C-7063/2008 - Abteilung III - Reisedokumente für ausländische Personen - Reisedokumente für ausländische Personen

Abtei lung II I
C-7063/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . M a i 2 0 0 9
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Bernard Vaudan,
Richter Blaise Vuille, Richter Antonio Imoberdorf,
Richter Andreas Trommer
Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.
M._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Frei,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Reisedokumente für ausländische Personen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7063/2008
Sachverhalt:
A.
M._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist 1969 geboren und ira-
kischer Staatsangehöriger. Am 18. Dezember 1998 reiste er in die
Schweiz ein und stellte in der Folge ein Asylgesuch. Mit Verfügung
vom 15. Juni 2001 wurde er vom damaligen Bundesamt für Flüchtlinge
(BFF; heute: Bundesamt für Migration [BFM]) als Flüchtling anerkannt
und ihm wurde Asyl gewährt. Am 5. Juli 2001 wurde ihm ein Reiseaus-
weis für Flüchtlinge ausgestellt, welcher im Jahre 2004 verlängert wur-
de.
B.
Am 17. Februar 2004 wurde ihm im Kanton Zürich die Niederlassungs-
bewilligung erteilt.
C.
Nach einem Grenzübertritt nach Deutschland wurde er am 21. April
2006 vorläufig festgenommen und tags darauf gestützt auf einen Haft-
befehl des Amtsgerichts Waldshut-Tiengen in Untersuchungshaft ge-
setzt. Das Landgericht Waldshut-Tiengen verurteilte ihn am 15. Januar
2007 wegen mehrfachen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren
und 2 Monaten. Seither befindet sich der Beschwerdeführer in
Deutschland im Strafvollzug.
D.
Mit Schreiben vom 31. Juli 2007 lehnte das Migrationsamt des Kan-
tons Basel-Stadt gegenüber dem ersuchenden deutschen Bundespoli-
zeiamt die Rückübernahme des Beschwerdeführers ab. Zur Begrün-
dung gab es an, dieser verfüge nicht mehr über einen gültigen Aufent-
haltsstatus in der Schweiz. Zudem halte er sich seit April 2006 in
Deutschland auf, weshalb gemäss Art. 6 des Abkommens vom 20. De-
zember 1993 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Re-
gierung der Bundesrepublik Deutschland über die Rückübernahme von
Personen mit unbefugtem Aufenthalt (im Folgenden: Rückübernahme-
abkommen, SR 0.142.111.368) kein Rückübernahmeersuchen mehr
gestellt werden könne.
E.
Am 19. September 2007 verfügte das Regierungspräsidium Freiburg
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i. Br. die Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Bundesrepublik
Deutschland. Es wurde ihm die Abschiebung in den Irak oder in die
Schweiz bzw. in einen anderen Staat, der die Einreise erlaube oder
zur Rückübernahme verpflichtet sei, angedroht. Weiter wurde die Ab-
schiebung aus der Haft angeordnet.
F.
Am 10. Dezember 2007 ersuchte das Regierungspräsidium Freiburg
das BFM um Zustimmung zur Rückübernahme des Beschwerdeführers
ab dem 1. April 2009. Dieses reagierte auf diese Anfrage über ein hal-
bes Jahr später und auf eine entsprechende Nachfrage seitens des
Regierungspräsidiums Freiburg vom 22. Juli 2008 hin mit einem
Schreiben vom 21. August 2008. Darin hielt es im Wesentlichen fest,
dass sich aus dem Rückübernahmeabkommen für die Schweiz keine
Rückübernahmeverpflichtung in Bezug auf den Beschwerdeführer er-
gebe, da sich dieser seit April 2006 – und damit seit mehr als einem
Jahr – mit Wissen von Deutschland in dessen Hoheitsgebiet aufhalte.
G.
Aufgrund der Verurteilung vom 15. Januar 2007 widerrief das BFM mit
Verfügung vom 20. Dezember 2007 gegenüber dem Beschwerdeführer
das Asyl, hielt jedoch gleichzeitig fest, die Flüchtlingseigenschaft blei-
be nach wie vor bestehen. Der Asylwiderruf erstrecke sich nicht auf die
Flüchtlingseigenschaft, weshalb der Beschwerdeführer weiterhin dem
Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(nachfolgend: Flüchtlingskonvention bzw. FK, SR 0.142.30) unterstehe.
Der Vollzug der Wegweisung sei weiterhin unzulässig.
H.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2008 und vom 26. September 2008 er-
suchte der Beschwerdeführer um Verlängerung bzw. Erneuerung sei-
nes am 5. Juli 2007 abgelaufenen Reiseausweises für Flüchtlinge.
I.
Mit Schreiben an das Regierungspräsidium Freiburg vom 30. Juni
2008 teilte die Staatsanwaltschaft Waldshut-Tiengen mit, dass auf den
Zeitpunkt der Abschiebung oder Auslieferung aus dem Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland, frühestens jedoch ab dem 19. Januar
2009, gegenüber dem Beschwerdeführer von der weiteren Strafvoll-
streckung gemäss Urteil vom 15. Januar 2007 abgesehen werde. Mit
Verfügung vom 22. August 2008 verlegte die Staatsanwaltschaft
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Waldshut-Tiengen den frühest möglichen Zeitpunkt der Abschiebung
um einen Monat, auf den 19. Dezember 2008, vor.
J.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 wies das BFM das Gesuch um
Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge ab. Zur Begründung
führte es aus, gemäss Art. 28 Ziff. 1 FK stellten die Vertragsstaaten
der Flüchtlingskonvention den Flüchtlingen, die sich rechtmässig in ih-
rem Gebiet aufhielten, – vorbehältlich zwingender Gründe der öffentli-
chen Sicherheit und Ordnung – Reiseausweise aus, die ihnen Reisen
auch ausserhalb dieses Gebietes gestatteten. Gestützt auf diese Be-
stimmung sehe Art. 3 Bst. a der Verordnung vom 27. Oktober 2004
über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen
(RDV, SR 143.5) vor, dass eine ausländische Person, welche von der
Schweiz als Flüchtling anerkannt worden sei, Anspruch auf einen Rei-
seausweis für Flüchtlinge habe. Auch Art. 59 Abs. 2 Bst. a des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (Ausländergesetz bzw. AuG, SR 142.20) stütze sich auf
Art. 28 Ziff. 1 FK, auch wenn im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt
sei, dass es sich bei den angesprochenen Personen um solche hand-
le, die sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten würden. Ein völker-
rechtlicher Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises für Flücht-
linge setze demnach voraus, dass der Gesuchsteller neben seiner An-
erkennung als Flüchtling zusätzlich über einen rechtmässigen Aufent-
halt in der Schweiz verfüge. Da die Niederlassungsbewilligung des Be-
schwerdeführers inzwischen erloschen sei, sei dies nicht mehr der
Fall. Sein Gesuch sei dementsprechend abzuweisen.
