C-7082/2016 - Abteilung III - Remboursement des cotisations - Assurance-vieillesse et survivants; remboursement ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour III
C-7082/2016



Ar r ê t d u 2 1 novemb r e 2 0 1 9
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Christoph Rohrer, Viktoria Helfenstein, juges,
Isabelle Pittet, greffière.



Parties
A._______,
recourant,



contre

Caisse suisse de compensation (CSC),
Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.




Objet
Assurance-vieillesse et survivants; remboursement de
cotisations; décision sur opposition du 12 octobre 2016.



C-7082/2016
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Faits :
A.
A._______, précédemment nommé B._______, né le […] 1972, est de
nationalité kosovare et domicilié au Kosovo depuis son départ de Suisse
en 2006. Marié le […] août 1992 et divorcé le […] novembre 2001, il est
père d’un enfant né le […] 1995. Celui-ci, domicilié en Suisse, a terminé
son apprentissage et est employé depuis le 1er août 2015 en qualité de
dessinateur en bâtiment auprès de l’entreprise C._______ à Z. (CSC
docs 14, 16, 23, 26, 27, 61 p. 2, annexe à TAF pce 1).
B.
En 2010, dans le cadre d’une première demande de remboursement de
cotisations versées à l’assurance-vieillesse et survivants (AVS), refusée
par la Caisse suisse de compensation (CSC) dans la mesure où l’enfant
de A._______, nommé encore à l’époque B._______, était alors âgé de
15 ans et domicilié en Suisse (CSC docs 1 à 11), la CSC interroge la
Caisse de compensation du canton de S. et la Caisse cantonale [...] de
compensation concernant les cotisations inscrites au compte individuel de
l’intéressé pour les années 2002 et 2004 (CSC docs 6, 7). Par courrier du
18 juin 2010 (CSC doc 9), la Caisse de compensation du canton de S.
répond que les cotisations inscrites au compte individuel de B._______
pour l’année 1978 (recte : 2002) ont été versées par la collectivité
publique ; la Caisse cantonale [...] de compensation répond de même par
courrier du 5 juillet 2010 (CSC doc 11), précisant que les cotisations 2004
ont été payées par l’établissement D._______, l’intéressé étant détenu
durant cette période.
C.
C.a Le 21 octobre 2015, A._______ dépose auprès de l’administration une
seconde demande de remboursement des cotisations versées à l’AVS
(CSC doc 14). L’intéressé y joint en particulier une attestation d’emploi du
15 septembre 2015 concernant son fils, une copie de son passeport, la
première page du jugement de son divorce et un document attestant de
son changement de nom de famille (CSC docs 15, 16).
A la demande de la CSC (CSC doc 25), l’intéressé transmet encore une
copie de son livret de famille ainsi que du contrat de travail de son fils avec
l’entreprise C._______ (CSC docs 26, 27).
C.b Dans le cadre de l’instruction de la demande de remboursement par la
CSC, est notamment versé au dossier un extrait du compte individuel de
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l’intéressé, dont il ressort que ce dernier a travaillé de manière irrégulière
en Suisse et que des cotisations AVS ont été inscrites sur son compte
individuel entre avril 1990 et décembre 2004 (CSC doc 31).
C.c Le 17 février 2016, la CSC rend une décision de remboursement en
faveur de A._______, pour un montant de CHF 22'319.- à titre de
cotisations versées à l’AVS durant les années 1990 et 1992 à 1997. La
durée totale de cotisations retenue est de 6 ans et 1 mois, et la somme des
revenus, de CHF 277'840.-, le revenu annuel moyen s’élevant à
CHF 45’672.- (CSC docs 35, 36). Le paiement du montant de cotisations
remboursé est effectué au début du mois de mars 2016 (CSC docs 42, 70
p. 3). La CSC explique en particulier que le montant remboursable est
calculé selon des règles actuarielles et doit être réduit lorsque la somme
des cotisations AVS remboursables excède la valeur actuelle des futures
prestations de l’AVS qui reviendraient à une personne ayant droit à une
rente, placée dans les mêmes circonstances.
C.d Par écriture du 16 mars 2016 (CSC doc 40), A._______ s’oppose à la
décision du 17 février 2016 dont il demande le réexamen. Il relève en
particulier qu’il était en Suisse jusqu’au 17 février 2006, date à laquelle il a
quitté le pays après quelques années passées en prison, à Y., et qu’il a
payé des cotisations à l’AVS durant cette période. Il demande dès lors pour
quelle raison les cotisations AVS versées après 1997 ne lui ont pas été
remboursées.
Selon la note téléphonique du 20 juin 2016 (CSC doc 53), l’intéressé
informe encore la CSC qu’il a séjourné de 1992 à 2006 dans les communes
de X., Z., puis Y., qu’il était donc domicilié en Suisse, mais que sa demande
de permis lui a été refusée.
Par correspondances du 13 juin 2016, puis du 14 juillet 2016 (CSC
docs 54, 64), l’intéressé fournit d’autres précisions à la CSC, indiquant
notamment qu’il était en prison de 2000 à 2006 à Y. et W., qu’on l’avait
informé que la caisse AVS alors compétente était celle de V., que lorsque
le jugement de son divorce a été rendu, il était en prison et que son ex-
épouse s’était donc vue attribuer l’autorité parentale concernant leur fils,
lui-même ayant un droit de visite chaque deux semaines.
