung des Allgemeinmediziners den Vorzug zu geben ist, zumal es
sich bei den die Arbeitsfähigkeit limitierenden Beschwerden
ausschliesslich um orthopädische Probleme handelt. Aus diesen Gründen
ist in Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der
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Beschwerdeführerin auf die überzeugenden Ausführungen von
Dr. med. A._______ und Dr. med. C._______ abzustellen.
7.
Zu prüfen bleibt noch der von der IVSTA ermittelte Invaliditätsgrad.
7.1.
7.1.1. Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu
erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen
ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt
werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad
bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen
ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach
Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so
gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine
Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 29 E. 1, 104 V 135
E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2; RKUV 1989 U 69 S. 176 E. 1).
Für eine korrekte Invaliditätsbemessung nach der
Einkommensvergleichsmethode ist unabdingbar, dass die dafür
notwendigen Einkommens- oder Prozentzahlen konkret und sorgfältig
ermittelt und die massgebenden Zahlen in den Akten festgehalten
werden, damit die versicherte Person in Erfahrung bringen kann,
aufgrund welcher erwerblicher Annahmen die Verwaltung auf einen
bestimmten Invaliditätsgrad erkannt hat (BGE 114 V 310 E. 3a; AHI 1998
S. 253 E. 3a).
7.1.2. Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte
Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist
entscheidend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als
Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt
erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen
Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft
(BGE 134 V 322 E. 4.1, 129 V 222 E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66
E. 2).
Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B.
geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde
Sprachkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen
Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist
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diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG
Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren
Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz
gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte
zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber
die beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind.
Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf
Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung
des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des
Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des
statistischen Wertes erfolgen (vgl. BGE 135 V 58 E. 3.1 sowie
BGE 135 V 297 E. 5.1, je mit Hinweis auf BGE 134 V 322 E. 4.1 mit
wiederum weiteren Hinweisen). Die Grundüberlegung dieser
Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in
derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich
unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften
die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht
anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung
behaftet einen (anteilsmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte
(vgl. BGE 135 V 297 E. 5.1 und BGE 135 V 58 E. 3.4.3). Ein Abweichen
vom Regelfall, wonach das Valideneinkommen grundsätzlich anhand des
zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen ist, kommt erst dann in Frage,
wenn – unter anderem – der tatsächlich erzielte Verdienst deutlich unter
dem branchenüblichen Tabellenlohn gemäss den vom Bundesamt für
Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) liegt (vgl.
BGE 135 V 297 E. 6.1.1). Der Erheblichkeitsgrenzwert dieser
Abweichung, ab welchem sich eine Parallelisierung der
Vergleichseinkommen (im Sinne von BGE 134 V 322 a.a.O.) rechtfertigen
kann, wurde vom Bundesgericht auf 5% festgesetzt. Dabei ist nur in dem
Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung
diesen Erheblichkeitsgrenzwert übersteigt (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.1.2
und 6.1.3).
7.1.3. Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung
zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen)
ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in
welcher die versicherte Person konkret steht (BGE 129 V 472 E. 4.2.1,
126 V 75 E. 3b aa). Hat die versicherte Person nach Eintritt des
Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare
neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der
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Rechtsprechung LSE-Tabellenlöhne herangezogen werden
(BGE 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b bb; RKUV 1999 U 343 S. 412
E. 4b aa). Für die Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von
Tabellenlöhnen bei Versicherten, die nach Eintritt des
Gesundheitsschadens lediglich noch leichte und intellektuell nicht
anspruchsvolle Arbeiten verrichten können, ist in der Regel vom
durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn für Männer oder Frauen bei
einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4 des
Arbeitsplatzes) auszugehen. Dabei sind in erster Linie die
Lohnverhältnisse im privaten Sektor massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15
E. 3c cc). Da den Tabellenlöhnen generell eine Arbeitszeit von
40 Wochenstunden zu Grunde liegt, ist eine Umrechnung auf eine
betriebsübliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit erforderlich
(BGE 126 V 75 E. 3b bb).
Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen,
die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich
zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern
lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit
unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem
Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen
(BGE 124 V 321 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003
U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass
Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen
und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab
(leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre,
Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss
sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach
pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug
auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3,
126 V 75 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b).
7.2. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin sowie gemäss den
Einträgen im individuellen Konto verdiente sie als Service-Angestellte
Fr. 3'000.-- pro Monat. Die IVSTA ist von einem Valideneinkommen von
Fr. 36'576.-- pro Jahr (entspricht Fr. 3'048.-- pro Monat) ausgegangen,
was mangels Begründung durch die IVSTA zwar nicht nachvollziehbar ist,
aber – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – auf das Ergebnis keinen
Einfluss hat.
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Beim Valideneinkommen ist vorliegend zu beachten, dass das im Jahr
2008 zuletzt effektiv erzielte Einkommen von Fr. 3'000.-- pro Monat im
Vergleich zum Tabellenlohn gemäss LSE 2008, Tabelle TA1,
Gastgewerbe, Niveau 4 von Fr. 3'647.-- (entspricht Fr. 3'829.35 bei 42
betriebsüblichen Wochenstunden) um 21,66% niedriger ist, weshalb eine
Parallelisierung des Valideneinkommens durchzuführen ist (vgl. E. 7.1.2
hiervor). Nach Durchführung der Parallelisierung (Erhöhung des
Valideneinkommens von Fr. 3'000.-- um 16,66% [21,66% - 5%]) ist
demzufolge von einem Valideneinkommen von Fr. 3'499.80 auszugehen.
7.3. Das Invalideneinkommen als Mitarbeiterin für leichte
Verweistätigkeiten, welche ihr gemäss medizinischer Einschätzung noch
zumutbar sind, ist durch die Ermittlung des Durchschnitts für
verschiedene Tätigkeiten gemäss LSE-Tabellen 2008, Tabelle TA1,
Niveau 4, Zentralwert Frauen festzulegen. Es beträgt Fr. 4'116.-- bei
einem Pensum von 40 Wochenstunden und ist auf die durchschnittliche
betriebliche Arbeitszeit aller Branchen im 2008 auf 41,6 Wochenstunden
aufzurechnen, was Fr. 4'281.-- entspricht. Unter Berücksichtigung des
Alters der Beschwerdeführerin sowie des Umstandes, dass diese nur
angepasste und leichte Tätigkeiten verrichten kann, ist ihr ein
leidensbedingter Abzug zu gewähren. Bei Berücksichtigung des maximal
möglichen leidensbedingten Abzugs von 25% (vgl. E. 7.1.3 hiervor)
würde somit ein Invalideneinkommen von (mindestens) Fr. 3'211.--
resultieren.
7.4. Der Vergleich von Valideneinkommen (Fr. 3'499.80) und
Invalideneinkommen (Fr. 3'211.--) ergäbe lediglich einen Invaliditätsgrad
von (maximal) 8%, was keinen Anspruch auf eine Rente begründen
würde. Somit kann vorliegend offenbleiben, ob der leidensbedingte Abzug
im konkreten Fall auf 25% oder weniger festzusetzen ist.
7.5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die IVSTA das
Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin mangels rentenrelevanter
Invalidität zu Recht abgewiesen hat. Die angefochtene Verfügung vom
12. Januar 2010 ist somit zu bestätigen und die Beschwerde ist
abzuweisen.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
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8.1. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei
aufzuerlegen. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat
ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung eingereicht, welches
aufgrund der Akten gutzuheissen ist. Es werden daher keine
Verfahrenskosten erhoben.
8.2. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Keinen
Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der
Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die IVSTA
hat somit keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
Die nicht vertretene und unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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