K.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Rechtsmit-
teleingabe vom 7. November 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung und die Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge sowie
in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung. In der Begründung führt er einlei-
tend aus, vorliegend sei die Besonderheit zu beachten, dass mit der
Beschwerde bezweckt werde, dem Beschwerdeführer nach dessen
Entlassung aus dem Strafvollzug in Deutschland (welche frühestens
im Dezember 2008 möglich sei, sofern er zu diesem Zeitpunkt in einen
anderen Staat abgeschoben werden könne) die Rückkehr in die
Schweiz zu ermöglichen. Angesichts des Umstands, dass die Schweiz
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den Flüchtlingsstatus des Beschwerdeführers ausdrücklich anerkenne,
liege es wohl letztlich an ihr, seine Wiedereinreise zu dulden, zumal
seine Ehefrau über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfüge. Es stelle
sich die Frage, ob sich die Behauptung der Vorinstanz, der Anspruch
auf Erteilung eines Reisedokuments setze neben der Anerkennung der
Flüchtlingseigenschaft auch den rechtmässigen Aufenthalt des Flücht-
lings in der Schweiz voraus, mit Sinn und Geist der Flüchtlingskonven-
tion vereinbaren lasse. Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK enthalte eine völker-
rechtlich verpflichtende Absichtserklärung, welche die Pflicht zur Aus-
stellung von Reisedokumenten mit Blick auf die Garantie der Reisefrei-
heit von Flüchtlingen festhalte. Aus Kapitel V der Flüchtlingskonvention
werde deutlich, dass die vertragsschliessenden Staaten gehalten sei-
en, das Los der auf ihrem Gebiet anwesenden Flüchtlinge nicht stärker
zu erschweren als dasjenige ihrer eigenen Staatsbürger. Die Schweiz
könne einem eigenen Staatsangehörigen, der nach der Verbüssung ei-
ner Strafe im Ausland heimreisen wolle, die Einreise nicht verweigern.
Vorliegend sei von derselben Rückübernahmeverpflichtung auszuge-
hen. Zudem würden weder Art. 59 Abs. 2 Bst. a AuG noch Art. 3 Bst. a
RDV dem entgegenstehen, da beide Bestimmungen den Anspruch auf
Erteilung eines Reisedokuments nicht an die Voraussetzung eines
rechtmässigen Aufenthalts knüpften. Die angefochtene Verfügung ver-
stosse deshalb gegen Bundes- und Völkerrecht und sei folglich aufzu-
heben.
L.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2008 spricht sich die Vor-
instanz unter Erläuterung der bereits erwähnten Gründe für die Abwei-
sung der Beschwerde aus. Ein Anspruch auf Erteilung eines Reiseaus-
weises gestützt auf die Flüchtlingskonvention würde neben der Aner-
kennung als Flüchtling voraussetzen, dass der Beschwerdeführer über
einen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz verfügen würde. Unbe-
stritten sei, dass infolge des Asylwiderrufs seine Niederlassungsbewil-
ligung erloschen sei und er demnach über keinen rechtmässigen Auf-
enthalt in der Schweiz verfüge. Der Anspruch auf Ausstellung eines
Reiseausweises für Flüchtlinge nach Art. 3 Bst. a RDV verlange dem-
gegenüber nicht, dass dieser über einen rechtmässigen Aufenthalt in
der Schweiz verfüge, sondern lediglich die formelle Anerkennung als
Flüchtling durch die Schweiz. Die Ausstellung eines Reiseausweises
sei jedoch gemäss Landesrecht unter anderem dann zu verweigern,
wenn dies einer gestützt auf Bundes- oder kantonales Recht erlasse-
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nen Verfügung einer Behörde widersprechen würde (Art. 13 Abs. 1
Bst. b RDV). Der beantragte Reiseausweis würde es dem Beschwer-
deführer erlauben, während seiner Gültigkeitsdauer jederzeit – allen-
falls auch illegal – in die Schweiz zurückzukehren und sich hier auch il-
legal aufzuhalten. Die Einräumung eines solchen Rechts würde folg-
lich dem behördlich festgestellten Erlöschen jeglichen Aufenthalts-
rechts widersprechen.
M.
Mit Replik vom 22. Dezember 2008 führt der Beschwerdeführer aus,
da er sich seit längerem in Deutschland im Strafvollzug befinde, sei
zwar seine Niederlassungsbewilligung kraft Gesetzes erloschen. Es
liege jedoch keine Verfügung einer schweizerischen Behörde betref-
fend einen Widerruf oder eine sonstige Aufhebung seines Aufenthalts-
rechts vor. Er sei nie aus der Schweiz ausgewiesen worden. Daher lie-
ge keine Verfügung vor, welche der Ausstellung eines Reiseausweises
entgegenstehen würde. Zudem sei zu berücksichtigen, dass seine
Ehefrau in der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden sei und hier
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung verfüge. Die Weigerung, ein Reisedokument
auszustellen, stelle daher auch eine Verletzung des Anspruchs der
Eheleute auf ein ungestörtes eheliches Zusammenleben im Sinne von
Art. 8 EMRK dar.
N.
Mit einer weiteren Eingabe vom 14. Januar 2009 reichte der Be-
schwerdeführer Unterlagen betreffend seine finanzielle Situation zu
den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – un-
ter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wur-
den. Dazu gehören Verfügungen des BFM betreffend Reisedokumente
für ausländische Personen. Das Bundesverwaltungsgericht entschei-
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det endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 6 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VwVG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande-
res bestimmt.
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung vom 9. Okto-
ber 2008 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten
(Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007,
E. 2 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Gemäss Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK stellen die Vertragsstaaten der
Flüchtlingskonvention den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf ihrem
Gebiet aufhalten, – vorbehältlich zwingender Gründe der inneren oder
äusseren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung – Reiseausweise
aus, die ihnen Reisen ausserhalb dieses Gebiets gestatten. Mit den
beiden letzten Erfordernissen (dem rechtmässigen Aufenthalt und dem
Fehlen zwingender Gründe für die Nichtausstellung) statuiert die
Flüchtlingskonvention für den Anspruch auf Ausstellung eines Reise-
ausweises für Flüchtlinge zwei im Landesrecht (dazu sogleich) in die-
ser Weise nicht erwähnte Voraussetzungen.
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Auf der Ebene des Landesrechts ist der Anspruch ausländischer Per-
sonen, welche die Flüchtlingseigenschaft gemäss Flüchtlingskonventi-
on erfüllen, auf Reisepapiere in Art. 59 Abs. 2 Bst. a AuG verankert.
Gestützt auf die erwähnte Bestimmung der Flüchtlingskonvention sieht
sodann Art. 3 Bst. a RDV vor, dass diejenigen ausländischen Perso-
nen Anspruch auf einen Reiseausweis für Flüchtlinge nach der Flücht-
lingskonvention haben, welche von der Schweiz als Flüchtling aner-
kannt wurden.