C.e Dans le cadre de l’instruction de l’opposition du 16 mars 2016, la CSC
entreprend diverses démarches (CSC docs 46, 47, 55, 56, 58), et obtient
les informations et documents suivants :
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– la Caisse cantonale [...] de compensation répond par téléphone du
20 mai 2016, puis par écrit du 25 mai 2016, que l’intéressé n’a jamais
été affilié auprès d’elle en tant que non-actif et qu’il n’y a aucune
cotisation AVS inscrite au nom de l’intéressé, hormis celles versées par
l’établissement D._______ (CSC docs 49, 50),
– le Contrôle des habitants de X. remet à la CSC un formulaire daté du
29 juin 2016 mentionnant que l’intéressé a séjourné à X. du 1er janvier
1996 au 1er avril 1997 (CSC doc 59),
– par correspondance du 23 mai 2016 (CSC doc 51), le Service de la
population, Division Etrangers, à Y., informe dans un premier temps la
CSC que A._______ ne figure pas dans ses registres en matière de
migration. Dans un second temps, interrogé par la CSC à propos du
séjour en Suisse de B._______ (CSC docs 55, 56 ; voir CSC doc 61
p. 3), le Service de la population fournit un relevé, daté du 13 juillet
2016, relatif à la durée des séjours et aux différents permis octroyés à
l’intéressé sur le territoire [...], entre avril 1990 et février 2016 (CSC
doc 61),
Il en ressort que l’intéressé est entré une première fois en Suisse le
1er avril 1990, au bénéfice d’un permis de séjour de type L, et qu’il en
est reparti le 31 juillet 1990. Il est entré une seconde fois en Suisse le
16 février 1992, au bénéfice d’un permis de type F cette fois. Suite à
son mariage le […] août 1992, l’intéressé obtient un permis de type B
valable jusqu’au […] août 1994, suivi d’une période de tolérance de
séjour en Suisse limitée à la durée de la procédure de recours contre
la décision du Service de la population refusant la prolongation de
l’autorisation de séjour de l’intéressé. Dès le 16 février 1996, il est
interdit d’entrée en Suisse, interdiction prolongée le 16 février 2001
pour une durée indéterminée. Du 11 février 2000 au 16 février 2006,
l’intéressé est incarcéré, condamné à une peine de 9 ans de réclusion
et à l’expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
C.f Par courrier du 18 juillet 2016 (CSC doc 63 ; voir également feuille de
calcul [CSC doc 62]), la CSC informe A._______ que sur la base des
éléments apportés au dossier lors de l’instruction de l’opposition, la somme
maximale qui peut lui être remboursée se monte en définitive à
CHF 21'696.-, de sorte que l’administration serait en mesure de revoir sa
décision du 17 février 2016 en défaveur de l’intéressé. La CSC donne donc
l’occasion à ce dernier de retirer son opposition.
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Dans sa réponse du 5 septembre 2016 (CSC doc 67), A._______ déclare
maintenir son opposition.
C.g Le 12 octobre 2016, la CSC rend une décision sur opposition annulant
et remplaçant sa décision du 17 février 2016, et fixant le montant de
cotisations à rembourser à l’intéressé à CHF 21'696.- (CSC doc 70 ; voir
également feuille de calcul [CSC doc 69] et lettre d’accompagnement du
17 octobre 2016 [CSC doc 72]). La durée totale de cotisations retenue est
de 6 ans et 8 mois, pour une somme de revenus inchangée de
CHF 277'840.-, tenant compte du partage des revenus du couple réalisés
durant les années 1993 à 1997, le revenu annuel moyen s’élevant dès lors
à CHF 41'676.- (CSC docs 35, 36).
D.
D.a Par acte du 9 novembre 2016 (TAF pce 1), A._______ forme recours
contre la décision sur opposition du 12 octobre 2016. Reprenant les
arguments avancés dans le cadre de son opposition, soutenant en
particulier que le partage devrait concerner les revenus du couple réalisés
jusqu’en 2001, année du divorce, il demande le réexamen de la décision
attaquée. Il joint à son recours une copie de la page 2 d’un rapport de la
Commission de libération, ainsi qu’une copie d’une attestation
d’établissement de l’Office de la population de la Ville de Z., datée du
1er novembre 2016.
D.b Dans sa réponse au recours, du 1er mars 2017 (TAF pce 12), l’autorité
inférieure, reprenant les explications contenues dans son courrier au
recourant du 18 juillet 2016, conclut au rejet du recours et à la confirmation
de la décision sur opposition attaquée.
D.c Par courrier du 19 avril 2017 (TAF pce 17), le recourant communique
au Tribunal un domicile de notification en Suisse (voir également à cet
égard TAF pces 3 à 7, 9, 16).
D.d Invité à répliquer (TAF pces 13 à 15, 18), le recourant, par écriture du
13 juin 2017 (TAF pce 19), portée à la connaissance de l’autorité inférieure
par ordonnance du 27 juin 2017 (TAF pce 20), déclare au Tribunal qu’il n’a
pas d’autres documents à fournir, hormis ceux d’ores et déjà produits.


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Droit :
1.
1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32) en relation avec l'art. 33 let. d
LTAF et l'art. 85bis al. 1 LAVS (RS 831.10), le Tribunal administratif fédéral
est compétent pour connaître du présent recours.
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est en principe
régie par la PA (RS 172.021 ; art. 37 LTAF), sous réserve des dispositions
particulières de la LPGA (RS 830.1 ; art. 3 let. dbis PA). Selon les principes
généraux du droit intertemporel, les règles de procédure précitées
s’appliquent dans leur version en vigueur ce jour (ATF 130 V 1 consid. 3.2).
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies
en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 50 al. 1 PA ; art. 52 al. 1 PA), le recours est recevable.
2.
La procédure dans le domaine des assurances sociales fait prévaloir la
procédure inquisitoire (art. 43 LPGA ; ATF 138 V 218 consid. 6). Ainsi, le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office
et librement (art. 12 PA ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd.
2011, ch. 2.2.6.3). Par ailleurs, il applique le droit d'office, sans être lié par
les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (MOOR/POLTIER, op. cit.,
ch. 2.2.6.5 ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 243).
L’autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les
questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments
des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204
consid. 6c ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, p. 25 n. 1.55).
3.
Selon les principes généraux du droit intertemporel, le droit matériel
applicable est en principe celui en vigueur lors de la réalisation de l'état de
fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences
juridiques, sous réserve de dispositions particulières du droit transitoire
(ATF 136 V 24 consid. 4.3 ; 132 V 215 consid. 3.1.1).
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Dans le cadre de la question du remboursement de cotisations versées à
l’AVS, le fait particulier dont il y a lieu d’examiner les conséquences
juridiques est la demande de remboursement déposée auprès de la CSC.