Dem Wortlaut der genannten Konventionsbestimmung ist zu entneh-
men, dass es Zweck des Reiseausweises für Flüchtlinge ist, diesen
während seiner Gültigkeitsdauer grenzüberschreitende Reisen mit all-
fälliger anschliessender Rückkehr in das Land zu ermöglichen, wel-
ches den Ausweis ausgestellt hat (vgl. die Rückkehrklausel in § 13
Ziff. 1 des Anhangs zur Flüchtlingskonvention). Diese Reisen können
zeitlich begrenzter – geschäftlicher oder touristischer – Natur sein; den
Flüchtlingen soll aber auch bzw. vornehmlich ermöglicht werden, sich
auf die Suche nach einem Ort – auch ausserhalb des Zufluchtsstaa-
tes – zu begeben, wo sie sich ansiedeln möchten (vgl. Amt des Hohen
Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen – UNHCR [Hrsg.], In-
ternationaler Rechtsschutz für Flüchtlinge, Beschlüsse des Exekutiv-
Komitees für das Programm des Hohen Flüchtlingskommissars der
Vereinten Nationen, Genf 1988 [zit.: Beschlüsse Exekutiv-Komitee],
Beschluss Nr. 49 (XXXVIII) Reiseausweise für Flüchtlinge von 1987,
S. 116; ebenso JAMES C. HATHAWAY, The Rights of Refugees under Inter-
national Law, Cambridge etc. 2005 [zit.: HATHAWAY], S. 846 f.).
3.2 Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass das damalige BFF den
Beschwerdeführer am 15. Juni 2001 als Flüchtling gemäss Art. 3 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) anerkannt hat.
Der Flüchtlingsbegriff gemäss Art. 3 AsylG stimmt inhaltlich weitge-
hend mit demjenigen gemäss Art. 1 A Ziff. 2 FK überein (vgl. dazu das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4207/2006 vom 11. Septem-
ber 2008 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
Aufgrund dessen, dass der Beschwerdeführer straffällig geworden war,
wurde ihm zwar mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 gestützt auf
Art. 63 Abs. 2 AsylG das Asyl widerrufen. Die Flüchtlingseigenschaft
war dadurch jedoch nicht tangiert, was in der fraglichen Verfügung
ausdrücklich festgehalten wurde.
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Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers war – unbe-
strittenermassen – im Oktober 2006 aufgrund des seit dem 21. April
2006 – und damit länger als sechs Monate – andauernden tatsächli-
chen Aufenthalts in Deutschland erloschen (vgl. Art. 9 Abs. 3 Bst. c
des ehemaligen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121] sowie für das gel-
tende Recht Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AuG). Denn als tatsächlicher Aufent-
halt im Ausland im Sinne dieser Bestimmung, welcher bei hinreichen-
der Dauer das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung bewirken
kann, gilt auch ein unfreiwilliges Verweilen, beispielsweise im Zusam-
menhang mit der Verbüssung einer Freiheitsstrafe (vgl. dazu PETER
KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG – Eine
Übersicht, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwal-
tungsrecht [ZBl] 1986, S. 513 ff., S. 542). Auf den Asylwiderruf war das
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers
demgegenüber – entgegen von der Vorinstanz vernehmlassungsweise
vertretener Ansicht – nicht zurückzuführen: Ein solcher führt nicht zum
Verlust einer Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 61 AuG e contrario).
Entsprechend fällt denn auch eine allfällige Wegweisung eines Flücht-
lings überhaupt erst in Betracht, wenn einerseits das Asyl widerrufen
und andererseits die kantonale Ausländerbehörde die ausländerrecht-
liche Aufenthaltsberechtigung aufgehoben hat (vgl. ANDREAS ZÜND/LADINA
ARQUINT HILL, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas
Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis
Bd. 8, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.91; vgl. dazu auch untenstehende
E. 3.3.2.1). Das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung seinerseits
hatte ebenfalls keinen Einfluss auf das Bestehen der Flüchtlingseigen-
schaft.
Auch sonst ist es bislang zu keiner formellen Aberkennung der Flücht-
lingseigenschaft des Beschwerdeführers gekommen. Dieser ist daher
nach wie vor von den schweizerischen Behörden formell anerkannter
Flüchtling.
3.3 Ein völkerrechtlicher Anspruch gegenüber den schweizerischen
Behörden auf Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge ge-
stützt auf Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK setzt neben der Flüchtlingseigen-
schaft – wie erwähnt – voraus, dass der Beschwerdeführer "recht-
mässigen Aufenthalt" (in der authentischen französischen bzw. engli-
schen Fassung des Konventionstexts: "résidence régulière" respektive
"lawful stay") in der Schweiz hat.
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3.3.1 Es stellt sich daher zunächst die Frage, wie der Ausdruck des
"rechtmässigen Aufenthalts" im Sinne von Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK zu
verstehen ist.
3.3.1.1 Bei der Auslegung der Flüchtlingskonvention ist zwar das Wie-
ner Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge
(VRK, SR 0.111) nicht unmittelbar, jedoch als Ausdruck allgemeiner
Regeln des Völkerrechts anwendbar (vgl. Art. 4 VRK). Aus den
Art. 31 – 33 VRK, in denen allgemeine Regeln der Auslegung völker-
rechtlicher Verträge kodifiziert sind, geht hervor, dass die Auslegung
einem völkerrechtlichen Vertrag zu seinem "effet utile", seiner be-
zweckten Wirkung, verhelfen soll. Es ist somit jene Auslegung zu wäh-
len, die dem Vertragszweck am besten zum Durchbruch verhelfen
kann. Diesem Ziel soll in erster Linie die Auslegung nach der wörtli-
chen, systematischen und teleologischen Methode dienen, die grund-
sätzlich als ebenbürtig zu betrachten sind (vgl. zum Ganzen: WALTER
KÄLIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht, Eine Einfüh-
rung, 2. Aufl., Bern 2006, S. 32 ff., sowie auch das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts E-4207/2006 vom 11. September 2008 E. 6.1; vgl.
zu den Auslegungsmethoden sowie dem bei der Auslegung befolgten
Methodenpluralismus: BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311 mit zahlreichen
weiteren Hinweisen).
3.3.1.2 Die verschiedenen Rechte, die einem Flüchtling gestützt auf
die Flüchtlingskonvention zustehen können, knüpfen an unterschiedli-
che Voraussetzungen hinsichtlich der Intensität seiner Bindung zum
Zufluchtsstaat an. In der Literatur ist in diesem Kontext zum Teil von
verschiedenen "levels of attachment" die Rede (so HATHAWAY, a.a.O.,
S. 156 ff.). Der Terminus "lawful stay", an den die Flüchtlingskonventi-
on den Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises knüpft, steht
dabei für eines der engsten dieser "levels of attachment" (vgl.
HATHAWAY, a.a.O., S. 156; ATLE GRAHL-MADSEN, The Status of Refugees in
International Law, Vol. II, Leiden 1972 [zit.: GRAHL-MADSEN, Status],
S. 332; GUY S. GOODWIN-GILL/JANE MCADAM, The Refugee in International
Law, 3. Aufl., Oxford 2007 [zit.: GOODWIN-GILL/MCADAM], S. 524 ff.). Der
Begriff "lawful residence", welcher beispielsweise im die Zuständigkeit
für die Erneuerung und Verlängerung der Gültigkeit eines Reiseaus-
weises regelnden § 6 Ziff. 1 des Anhangs zur Flüchtlingskonvention
verwendet wird, wird in der Literatur überwiegend mit demjenigen des
"lawful stay" gleichgesetzt (dazu ATLE GRAHL-MADSEN, Commentary on
the Refugee Convention 1951, Articles 2-11, 13-37, Genf 1997 [zit.:
Seite 10
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GRAHL-MADSEN, Commentary], Rz. 1 zu § 6 des Anhangs zur Flücht-
lingskonvention). Eine Pflicht zur Ausstellung eines Reiseausweises
besteht seitens desjenigen Staates, zu dem der Flüchtling die engste
räumliche Bindung ("the strongest territorial connection – namely, the
country of his or her lawful stay –") hat (vgl. HATHAWAY, a.a.O., S. 856 f.).
Der "lawful stay" zeichnet sich durch eine offiziell sanktionierte, anhal-
tende Anwesenheit in einem Vertragsstaat, die Gewährung eines dau-
erhaften Aufenthaltsrechts oder die Begründung eines Wohnsitzes aus.
Dies gilt grundsätzlich ungeachtet dessen, ob die Flüchtlingseigen-
schaft formell anerkannt worden ist oder nicht. Ein hinsichtlich Dauer
bzw. Zweck nicht beschränkter Aufenthaltsstatus, die Anerkennung der
Flüchtlingseigenschaft, die Ausstellung eines Reisedokuments oder ei-
nes Rückreisevisums stellen dabei Anhaltspunkte für die Vermutung
dar, dass es sich beim Aufenthalt der betreffenden Person um einen
"lawful stay" handelt. Diese kann beispielsweise umgestossen werden,
wenn der betreffende Staat darlegt, dass die Aufnahme des Flücht-
lings in zeitlicher Hinsicht oder in Bezug auf den Zweck beschränkt er-
folgt oder die Verantwortung ihn betreffend auf einen anderen Staat
übergegangen ist (HATHAWAY, a.a.O., S. 186 ff.; ebenso GOODWIN-GILL/
MCADAM, a.a.O., S. 525 f.).
Die Verfasser des Konventionstexts betonten, dass die faktischen Um-
stände, in welchen sich ein Flüchtling befindet, für die Beurteilung der
Frage, ob es sich bei seinem Aufenthalt um einen "lawful stay" handle,
ausschlaggebend seien. Der Ausdruck "lawful stay" impliziert ein "sett-
ling down" (also ein "Eingewöhnen" bzw. "Einleben") und folglich eine
gewisse Dauer des Aufenthalts. Dieser kann jedoch auch lediglich ein
vorübergehender sein; einzig ein ganz kurzer Aufenthalt genügt nicht
für die Annahme eines rechtmässigen im Sinne von Art. 28 Ziff 1 FK
(vgl. GRAHL-MADSEN, Status, a.a.O., S. 352 f.). In diesem Zusammen-
hang ist daher beispielsweise zu berücksichtigen, wenn jemand seine
Besitztümer in ein Land schafft, dort ein Anwesenheitsrecht hat, Be-
mühungen unternimmt, Familienmitglieder nachkommen zu lassen,
oder der Umstand, dass anderweitig dauerhafte Bindungen zum Land
des (beabsichtigten) Aufenthalts bestehen (HATHAWAY, a.a.O., S. 186 ff.).
In diesem Kontext findet auch der Begriff des Lebensmittelpunkts bzw.
des "centre of his personal interests" Erwähnung; nach Ansicht des
betreffenden Autors genügt dieser jedoch sogar für die Annahme des
an strengere Voraussetzungen knüpfenden "establish lawful residence"
im Sinne des bereits erwähnten § 6 Ziff. 1 des Anhangs zur Flücht-
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lingskonvention (GRAHL-MADSEN, Commentary, a.a.O., Rz. 1 zu § 6 des
Anhangs). Die Bedeutung, die der faktischen Bindung zu einem Staat
in diesem Zusammenhang zukommt, zeigt sich auch darin, dass ein
Flüchtling bei einer hinreichenden solchen Bindung auch nach einem
allfälligen Ablauf der Gültigkeitsdauer einer Aufenthaltsbewilligung
– selbst wenn davon auszugehen wäre, dass mit diesem bereits der
Verlust der rechtlichen Bindung zum Vertragsstaat einhergehen wür-
de – nach wie vor als dort "lawfully staying" betrachtet wird (GRAHL-
MADSEN, Commentary, a.a.O., Rz. 1 zu § 6 des Anhangs). Ebenso ist
unter derselben Voraussetzung von einem "rechtmässigen Aufenthalt"
auszugehen, wenn die betreffende Person nicht mehr physisch im be-
treffenden Vertragsstaat anwesend ist (GRAHL-MADSEN, Status, a.a.O.,
S. 354; vgl. zum Ganzen auch GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524 ff.).
Deutlich wird aus diesen Ausführungen sodann, dass der "lawful stay",
der rechtmässige Aufenthalt im Sinne von Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK,
nicht mit einem Aufenthaltstitel nach Schweizer Recht gleichzusetzen
ist.
3.3.2 Vorliegend fragt sich, ob der Beschwerdeführer "rechtmässigen
Aufenthalt" im Sinne der fraglichen Konventionsbestimmung (nach wie
vor) in der Schweiz hat oder ob er sich – insbesondere angesichts sei-
nes Aufenthalts in Deutschland seit April 2006 – mittlerweile dort
rechtmässig aufhält.
3.3.2.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, hielt sich der Beschwer-
deführer seit seiner Einreise am 18. Dezember 1998 bis zu seiner
Festnahme nach seinem Grenzübertritt nach Deutschland am 21. April
2006 – und damit während insgesamt über sieben Jahren – legal in
der Schweiz auf, zunächst im Rahmen eines Asylverfahrens, danach
als anerkannter Flüchtling, welchem Asyl gewährt und in der Folge
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden war (vgl. Art. 60 Abs. 1
AsylG). Ab Februar 2004 schliesslich war er im Besitz einer Niederlas-
sungsbewilligung im Kanton Zürich (vgl. Art. 60 Abs. 2 AsylG). Im An-
schluss an die formelle Anerkennung als Flüchtling – welche nach wie
vor Bestand hat – hatte ihm das BFF erstmals im Juli 2001 einen ent-
sprechenden Reiseausweis ausgestellt, welchen es im Mai 2004 ver-
längerte. Dieser Ausweis wurde dem Beschwerdeführer in der Folge
– soweit aus den Akten ersichtlich – seitens des BFF bzw. BFM auch
nicht wieder entzogen (vgl. Art. 16 Abs. 1 RDV). Bereits im September
2001 hatte der Beschwerdeführer zudem ein Gesuch um Familienzu-
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sammenführung in Bezug auf seine Ehefrau und seinen Sohn gestellt,
auf welches hin das BFF deren Einreise zwecks Familienvereinigung
bewilligt hatte (zu einer Ausreise aus dem Irak kam es zu jenem Zeit-
punkt jedoch aufgrund eines Verkehrsunfalls – bei welchem der Sohn
ums Leben kam – nicht); im Juli 2006 reiste die Ehefrau des Be-
schwerdeführers schliesslich in die Schweiz ein, worauf sie mit Verfü-
gung des BFM vom 19. September 2006 gestützt auf Art. 51 Abs. 1
AsylG ebenfalls als Flüchtling anerkannt und ihr Asyl gewährt wurde.