Ainsi, le bien-fondé matériel de cette demande doit être jugé à l'aune du
droit fédéral en vigueur au moment du dépôt de cette demande
(ATF 136 V 24 consid. 4.4 ; arrêts du TAF C-5827/2016 du 24 octobre
2017 consid. 3 ; C-1248/2019 du 8 juillet 2019 consid. 4).
En l’espèce, la demande de remboursement de cotisations du recourant a
été reçue par la CSC le 21 octobre 2015 (CSC doc 14), de sorte que le
droit applicable est celui en vigueur à cette date.
4.
4.1 Selon l’art. 18 al. 1 LAVS, les ressortissants suisses, les étrangers et
les apatrides ont droit à la rente de l’AVS conformément aux dispositions
de la LAVS, notamment.
Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse
n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur
résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse. Toute personne qui se voit
octroyer une rente doit personnellement satisfaire à cette exigence. Sont
réservées, notamment, les conventions internationales contraires,
conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux
ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près
équivalents à ceux de la LAVS (art. 18 al. 2 LAVS).
Les cotisations payées conformément aux art. 5, 6, 8, 10 ou 13 de ladite
loi – soit en particulier les cotisations perçues sur le revenu provenant d'une
activité lucrative dépendante (art. 5 LAVS) – par des étrangers originaires
d’un Etat avec lequel aucune convention n’a été conclue peuvent être, en
cas de domicile à l’étranger, remboursées à eux-mêmes ou à leurs
survivants ; le Conseil fédéral règle les détails, notamment l’étendue du
remboursement (art. 18 al. 3 LAVS).
4.2 Se fondant sur cette délégation, le Conseil fédéral a édicté
l'ordonnance du 29 novembre 1995 sur le remboursement aux étrangers
des cotisations versées à l'assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS,
RS 831.131.12).
L'art. 1 al. 1 OR-AVS prévoit ainsi, à titre de principe, que les étrangers
avec le pays d’origine desquels aucune convention n’a été conclue, ainsi
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que leurs survivants, peuvent demander le remboursement des cotisations
versées à l’AVS, conformément aux dispositions de l'ordonnance, si ces
cotisations ont été payées, au total, pendant une année entière au moins
et n'ouvrent pas droit à une rente. L'art. 1 al. 2 OR-AVS précise que la
nationalité au moment de la demande de remboursement est
déterminante.
L’art. 2 OR-AVS prévoit par ailleurs que le remboursement des cotisations
peut être demandé dès que l'intéressé a, selon toute vraisemblance, cessé
définitivement d'être assuré, et que lui-même, ainsi que son conjoint et ses
enfants âgés de moins de 25 ans, n'habitent plus en Suisse (al. 1). Si des
enfants majeurs âgés de moins de 25 ans restent en Suisse, le
remboursement peut néanmoins être accordé s'ils ont achevé leur
formation professionnelle (al. 2).
5.
5.1 Il ressort en l’espèce du dossier que le recourant est de nationalité
kosovare (CSC doc 16) et qu’il n’a ni domicile, ni résidence habituelle en
Suisse, ce qui était également le cas lors du dépôt de sa demande de
remboursement de cotisations le 21 octobre 2015, l’intéressé ayant
définitivement quitté la Suisse en février 2006 (CSC docs 61 p. 2 ; annexe
à TAF pce 1).
5.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la convention du 8 juin 1962
entre la Confédération suisse et la République populaire fédérative de
Yougoslavie relative aux assurances sociales (RS 0.831.109.818.1), ainsi
que l'arrangement administratif du 5 juillet 1963 concernant les modalités
d'application de la convention relative aux assurances sociales entre la
Confédération suisse et la République populaire fédérative de Yougoslavie
(RS 0.831.109.818.12) ne sont plus applicables aux citoyens du Kosovo à
compter du 1er avril 2010 (ATF 139 V 263 ; arrêt du TF 8C_109/2013 du
8 juillet 2013 consid. 4.2 ; arrêt du TAF C-1641/2013 du 3 mars 2015
consid. 3). Ils ne le sont donc pas en l’espèce, le dépôt de la demande de
remboursement de cotisations AVS par le recourant ayant eu lieu en
octobre 2015.
5.3 Le 1er septembre 2019 est entrée en vigueur la convention de sécurité
sociale entre la Confédération suisse et la République du Kosovo du 8 juin
2018 (RS 0.831.109.475.1). Les branches couvertes par le champ
d’application de la convention sont, en ce qui concerne la Suisse, l’AVS et
l’assurance-invalidité (AI ; art. 2 par. 1). La convention garantit en
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particulier aux ressortissants des Etats contractants, qui sont ou qui ont été
soumis aux dispositions légales de l’un des Etats contractants, le
versement sans restriction des prestations en espèces auxquelles ils ont
droit au titre des dispositions légales mentionnées à l’art. 2 de la
convention, soit, pour la Suisse, au titre de la LAVS et de la LAI, aussi
longtemps, notamment, qu’ils résident sur le territoire de l’un des Etats
contractants (art. 3 a) et art. 5 par. 1).
Cela étant, comme indiqué ci-avant (voir supra consid. 3), en cas de
changement de règles de droit, la législation applicable reste en principe
celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Dans le cas
particulier, le fait dont il y a lieu d’examiner les conséquences juridiques
étant la demande de remboursement des cotisations AVS déposée par le
recourant auprès de la CSC le 21 octobre 2015, le bien-fondé matériel de
cette demande doit, au vu des critères précités, être jugé à l’aune du droit
en vigueur à cette date. Il n’y a par conséquent pas lieu de tenir compte
non plus des dispositions de la convention de sécurité sociale entre la
Suisse et le Kosovo entrée en vigueur le 1er septembre 2019
(ATF 136 V 24 consid. 4.3 et 4.4, concernant la convention australo-suisse
de sécurité sociale).