Seither lebt sie in der Schweiz.
Mit Blick auf die dargelegten Kriterien erscheint unzweifelhaft, dass
eine faktische Bindung im dargelegten Sinne des Beschwerdeführers
zur Schweiz bestand und nach wie vor besteht. Insbesondere die lan-
ge Dauer seiner Anwesenheit hierzulande sowie der Umstand, dass er
– obwohl seit dem Jahre 2001 im Besitz eines Reiseausweises – of-
fenkundig keinen Wunsch hegte, sich anderswo niederzulassen, er
sich vielmehr auch bald darum bemühte, seine Familie hierher nach-
kommen zu lassen, sprechen dafür, dass sich der Beschwerdeführer
hierzulande längst eingelebt, er hier gar seinen Lebensmittelpunkt hat-
te. Zusätzlich gefestigt wurde diese faktische Bindung dadurch, dass
seit dem Jahre 2006 nun auch seine Ehefrau in der Schweiz lebt.
Trotz der Straffälligkeit des Beschwerdeführers wurde gegen diesen
weder seitens der kantonalen Ausländerbehörde eine Entfernungs-
massnahme ([altrechtliche] Ausweisung gestützt auf Art. 10 Abs. 1
Bst. a ANAG [vgl. die sich insofern vom vorliegenden Fall unterschei-
dende Konstellation, welche dem Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-1088/2006 vom 23. September 2008 zugrunde lag, bei wel-
cher eine rechtskräftige Ausweisungsverfügung vorlag und auch die
Anordnung des Vollzugs der Ausweisung rechtskräftig geworden war]
– wobei Art. 32 Ziff. 1 FK sowie Art. 65 AsylG zu beachten gewesen
wären) noch seitens des BFM eine Fernhaltemassnahme (Einreise-
sperre nach Art. 13 Abs. 1 ANAG respektive Einreiseverbot nach
Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) verfügt.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 widerrief das BFM gegenüber
dem Beschwerdeführer zwar das Asyl. Folge eines solchen Widerrufs
ist jedoch lediglich die Unterstellung unter die allgemeinen ausländer-
rechtlichen Regelungen (vgl. JÖRG KÜNZLI, Der Widerruf des Asyls, in:
Asyl 1990/1 S. 6 ff., S. 9). Vorliegend hielt das BFM in der fraglichen
Verfügung gleichzeitig – wie erwähnt – ausdrücklich fest, der Vollzug
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der Wegweisung sei weiterhin unzulässig (vgl. Art. 14a Abs. 3 ANAG
bzw. Art. 83 Abs. 3 AuG). Damit stehen auch nach dem Dafürhalten
der Vorinstanz völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz (womit die
verschiedenen Bestimmungen angesprochen sind, die einer Rück-
schiebung entgegenstehen, namentlich das flüchtlingsrechtliche Re-
foulement-Verbot nach Art. 33 Abs. 1 FK, Art. 25 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101] und Art. 5 AsylG) einem Wegweisungsvollzug ent-
gegen.
Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde auch
nicht etwa durch die kantonale Ausländerbehörde widerrufen; vielmehr
ist sie aufgrund des Zeitablaufs erloschen (Entsprechendes wurde je-
doch – wiederum entgegen von der Vorinstanz in der Vernehmlassung
vertretener Ansicht – nie verfügungsweise festgestellt). Nach dem Dar-
gelegten steht jedoch der Umstand, dass der Beschwerdeführer somit
nicht mehr über einen Aufenthaltstitel in der Schweiz verfügt, der An-
nahme eines rechtmässigen Aufenthalts im Sinne der Flüchtlingskon-
vention hierzulande ebensowenig entgegen wie derjenige, dass er sich
seit April 2006 nicht mehr in der Schweiz aufhält.
Zusammenfassend ist somit trotz des Aufenthalts des Beschwerdefüh-
rers im Ausland seit April 2006 vom weiteren Bestehen einer Bindung
im geschilderten Sinne zur Schweiz auszugehen. Insbesondere ist in
diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass seitens der Be-
hörden – namentlich des BFM – nichts unternommen wurde, was dafür
sprechen würde, dass diese Bindung als aufgehoben zu betrachten
wäre.
Somit besteht aufgrund sämtlicher Umstände die Vermutung, der Be-
schwerdeführer habe auch zum aktuellen Zeitpunkt rechtmässigen
Aufenthalt im Sinne von Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK in der Schweiz. Daran
knüpft die Annahme, die Schweiz sei als verantwortlicher Staat zu-
ständig für die Ausstellung von Reisepapieren, es sei denn, die Verant-
wortung für den Beschwerdeführer sei auf einen anderen Staat
(Deutschland) übergegangen.
3.3.2.2 Im Zusammenhang mit einem allfälligen Verantwortungsüber-
gang sind einerseits die §§ 6 und – insbesondere – 11 des Anhangs
zur Flüchtlingskonvention und andererseits die – diese konkretisieren-
den – Bestimmungen der Europäischen Vereinbarung vom 16. Oktober
1980 über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (im Folgen-
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den: Europäische Vereinbarung bzw. Vereinbarung, SR 0.142.305) von
Bedeutung.
3.3.2.2.1 Während § 6 des Anhangs zur Flüchtlingskonvention die Zu-
ständigkeit des ausstellenden Staates hinsichtlich der Erneuerung
oder Verlängerung eines Reiseausweises bzw. der Ausstellung eines
neuen regelt, bestimmt § 11, unter welchen Voraussetzungen ein an-
derer Staat für die Ausstellung eines Reiseausweises für einen be-
stimmten Flüchtling verantwortlich wird. Der Verantwortungsübergang
knüpft danach daran, dass sich der Flüchtling auf dem Gebiet eines
anderen Vertragsstaats "rechtmässig niederlässt" (in der englischen
Fassung: "lawfully taken up residence").
In der Literatur herrscht bezüglich der Frage des Zeitpunkts des Ver-
antwortungsübergangs gestützt auf die Flüchtlingskonvention und da-
bei insbesondere bezüglich dessen, wie die Ausdrücke "established
lawful residence" ("niedergelassen") in § 6 Ziff. 1 respektive "lawfully
taken up residence" ("rechtmässig niederlässt") in § 11 des Anhangs
zu verstehen sind, Unklarheit. Einhellig scheint man einzig der Auffas-
sung zu sein, dass unter letzterem Begriff eine mindestens gleich star-
ke Bindung zu verstehen ist, wie sie der "lawful stay" darstellt (GRAHL-
MADSEN, Commentary, a.a.O., zu § 11; HATHAWAY, a.a.O., S. 857).
In Bezug auf Deutschland konnte der Beschwerdeführer jedoch bereits
deshalb keine faktische Bindung – als Voraussetzung für einen "lawful
stay" – entwickeln, weil es sich bei seinem Aufenthalt dort von Beginn
weg, wie erwähnt, nie um einen freiwilligen, sondern stets um einen
solchen in Haftanstalten (zunächst in Untersuchungshaft danach zum
Zwecke der Strafverbüssung) handelte. Er hatte weder die Absicht
noch – aufgrund der Umstände – die Möglichkeit, sich dort in irgendei-
ner Weise einzuleben bzw. heimisch zu werden. Umso weniger kann
daher von einer rechtmässigen Niederlassung des Beschwerdeführers
in Deutschland im Sinne von § 11 des Anhangs zur Flüchtlingskonven-
tion die Rede sein.
3.3.2.2.2 Mit dem Abschluss der Europäischen Vereinbarung verfolg-
ten die unterzeichnenden Mitgliedstaaten des Europarates laut Präam-
bel das Ziel, die Anwendung von Art. 28 FK sowie der §§ 6 und 11 ih-
res Anhangs namentlich in Fällen zu erleichtern, in denen ein Flücht-
ling seinen Wohnsitz ordnungsgemäss in einen anderen Vertragsstaat
verlegt. Zu diesem Zweck sollten insbesondere die Bedingungen, unter
welchen in solchen Konstellationen die Verantwortung für die Ausstel-
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lung eines Reiseausweises auf eine andere Vertragspartei übergeht,
geregelt werden. Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung kamen die
Mitgliedstaaten des Europarates auch der in Bst. e des 1978 gefass-
ten Beschlusses Nr. 13 (XXIX) Reiseausweise für Flüchtlinge des Exe-
kutiv-Komitees für das Programm des Hohen Flüchtlingskommissars
der Vereinten Nationen enthaltenen Empfehlung nach, "zur Vermei-
dung unterschiedlicher Auslegungen der Paragraphen 6 und 11 des
Anhangs und daraus resultierender Härten für Flüchtlinge (...) geeig-
nete Vereinbarungen über den Übergang der Verantwortung für die
Ausstellung von Reiseausweisen" zu treffen und in diesem Zusam-
menhang auch bilaterale oder multilaterale Abkommen abzuschliessen
(vgl. Beschlüsse Exekutiv-Komitee, a.a.O., Beschluss Nr. 13 (XXIX)
Reiseausweise für Flüchtlinge von 1978, S. 26 f.).
Diese Ausführungen ebenso wie die oben erwähnten Unklarheiten hin-
sichtlich der in diesem Zusammenhang geltenden Voraussetzungen
und Begriffe gemäss der Flüchtlingskonvention legen eine Beantwor-
tung der Frage des Verantwortungsübergangs vornehmlich anhand der
Bestimmungen der Europäischen Vereinbarung nahe (vgl. auch
HATHAWAY, a.a.O., S. 843 sowie S. 857, insb. Fn. 639; vgl. betreffend
eine ähnliche Konstellation auch das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts D-4790/2007 vom 26. September 2007 E. 4.2).
Art. 3 Abs. 1 der Europäischen Vereinbarung hält in grundlegender
Weise fest, dass der Reiseausweis bis zum Übergang der Verantwor-
tung durch den Erststaat verlängert oder erneuert wird. Vom Zeitpunkt
des Übergangs der Verantwortung an ist der Erststaat gemäss Art. 5
Abs. 1 der Vereinbarung nicht mehr für die Verlängerung oder Erneue-
rung des Reiseausweises verantwortlich; es obliegt dann auch dem
Zweitstaat, dem Flüchtling einen neuen Reiseausweis auszustellen.
Dabei gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 1. Abschnitt der Vereinbarung der
Übergang der Verantwortung als erfolgt, sobald sich der Flüchtling
während eines Zeitraums von zwei Jahren tatsächlich und ununterbro-
chen mit Zustimmung der Behörden des Zweitstaates daselbst aufge-
halten hat, oder zu einem früheren Zeitpunkt, wenn der Zweitstaat
dem Flüchtling gestattet hat, – ständig oder über die Gültigkeitsdauer
seines Reiseausweises hinaus – in seinem Hoheitsgebiet zu bleiben.
Gemäss Abs. 2 Bst. b dieses Artikels wird die Dauer der Inhaftierung
eines Flüchtlings, die mit einer strafrechtlichen Verurteilung zusam-
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menhängt, für die Berechnung des Zeitraums nach Abs. 1 nicht mit
eingerechnet.
Der Beschwerdeführer hält sich seit seiner Festnahme am 21. April
2006 – und damit seit über zwei Jahren – ununterbrochen in Deutsch-
land auf. Spätestens seit dem Urteil des Landsgerichts Waldshut-Tien-
gen vom 15. Januar 2007 ist dieser Aufenthalt jedoch als im Zusam-
menhang mit einer strafrechtlichen Verurteilung im Sinne von Art. 2
Abs. 2 Bst. b der Vereinbarung stehend zu betrachten. Seine Dauer ist
daher bei der Berechnung der Zweijahresfrist nach Art. 2 Abs. 1 der
Vereinbarung nicht mit einzuberechnen, so dass diese nicht erreicht
ist. Was den dritten Übergangstatbestand gemäss Art. 2 Abs. 1 der
Vereinbarung anbelangt, so kann angesichts der Bemühungen
Deutschlands, die Schweiz zur Rückübernahme bzw. Wiederaufnahme
des Beschwerdeführers zu bewegen (vgl. dazu sogleich ausführlicher),
von einer Gestattung seines Aufenthalts über den am 5. Juli 2007 er-
folgten Ablauf seines am 7. Mai 2004 durch das damalige BFF verlän-
gerten Reiseausweises hinaus nicht die Rede sein. Vielmehr hatte es
angesichts der Weigerung der Schweizer Behörden zur Rückübernah-
me des Beschwerdeführers keine andere Wahl, als diesen vorerst wei-
terhin auf eigenem Staatsgebiet inhaftiert zu lassen. Die Verantwor-
tung den Beschwerdeführer betreffend ist dementsprechend nicht ge-
stützt auf Art. 2 Abs. 1 der Europäischen Vereinbarung auf Deutsch-
land übergegangen.
Gemäss Art. 2 Abs. 3 der Europäischen Vereinbarung gilt der Über-
gang der Verantwortung auch dann als erfolgt, wenn die Wiederauf-
nahme im Erststaat aufgrund von Art. 4 der Vereinbarung nicht mehr
verlangt werden kann. Gemäss Abs. 1 dieses Artikels wird ein Flücht-
ling jederzeit im Hoheitsgebiet des Erststaates wieder aufgenommen,
solange der Übergang der Verantwortung gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2
der Vereinbarung nicht erfolgt ist; ist sein Reiseausweis abgelaufen, so
erfolgt die Wiederaufnahme im Erststaat unter der Voraussetzung ei-
nes innert einer Frist von sechs Monaten seit Ablauf der Gültigkeit des
Ausweises gestellten einfachen Ersuchens des Zweitstaates.