La conclusion s’avère la même à l’examen des dispositions transitoires de
la convention. Ces dispositions prévoient notamment que la convention
s’applique aussi aux évènements assurés intervenus avant la date d’entrée
en vigueur de la convention (art. 35 par. 3), les droits des intéressés dont
la rente a été refusée ou déterminée avant l’entrée en vigueur de la
convention pouvant, sur demande ou d’office, être révisés d’après cette
convention (art. 35 par. 5). Or, une demande de remboursement de
cotisations ne saurait constituer un cas d’assurance au sens de l’art. 35
par. 3 (ATF 136 V 24 consid. 4.4). Par ailleurs, on ne saurait considérer en
l’espèce que le droit à une rente AVS a été refusé au recourant, dans la
mesure où ce dernier, outre le fait qu’il n’a pas requis de rente, ne remplit
pas les conditions pour avoir droit à une telle rente au titre des dispositions
de la LAVS ; né en 1972, il n’atteint pas l’âge de la retraite, ouvrant droit à
une rente de vieillesse (art. 21 LAVS). En conséquence, il n’y a pas lieu de
considérer que les dispositions transitoires de la convention sont
applicables à la situation examinée ici (ATF 136 V 24 consid. 4.4). On peut
relever encore qu’aux termes de l’art. 35 par. 7 de la convention, celle-ci
ne s’applique pas aux droits éteints par le remboursement des cotisations.
Or si en l’occurrence, la décision relative au remboursement des
cotisations n’est pas encore entrée en force en raison du recours, il appert
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néanmoins que seule l’étendue du remboursement est litigieuse en
l’espèce, et non pas le droit au remboursement, lequel remboursement a
d’ailleurs déjà eu lieu en mars 2016 (CSC docs 42, 70 p. 3). L’art. 6 OR-
AVS prévoit à cet égard que les cotisations remboursées ainsi que les
périodes de cotisations correspondantes n’ouvrent plus aucun droit envers
l’AVS et l’AI ; elles ne peuvent être versées à nouveau.
5.4 Il résulte de ce qui précède que le recourant doit être considéré comme
un étranger avec le pays d’origine duquel aucune convention n’a été
conclue et qui n’a donc pas droit à une rente de l’AVS, ayant son domicile
à l’étranger (art. 18 al. 2 LAVS).
5.5 Le recourant a par ailleurs versé, au moins pendant plus d’une année
entière, des cotisations AVS qui n'ouvrent pas droit à une rente au moment
de la demande de remboursement (art. 1 OR-AVS ; CSC doc 31). En outre,
à la lecture des pièces au dossier, il a définitivement cessé d’être assuré à
l’AVS dès février 2006 à tout le moins, date à laquelle il a quitté la Suisse
(CSC doc 61 p. 2, annexe à TAF pce 1 ; art. 18 al. 3 LAVS). Enfin,
l'intéressé est divorcé depuis novembre 2001 et père d'un fils, certes
domicilié en Suisse et âgé de moins de 25 ans au moment du dépôt de la
demande (naissance le […] mars 1995), mais ayant achevé sa formation
professionnelle à cette date, puisqu’un contrat de travail démontre qu’il est
employé dès le 1er août 2015 en qualité de dessinateur en bâtiment auprès
de l’entreprise C._______ à Z. (CSC docs 26 p. 3, 27 ; art. 2 OR-AVS).
5.6 Le recourant peut donc bel et bien prétendre au remboursement de ses
cotisations AVS (art. 18 al. 3 LAVS), ainsi qu’en a conclu l’autorité
inférieure. Seul est litigieux le montant de ce remboursement.
6.
En effet, par décision sur opposition du 12 octobre 2016, la CSC a fixé le
montant de cotisations à rembourser à l’intéressé à CHF 21'696.-,
correspondant à la valeur actuelle des rentes de vieillesse futures d’un
assuré ayant droit à la rente selon les mêmes bases de calculs que le
recourant (CSC doc 70 ; voir également feuille de calcul [CSC doc 69] et
lettre d’accompagnement du 17 octobre 2016 [CSC doc 72]). Dans son
recours du 9 novembre 2011 (TAF pce 1), A._______ fait valoir qu’il était
en Suisse jusqu’en 2006, date à laquelle il a quitté le pays ; il soutient que
de ce fait, la décision litigieuse devrait prendre en compte les cotisations
AVS versées jusqu’à la date de son départ et, en outre, qu’il peut prétendre
à la moitié des revenus de son ex-épouse jusqu’en 2001, année de leur
divorce. Il produit, à l’appui de ses allégations, une copie de la page 2 d’un
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rapport de la Commission de libération, ainsi qu’une copie d’une attestation
d’établissement de l’Office de la population de la Ville de Z., datée du
1er novembre 2016, indiquant que le recourant est arrivé à Z. le
15 septembre 1992, en provenance de U., qu’il est parti le 3 avril 1995 pour
X., dont il est revenu le 1er avril 1997 ; le 17 février 2006, il a quitté Z. pour
le Kosovo. Dans sa réplique du 13 juin 2017 (TAF pce 19), le recourant
déclare qu’il n’a pas d’autres documents à fournir.
7.
7.1 Selon l’art. 4 al. 1 OR-AVS, seules les cotisations AVS effectivement
versées sont remboursées. Des intérêts ne sont pas versés, sous réserve
de l'art. 26 al. 2 LPGA (intérêts moratoires dus en raison de versement
tardif de prestations). Le remboursement porte sur la part des cotisations
des salariés ainsi que sur la part des cotisations des employeurs (MICHEL
VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de
l'assurance-invalidité [AI], 2011, n° 885), qui s'élèvent depuis le 1er janvier
1975 à 4.2% chacun, respectivement à 8.4% au total (art. 5 al. 1 et
art. 13 LAVS). La demande de remboursement déclenche la procédure de
partage des revenus dans les cas prévus à l’art. 29quinquies al. 3 let. c LAVS,
à savoir la dissolution du mariage par le divorce ; les cotisations portées
en compte suite au partage des revenus sont déterminantes pour la fixation
du montant remboursable (art. 4 al. 2 OR-AVS). Les cotisations versées
par la collectivité publique en faveur des étrangers ne sont pas
remboursées ; elles sont restituées à la collectivité publique sur
présentation d’une demande (art. 4 al. 5 OR-AVS).