Der Reiseausweis des Beschwerdeführers war, wie erwähnt, bis zum
5. Juli 2007 gültig. Wäre also davon auszugehen, dass die deutschen
Behörden bis zum 5. Januar 2008 gegenüber den schweizerischen
kein Ersuchen um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers gestellt
haben, hätte die Verantwortung gestützt auf Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 4
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Abs. 1 der Vereinbarung als auf Deutschland übergegangen zu gelten.
Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass das Bundespolizeiamt Weil am
Rhein mit Datum vom 31. Juli 2007 die in dieser Sache zuständige ba-
sel-städtische Behörde um Rückübernahme des Beschwerdeführers
ersuchte (diese lehnte das Gesuch unter Berufung auf Art. 6 Rück-
übernahmeabkommen mit der Begründung ab, es sei verspätet). Mit
Schreiben vom 10. Dezember 2007 ersuchte zudem das Regierungs-
präsidium Freiburg das BFM um Zustimmung zur Rückübernahme des
Beschwerdeführers ab dem 1. April 2009, dem Zeitpunkt, ab welchem
die Staatsanwaltschaft Waldshut-Tiengen damals von der weiteren
Strafvollstreckung zum Zwecke der Abschiebung bzw. Rücküberstel-
lung abzusehen entschieden hatte. Die deutschen Behörden haben
folglich innert der Sechsmonatsfrist gemäss Art. 4 Abs. 1 der Vereinba-
rung gegenüber den Schweizer Behörden wiederholt förmlich um
Rückübernahme des Beschwerdeführers ersucht. Ein solches Rück-
übernahmeersuchen erfüllt – a fortiori bzw. a maiore ad minus – ohne
Weiteres auch die Anforderungen an ein "einfaches Ersuchen" um
Wiederaufnahme im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Vereinbarung, zumal
sich die deutschen Behörden im zweiten Gesuch ausdrücklich auch
auf die seitens der Schweizer Behörden erfolgte Anerkennung des Be-
schwerdeführers als Flüchtling beriefen. Damit ist die Verantwortung
für den Beschwerdeführer auch nicht gestützt auf Art. 2 Abs. 3 i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 der Europäischen Vereinbarung übergegangen.
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das Rückübernahmeab-
kommen ohnehin einen Vorbehalt zugunsten der Anwendung der
Flüchtlingskonvention statuiert (vgl. Art. 11 Rückübernahmeabkom-
men).
Es hat somit in Bezug auf den Beschwerdeführer kein Übergang der
Verantwortung auf Deutschland stattgefunden.
3.3.2.3 Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass sich der Be-
schwerdeführer angesichts seiner rechtlichen und faktischen Bindung
zur Schweiz sowie des Umstands, dass kein Verantwortungsübergang
stattgefunden hat, nach wie vor im Sinne von Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK
rechtmässig hierzulande aufhält.
Dass einerseits die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers
zwischenzeitlich erloschen ist und er sich andererseits derzeit nicht in
der Schweiz aufhält, steht dieser Einschätzung, wie dargelegt, nicht
entgegen.
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3.4 Der Beschwerdeführer ist folglich nach wie vor (von den schweize-
rischen Behörden anerkannter) Flüchtling und hat – nach dem soeben
Dargelegten – rechtmässigen Aufenthalt im Sinne von Art. 28 Ziff. 1
Satz 1 FK in der Schweiz. Dementsprechend hat er – gestützt auf die-
se Bestimmung – grundsätzlich Anspruch auf Ausstellung eines Reise-
ausweises für Flüchtlinge.
4.
Der Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises steht nach
Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK unter dem Vorbehalt, dass "keine zwingenden
Gründe der Staatssicherheit oder öffentlichen Ordnung entgegenste-
hen" (in der englischen Fassung: "unless compelling reasons of natio-
nal security or public order otherwise require").
Gemäss dem dieser Konventionsbestimmung nachgebildeten Art. 59
Abs. 3 AuG besteht kein Anspruch auf Ausstellung von Reisepapieren
bei einem erheblichen oder wiederholten Verstoss gegen die öffentli-
che Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland oder ei-
ner entsprechenden Gefährdung sowie bei einer Gefährdung der inne-
ren oder äusseren Sicherheit der Schweiz.
4.1 Art. 59 Abs. 3 AuG kann keine weitergehenden Voraussetzungen
bzw. Einschränkungen für den Anspruch auf Ausstellung eines Reise-
ausweises vorsehen als die einschlägigen völkerrechtlichen Bestim-
mungen. In der Botschaft zum neuen Ausländergesetz ist bezüglich
dem heutigen Art. 59 Abs. 3 AuG denn auch festgehalten, dass dieser
Ausschluss mit der Flüchtlingskonvention vereinbar sei (Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002, BBl 2002 3709 ff., 3806). In den parlamentarischen Beratungen
schlossen sich die Räte diskussionslos dem bundesrätlichen Entwurf
an (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 1082 so-
wie AB 2005 S 312). Offensichtlich war es somit auch der Wille des
Gesetzgebers, eine mit der Flüchtlingskonvention vereinbare Regelung
der Ausnahme von der Ausstellungspflicht vorzusehen.
Mit der gewählten Formulierung des Vorbehalts in Art. 28 Ziff. 1 Satz 1
FK sollte gemäss der Absicht seiner Verfasser betont werden, dass ein
Vertragsstaat lediglich in Ausnahmefällen von der Pflicht zur Ausstel-
lung eines Reiseausweises an einen sich rechtmässig dort aufhalten-
den Flüchtling entbunden sein würde (vgl. die Wortmeldungen der
Staatenbevollmächtigten vom 12. Juli 1951 in den U.N. Doc.
A/CONF.2/SR. 17, S. 4 – 12, wiedergegeben in: ALEX TAKKENBERG/
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CHRISTOPHER C. TAHBAZ, The Collected Travaux Préparatoires of the 1951
Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Vol. III: The
Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and State-
less Persons, 2 – 25 July 1951, Amsterdam 1990 [zit.:
TAKKENBERG/TAHBAZ], S. 353 – 357; vgl. auch HATHAWAY, a.a.O., S. 863).
Deutlich macht dies auch der in der von den Verfassern ursprünglich
verabschiedeten Fassung des Artikels verwendete Ausdruck "imperati-
ve reasons", welcher in der Folge vom Style Committee durch die
Wendung "compelling reasons" ersetzt wurde, ohne dass durch diese
neue Formulierung der Sinn der Bestimmung hätte geändert werden
sollen (vgl. GRAHL-MADSEN, Commentary, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 28 FK).
Gemäss dem australischen Bevollmächtigten – dessen Meinungs-
äusserung den Tenor bzw. die allgemeine Stossrichtung der Debatte
wiedergibt – sollten die Ausnahmefälle, in welchen eine Verweigerung
der Ausstellung zulässig sein sollte, auf ein Minimum beschränkt wer-
den. Steuerausstände oder das Nichtleisten des Militärdienstes bei-
spielsweise sollten daher klar keinen hinreichenden Verweigerungs-
grund darstellen. Mit der verabschiedeten Fassung solle – so wurde
betont – sichergestellt werden, dass jeglicher Missbrauch des Vorbe-
halts vermieden werde (TAKKENBERG/TAHBAZ, a.a.O., S. 355 ff.).
4.2 Diese Ausführungen machen deutlich, dass ratio legis des Vorbe-
halts gemäss der Flüchtlingskonvention sowie folglich von Art. 59
Abs. 3 AuG in erster Linie nur sein kann, einem Vertragsstaat die Mög-
lichkeit offenzuhalten, einem Flüchtling die Ausstellung eines Reise-
ausweises zu verweigern, wenn Anlass zur Befürchtung besteht, dass
der ersuchte Ausweis zu Zwecken verwendet werden könnte, für wel-
che er offensichtlich nicht vorgesehen sein kann. Entsprechend ist da-
von auszugehen, dass die Ausstellung namentlich verweigert werden
kann, wenn Grund zur Annahme besteht, dass der Ausweis dazu be-
nutzt werden könnte, im Ausland Straftaten zu begehen.
Sinn und Zweck des Vorbehalts gemäss der Flüchtlingskonvention res-
pektive der Ausschlussklausel von Art. 59 Abs. 3 AuG kann es demge-
genüber nicht sein, dass sich ein Staat, dem nach den einschlägigen
Bestimmungen der anwendbaren internationalen Abkommen die Ver-
antwortung für einen Flüchtling zukommt, unter Berufung auf diese
Vorbehalte seiner Verantwortung, namentlich der Pflicht zur Wiederauf-
nahme eines Flüchtlings (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Europäischen Vereinba-
rung sowie auch Art. 5 des Europäischen Übereinkommens vom
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20. April 1959 über die Abschaffung des Visumzwanges für Flüchtlinge
[SR 0.142.38]), entziehen kann.
4.3 Vorliegend geht es ausschliesslich darum sicherzustellen, dass
dem Beschwerdeführer die Wiedereinreise in die Schweiz ermöglicht
wird. Dies entspricht im Übrigen auch dem von diesem geltend ge-
machten Verwendungszweck des beantragten Reiseausweises. Das
Verhalten des BFM in dieser Sache erweckt demgegenüber den Ein-
druck, als ob es ihm einzig darum gegangen wäre und ginge, ebendies
nach Möglichkeit zu verhindern.
Grundsätzlich sind nebst der Ausstellung eines Reiseausweises für
Flüchtlinge auch andere Wege denkbar, wie dem Beschwerdeführer
die Wiedereinreise ermöglicht werden kann. Das BFM gab in einem an
diesen gerichteten Schreiben vom 14. Januar 2008 an, für eine – im
selben Atemzuge abgelehnte – Überstellung an die Schweiz wäre ein
Laissez-Passer nicht notwendig. An dieser Stelle kann jedoch ohnehin
offen bleiben, in welcher Form bzw. mittels welchen Dokuments die
Vorinstanz die Wiederaufnahme ermöglichen könnte oder ob – worauf
das erwähnte Schreiben schliessen lässt – gar eine formlose Übernah-
me möglich wäre. Da die Vorinstanz darüber nicht befunden hat, bilden
diese Möglichkeiten nicht Gegenstand des Verfahrens. Es bleibt ihr je-
denfalls aber unbenommen, auf den Zeitpunkt der Entlassung des Be-
schwerdeführers aus der Haft auf andere Weise als mittels der Aus-
stellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge zu seiner Wiederaufnah-
me Hand zu bieten. Sollte es nicht dazu kommen, so könnte ihm der
Vorbehalt von Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK bzw. Art. 59 Abs. 3 AuG – wie
unter E. 4.2 ausgeführt – nicht entgegengehalten werden; er hätte
folglich einen Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises. Dies-
falls wäre das BFM verpflichtet, ihm einen solchen auszustellen. Fest-
zuhalten bleibt in diesem Zusammenhang, dass die Ausgestaltung die-
ses Ausweises dann wiederum Sache des BFM wäre und nichts dage-
gen spricht, einen solchen auch zu einem beschränkten Zweck (die
Wiedereinreise in die Schweiz) bzw. für einen wesentlich kürzeren als
den in Art. 10 Abs. 1 Bst. a RDV vorgesehenen Zeitraum auszustellen.
Schliesslich ist festzuhalten, dass vorliegend offen bleiben kann, wie
die Frage der Verweigerungsgründe nach Art. 28 FK bzw. Art. 59
Abs. 3 AuG zu beurteilen wäre, wenn der Beschwerdeführer – unter im
Übrigen gleichbleibenden Umständen – bei einem Aufenthalt hierzu-
lande um Ausstellung des fraglichen Ausweises ersuchen würde, es
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folglich nicht nur darum ginge, ihm damit die Wiedereinreise in die
Schweiz zu ermöglichen.
4.4 Dementsprechend hat der Beschwerdeführer grundsätzlich An-
spruch auf Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge nach der
Flüchtlingskonvention gestützt auf Art. 28 Ziff. 1 Satz 1 FK, soweit ihm
auf den Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Haft hin nicht auf andere
Weise die Wiedereinreise in die Schweiz ermöglicht werden sollte.
5.
Die angefochtene Verfügung ist daher in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und die nach Art. 1 RDV für die Ausstellung von Reisedo-
kumenten für ausländische Personen zuständige Vorinstanz anzuwei-
sen, dem Beschwerdeführer den nachgesuchten Ausweis auszustel-
len, sollte seine Wiederaufnahme auf jenen Zeitpunkt hin nicht auf an-
dere Weise erfolgt sein.
6.
Zu befinden bleibt schliesslich über die Verfahrens- und Parteikosten
sowie über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario VwVG). Gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des des Reglements vom 21. Fe-
bruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist ihm ausserdem eine Partei-
entschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen. Dem Gericht
liegt keine Kostennote vor, weshalb die Parteientschädigung aufgrund
der Akten (Art. 14 Abs. 2 VGKE) auf Fr. 1'800.– (inkl. Auslagen und
MWST) festzusetzen ist.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist da-
mit als gegenstandslos abzuschreiben.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
angefochtene Verfügung vom 9. Oktober 2008 aufgehoben.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer – sollte auf
den Zeitpunkt seiner Haftentlassung keine Wiederaufnahme durch die
Schweiz erfolgen – einen Reiseausweis für Flüchtlinge gemäss der
Flüchtlingskonvention auszustellen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'800.– (inkl. Auslagen und MWST)
zu entschädigen.
5.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref-Nr. [...])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Viviane Eggenberger
Versand:
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