7.2 A teneur de l’art. 4 al. 4 OR-AVS, le remboursement des cotisations
peut être refusé dans la mesure où il dépasse la valeur actuelle des futures
prestations de l’AVS qui reviendraient à une personne ayant droit à une
rente, placée dans les mêmes circonstances. Il s’agit de la clause d’équité,
par laquelle le législateur a voulu que l’assuré qui a payé des cotisations
élevées pendant une courte durée, par rapport à sa classe d’âge, n’ait pas
un intérêt pécuniaire plus grand en réclamant le remboursement de ses
cotisations plutôt qu'une rente. Le Tribunal fédéral a jugé que le système
mis en place par la clause d’équité apparaissait comme « très judicieux »
par rapport au but recherché, puisqu’il permet notamment d’éviter une
inégalité de traitement entre les rentiers et les personnes bénéficiant du
remboursement de leurs cotisations (ATFA 1961 p. 219 consid. 2, rendu
sous l’empire de l’art. 4 al. 4 aOR-AVS du 14 mars 1952 [RO 1952 285]).
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Pour satisfaire aux exigences de l’art. 4 al. 4 OR-AVS, il y a donc lieu de
comparer le montant brut des cotisations versées par l’intéressé à la valeur
actuelle des rentes de vieillesse futures d’un assuré ayant droit à la rente
selon les mêmes bases de calculs que l’intéressé (revenus déterminants,
années de cotisations, échelle de rente). Dans ce contexte, on entend par
valeur actuelle le capital correspondant aujourd’hui à la contre-valeur des
rentes futures, c’est-à-dire la somme de chaque versement annuel multiplié
et escompté en tenant compte de la probabilité de leur échéance ; en
d’autres termes, la valeur actuelle équivaut au montant escompté de la
rente future capitalisée. Si, une fois la comparaison effectuée, le montant
résultant du cumul des cotisations versées est plus élevé que le montant
capitalisé escompté des rentes, alors le remboursement des cotisations est
diminué et ramené à la valeur actuelle des rentes escomptées (ATFA 1961
p. 219 consid. 2 ; arrêts du TF H 207/03 du 19 mars 2004 consid. 5.2 ;
H 171/06 du 16 octobre 2007 consid. 3.3 ; ATAF 2013/57 consid. 7.5 ; arrêt
du TAF C-2419/2018 du 13 septembre 2019 consid. 5 ; VALTERIO, op. cit.,
n° 890 et 891 ; « Tables des valeurs actuelles, Indemnités forfaitaires
tenant lieu de rentes, Remboursement des cotisations en tenant compte
de la clause d’équité », éditées par l'Office fédéral des assurances sociales
[OFAS]) :
Il convient encore de préciser qu’en dépit de l’utilisation de la forme verbale
« peut » et non « doit » dans le libellé de l’art. 4 al. 4 OR-AVS, la limitation
de remboursement induite par cette disposition est de nature impérative
pour les autorités d’application du droit. En d’autres termes, les autorités
ne disposent d’aucune marge de manœuvre dans l’application de l’art. 4
al. 4 OR-AVS (arrêt du TAF C-2419/2018 du 13 septembre 2019
consid. 5.2.5).
C’est donc à bon droit que la CSC a fait application en l’espèce de l’art. 4
al. 4 OR-AVS. Il convient maintenant d’examiner si le calcul effectué par
l’autorité inférieure, sur la base de cette disposition, est conforme au droit.
8. Calcul du montant brut des cotisations versées à l’AVS par le recourant
Il convient, afin de déterminer le montant brut des cotisations versées à
l’AVS par le recourant, d’établir quels sont les montants qu’il y a lieu de
retenir à titre de revenus soumis à cotisations AVS, auxquels on appliquera
le taux de cotisation sur les revenus de 8.4%, applicable pour cette période
(voir supra consid. 7.1).
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8.1 A cet égard, il sied de préciser que pour chaque assuré tenu de payer
des cotisations sont établis des comptes individuels où sont portées les
indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires (art. 30ter al. 1 LAVS
et 133 ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance vieillesse et
survivants [RAVS, RS 831.101]). Conformément à l'art. 140 al. 1 let. d et e
RAVS, les comptes individuels doivent indiquer en particulier l'année de
cotisations et la durée de cotisations indiquées en mois, ainsi que le revenu
annuel en francs. Lors de la fixation des rentes, les caisses de
compensation doivent se fonder sur les indications contenues dans les
comptes individuels. Par ailleurs, lorsqu’il n’est demandé ni extrait de
compte, ni rectification, ou lorsqu’une demande en rectification a été
rejetée, la rectification des inscriptions peut être exigée lors de la
réalisation du risque assuré, mais uniquement si l'inexactitude des
inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée (art. 141 al. 3
RAVS). Selon la jurisprudence, il convient, pour des motifs de sécurité
juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves et
d'appliquer la règle de l'art. 141 al. 3 RAVS lorsqu'un assuré affirme avoir
exercé une activité lucrative soumise à cotisations paritaires durant une
période non prise en compte dans le calcul de la rente, en particulier quand
une telle affirmation est faite après plusieurs années, à l’occasion d’un
litige. Il en va de même quand l'assuré déclare avoir réalisé des revenus
soumis à cotisations qui ne figureraient pas dans son compte individuel et
qui n'auraient donc pas été retenus dans le calcul de la rente. Cela est
également le cas lorsqu’un étranger demande le remboursement de
cotisations, en alléguant, par exemple, avoir travaillé en Suisse et cotisé à
l’AVS (ATF 130 V 335 consid. 4.1 ; 117 V 261 consid. 3d ; 107 V 7
consid. 2a ; arrêts du TF I 401/05 du 17 juillet 2006 consid. 3 ; H 15/01 du
6 mars 2001 consid. 2a ; arrêt du TAF C-2219/2016 du 7 février 2018
consid. 5.2 ; VALTERIO, op. cit., n° 765).
8.2 En l’occurrence, si le recourant critique la période durant laquelle il a
été considéré comme domicilié en Suisse, et donc assuré à l’AVS suisse
(art. 1a al. 1 let. a LAVS), il ne conteste pas les montants inscrits dans son
compte individuel à titre de revenus, entre 1990 et 2004 (CSC doc 31 p. 4
à 10). Il y a donc lieu de s’y référer :



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Années Revenus
1990 14'468.-
1992 9'955.- soit 7'907.- + 2'048.-
1993 14'280.- soit 2'206.- + 2'415.- + 667.- + 1'038.- +760.-
+ 205.- + 6'989.-
1994 18'262.- soit 2'236.- + 2'490.-+ 13'536.-
1995 16'540.- soit 5'230.- + 11'310.-
1996 11'975.- soit 8'840.- + 3'135.-
1997 1'134.-
2002 3'861.-
2004 4'208.-
Total 94'683.-

8.3 Dans la mesure où la demande de remboursement déclenche la
procédure de partage des revenus (splitting) dans les cas où, comme en
l’espèce, le mariage a été dissous par divorce (art. 4 al. 2 OR-AVS), il faut
encore que les revenus que les époux ont réalisés pendant les années
civiles de mariage commun soient répartis et attribués pour moitié à chacun
d’eux (art. 29quinquies al. 3 let. c LAVS).
8.3.1 La loi prévoit expressément qu'à l'exception des revenus réalisés
durant l'année du mariage ainsi que durant l'année de la dissolution du
mariage, les revenus que les époux ont réalisés pendant les années civiles
de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun des
époux pour chaque année civile durant laquelle les deux conjoints ont été
assurés auprès de l'AVS. Seuls sont soumis au partage et à l'attribution
réciproque les revenus réalisés durant les périodes où les deux conjoints
ont été assurés auprès de l'AVS (art. 29quinquies al. 3, al. 4 let. b et al. 5
LAVS, art. 50b al. 1 et 3 RAVS). Partant, les années durant lesquelles un
seul conjoint était assuré ne sont pas soumises au partage des revenus.
En revanche, lorsque les conjoints étaient assurés pendant la même
année, mais pas pendant les mêmes mois, il y a lieu de partager les
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revenus de l’année civile entière. Les périodes de cotisations ne sont
toutefois pas transférées (art. 50b al. 2 RAVS). Il convient de souligner que
les prescriptions de la LAVS concernant le partage des revenus sont de
droit impératif, de sorte qu'on ne saurait y déroger (VALTERIO, op. cit.,
n° 946 et 948 ; arrêt du TAF C-2575/2015 du 11 mai 2017 consid. 7.3.1).
8.3.2 Sous réserve des exemptions prévues à l'art. 1a al. 2 LAVS, sont
assurées à l'AVS en particulier les personnes physiques domiciliées en
Suisse (art. 1a al. 1 let. a LAVS) et celles qui y exercent une activité
lucrative (art. 1a al. 1 let. b LAVS) ; il suffit qu'une personne remplisse une
de ces conditions pour être assurée (VALTERIO, op. cit., n° 38 ss).
8.3.3 En l’espèce, le mariage a été conclu en 1992 et dissous par le
divorce, prononcé en 2001. La période pertinente pour le partage des
revenus entre époux va donc de 1993 à 2000 (de l’année suivant celle de
la conclusion du mariage à l’année précédant celle du divorce :
art. 29quinquies al. 5 LAVS).
Durant l’entier de cette période, l’ex-épouse du recourant a été assurée à
l'AVS suisse de par son activité professionnelle à tout le moins (CSC
doc 69 p. 2 et 3 ; annexe à TAF pce 12).
Cela étant, l’autorité inférieure a soumis à la procédure de partage les
revenus réalisés par les époux durant les années 1993 à 1997, considérant
que le recourant a été domicilié, et donc assuré en Suisse, sans
interruption, d’août 1992 à février 1996, mais pas au-delà, et tenant compte
du fait qu’il a travaillé en Suisse en janvier 1997 (CSC doc 31 p. 10).
8.3.4 La question de savoir où se trouve le domicile d'une personne doit
être examinée selon le droit suisse. Le domicile dont il est question à
l'art. 1a al. 1 let. a LAVS s'entend au sens des art. 23 à 26 CC (RS 220), le
législateur ayant renoncé à établir dans l'AVS une notion spéciale de
domicile (art. 13 LPGA ; arrêt du TF 9C_230/2008 du 28 juillet 2008
consid. 4.2 ; ATF 105 V 136). A teneur de l'art. 23 al. 1, 1ère phrase, CC, le
domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y
établir. Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du
domicile volontaire : le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une
certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que
le second, soit la volonté de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa
résidence, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant
pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les
circonstances reconnaissables pour des tiers qui permettent de déduire
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qu'elle a cette volonté. Ceci implique la volonté manifestée de faire d'un
lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles
(ATF 134 V 236 consid. 2, ATF 133 V 309 consid. 3.1, ATF 127 V 237
consid. 1). Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel
elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des
circonstances (ATF 132 I 29 consid. 4). En général, cela correspond au
lieu de résidence de la famille, et non au lieu de travail (arrêt du Tribunal
fédéral 4C_4/2005 du 16 juin 2005 consid. 4.1, in : La Semaine judiciaire
[SJ] 2005 I p. 501 ; arrêt du TAF C-1358/2017 du 13 juillet 2018
consid. 9.2).
Les éléments tels que le statut de la personne du point de vue de la police
des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales, le dépôt
des papiers d'identité, par exemple, ne sont pas décisifs ; ils constituent
néanmoins des indices sérieux en ce qui concerne l'intention de s'établir,
indices qui ne sauraient toutefois l’emporter sur le lieu où se focalise un
maximum d’éléments concernant la vie personnelle, sociale et
professionnelle de l’intéressé (ATF 141 V 530 consid. 5.1 à 5.3 ; 136 II 405
consid. 4.3 et les réf. cit. ; MICHEL VALTERIO, Commentaire, Loi fédérale sur
l’assurance-invalidité [LAI], 2018, art. 6 LAI n° 6 ; VALTERIO, op. cit., n° 42
et 43). Le Tribunal fédéral a ainsi déjà retenu que la condition relative à la
volonté d’une personne de s’établir durablement en un lieu n’était pas
remplie lorsqu’il existait des empêchements de droit public. Mais il a
toutefois clairement exclu les décisions de la police des étrangers de la
liste de ces empêchements en admettant la constitution d’un domicile – et
par conséquent de l’assujettissement à l’AVS – d’une personne sans
activité lucrative qui contestait son affiliation d’office au motif qu’elle ne
bénéficiait d’aucun permis de séjour (arrêt du TF 9C_675/2014 du 11 août
2015 consid. 4.3 et les réf. cit.). Il convient également d’admettre, selon la
jurisprudence, que les travailleurs étrangers au bénéfice d’une autorisation
de séjour à l’année peuvent, s’ils en ont l’intention et que celle-ci est
reconnaissable, élire domicile en Suisse. Dès lors, pour les titulaires
d'autorisations annuelles de travail de type B, la période durant laquelle ils
ont été domiciliés en Suisse du début à la fin de leur prise de domicile au
sens de l'art. 23 CC vaut en principe période d'affiliation (arrêts du TF
I 486/00 du 30 septembre 2004 consid. 2.1 ; H 94/84 du 24 juillet 1985).
8.3.4.1 Selon les attestations d’établissement et formulaires fournis par les
communes de Z. et X. (CSC docs 23, 59, annexe à TAF pce 1), le recourant
a résidé à Z. et X. dès le 15 septembre 1992 (en provenance de U.)
jusqu’au 16 février 2006, date à laquelle il est parti pour le Kosovo. Selon
les relevés de la durée des séjours et des différents permis octroyés sur
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territoire […], établis par le Service […] de la population, Division Etrangers,
à la demande de la CSC (CSC docs 55, 56, 61 p. 2), il a bénéficié dès le
[…] août 1992, suite à son mariage avec une ressortissante suisse (CSC
doc 26 p. 2), d’un permis de séjour de type B, valable jusqu’au […] août
1994. Durant cette période, il a, bien que de manière irrégulière, également
travaillé en Suisse (CSC doc 31 p. 9 et 10). En août 1994, la prolongation
de son autorisation de séjour lui a été refusée ; ayant cependant contesté
cette décision, il a été mis au bénéfice d’une tolérance de séjour pour la
durée de la procédure de recours, de sorte qu’il était toujours légalement
admis à poursuivre son séjour sur le territoire suisse jusqu’à droit connu
sur son recours, soit jusqu’au 16 février 1996, date à laquelle une
interdiction d’entrée en Suisse a été prononcée. Pendant cette période de
tolérance, le recourant a continué de travailler (CSC doc 31 p. 9 et 10) et
de résider en Suisse, à Z. et X. (annexe à TAF pce 1) ; par ailleurs, le
couple eu un enfant, né en mars 1995. Sur la base de ces éléments, le
Tribunal de céans constate, comme l’autorité inférieure, que dès août
1992, le recourant entretenait avec la Suisse les relations les plus étroites,
puisqu’il y résidait, y travaillait et que s’y trouvait son épouse, puis son
enfant, et qu’il s’y était donc constitué un domicile.
8.3.4.2 Dès le 16 février 1996 toutefois, le recourant a fait l’objet d’une
interdiction d’entrée en Suisse, de durée indéterminée (CSC doc 61 p. 2).
Comme en témoignent cependant les attestations d’établissement de X. et
Z. (CSC doc 59 p. 2 et annexe à TAF pce 1), il appert qu’il est resté en
Suisse, dans le canton de T., après cette date, continuant également d’y
travailler (jusqu’en janvier 1997 [CSC doc 31 p. 10]), et qu’il en est parti en
février 2006 seulement, après son incarcération. Par ailleurs, les relevés
de la durée des séjours et des différents permis octroyés sur territoire […],
établis par le Service […] de la population, Division Etrangers (CSC doc 61
p. 2), indiquent que l’intéressé avait fait recours contre le refus du Service
de la population précité de prolonger son autorisation de séjour. Or,
lorsqu’un assuré étranger titulaire d’un permis de séjour s’est créé un
domicile en Suisse, puis fait l’objet d’une mesure telle qu’un retrait
d’autorisation de séjour ou une expulsion de Suisse et demeure
illégalement sur ce territoire, il n’y a pas nécessairement et
automatiquement absence d’intention de résider en Suisse, soit l’un des
deux éléments nécessaires pour admettre l’existence d’un domicile dans
ce pays. Le Tribunal fédéral a jugé en effet que dans une telle situation, la
perte du domicile en Suisse n’intervient que lorsque la personne étrangère
abandonne, de manière reconnaissable pour les tiers, l’intention de s’y
établir. Tel n’est pas le cas lorsque la personne concernée a clairement
manifesté la volonté contraire en s’opposant au non renouvellement de son
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autorisation de séjour et en conservant illégalement sa résidence en
Suisse (arrêt du TF I 486/00 du 30 septembre 2004 consid. 2.2 ; arrêt du
Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève
ATAS/1293/2007 du 22 novembre 2007). C’est ce qu’a fait le recourant en
l’espèce. Le Tribunal de céans est dès lors d’avis, contrairement à ce qu’a
retenu l’autorité inférieure, que le recourant a maintenu son domicile en
Suisse au-delà du 16 février 1996, malgré l’interdiction d’entrée sur le
territoire dont il faisait l’objet.
8.3.4.3 Ainsi que cela ressort des relevés de la durée des séjours et des
différents permis octroyés sur territoire [...], établis par le Service [...] de la
population, Division Etrangers, et de la copie de la page 2 d’un rapport de
la Commission de libération (CSC doc 61 p. 2, annexe à TAF pce 1), le
recourant a ensuite été incarcéré, du 11 février 2000 au 16 février 2006,
condamné à une peine de 9 ans de réclusion, sous déduction de 1'115
jours de détention préventive, et à l’expulsion du territoire suisse pour une
durée de 15 ans, avec sursis pendant 5 ans, le sursis étant subordonné à
la condition qu’il se soumette à un traitement de sa pathologie du jeu ;
selon l’attestation d’établissement de l’Office de la population de Z. du
1er novembre 2016 (annexe à TAF pce 1), l’intéressé a toutefois quitté la
Suisse pour le Kosovo en date du 17 février 2006.
Aux termes de l’art. 23 al. 1, 2e phrase, CC, le séjour dans une institution
de formation ou le placement dans un établissement d’éducation, un home,
un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile.
Cette disposition contient une présomption réfragable que le séjour dans
une localité en vue d’y faire des études ou dans l’un des établissements
mentionnés n’entraîne pas le transfert à cet endroit du centre des intérêts.
Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc
exclure régulièrement la création d’un domicile à cet endroit lorsque cette
installation relève de la volonté de tiers et non de celle de l’intéressé
(VALTERIO, op. cit., art. 6 LAI n° 10). Par ailleurs, toute personne conserve
son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau
(art. 24 al. 1 CC), le but de cette règle étant d’éviter qu’une personne reste
sans domicile.
Il résulte de ce qui précède (voir supra consid. 8.3.4.2) et en particulier de
l’attestation d’établissement de l’Office de la population de Z. (annexe à
TAF pce 1) que le domicile du recourant était toujours en Suisse, à X. et à
Z., après le prononcé de l’interdiction d’entrée sur le territoire suisse en
février 1996 et jusqu’au moment de son incarcération en février 2000,
aucun élément au dossier ne faisant état d’un changement à cet égard
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durant cette période. Dans la mesure où l’intéressé s’est trouvé ensuite
incarcéré en Suisse, en différents lieux (notamment à la prison de
E._______ le […] 2001, puis à celle de F._______ le […] 2002, puis à
l’établissement D._______ le […] 2003, puis à l’établissement G._______
le […] 2005) qui ne pouvaient constituer un domicile, et qu’étant en prison,
il était dans l’impossibilité de se constituer un nouveau domicile, ailleurs
qu’en Suisse, force est de constater que le recourant a conservé son
domicile en Suisse, à Z. plus précisément, où il était arrivé de X. le 1er avril
1997, durant toute son incarcération, jusqu’au 17 février 2006, date à
laquelle il a quitté la Suisse pour le Kosovo, de son propre chef, d’après
les allégations contenues dans son recours.
8.3.4.4 En conséquence, il faut admettre que le recourant avait son
domicile en Suisse à tout le moins dès août 1992 (voir infra consid. 9.2.3)
jusqu’en février 2006.
8.3.5 Au vu de ce qui précède, il convient de considérer que le recourant
était également assuré à l’AVS durant l’entier de la période pertinente pour
le partage des revenus entre époux, allant de 1993 à 2000. Dès lors, il
convient d’effectuer le splitting des revenus également pour les années
1998, 1999 et 2000.
Années Revenus
propres
du
recourant
Déduction de
la part des
revenus
propres,
destinée à
l’ex-conjointe
Addition de la
part des
revenus
provenant de
l’ex-conjointe
(CSC docs 31
p. 3, 69)
Revenus à
prendre en
compte
dans le
calcul des
cotisations
versées
1993 14'280.- – 7'140.- + 38'113.- 7'140.-
+ 38'113.-
1994 18'262.- – 9'131.- + 43'427.- 9'131.-
+ 43'427.-
1995 16'540.- – 8'270.- + 43'751.- 8'270.-
+ 43'751.-
1996 11'975.- – 5'987.- + 44'355.- 5'987.-
+ 44'355.-
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1997 1'134.- – 567.- + 44'605.- 567.-
+ 44'605.-
1998 + 45'105.- 45'105.-
1999 + 45'855.- 45'855.-
2000 + 48'863.- 48'863.-

8.4 Avant de procéder au calcul du montant brut des cotisations versées à
l’AVS par le recourant, il sied encore de relever que des revenus ont été
inscrits dans le compte individuel du recourant pour les années 2002 et
2004 (CSC doc 31 p. 4 et 5), années durant lesquelles le recourant était
en prison, détenu en 2002 à la prison de E._______, puis, dès le […] 2002,
à celle de F._______, dans le canton de S., et en 2004, à l’établissement
D._______, dans le canton de T. (annexe à TAF pce 1). Dans le cadre de
la première demande de remboursement de cotisations AVS déposée par
l’intéressé, interrogées par la CSC à propos de ces inscriptions (CSC
docs 6, 7), la Caisse de compensation du canton de S. et la Caisse
cantonale […] de compensation avaient répondu que les cotisations
inscrites au compte individuel de l’intéressé pour les années 2002 et 2004
avaient été versées par la collectivité publique, plus précisément,
s’agissant des cotisations 2004, par l’établissement D._______ (CSC
docs 9, 11). Or, aux termes de l’art. 4 al. 5 OR-AVS, les cotisations versées
par la collectivité publique en faveur des étrangers ne sont pas
remboursées ; elles sont restituées à la collectivité publique sur
présentation d’une demande. Dès lors, les revenus inscrits dans le compte
individuel du recourant pour les années 2002 et 2004 ne doivent pas être
pris en compte dans le calcul du montant brut des cotisations versées à
l’AVS par le recourant.
8.5 En conséquence de tout ce qui précède, le montant des cotisations
effectivement versées par le recourant à l’AVS s’élève à CHF 34'405.75
selon le décompte suivant :


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Années Revenus Taux de
cotisations AVS
Cotisations AVS
1990 14'468.- 8.4% 1'215.30
1992 9'955.- 8.4% 836.20
1993 7’140.- 8.4% 599.75
1993 38’113.- 8.4% 3'201.50
1994 9'131.- 8.4% 767.00
1994 43’427.- 8.4% 3'647.85
1995 8’270.- 8.4% 694.70
1995 43'751.- 8.4% 3'675.10
1996 5’987.- 8.4% 503.00
1996 44'355.- 8.4% 3'725.80
1997 567.- 8.4% 47.65
1997 44’605.- 8.4% 3'746.80
1998 45'105.- 8.4% 3'788.80
1999 45'855.- 8.4% 3'851.80
2000 48'863.- 8.4% 4'104.50
Total 409'592.- 8.4% 34'405.75





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Page 22
9. Calcul du montant actuel (escompté) de la rente capitalisée
9.1 Selon l'art. 29bis al. 1 LAVS, le calcul de la rente est déterminé par les
années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative, ainsi
que, le cas échéant, par les bonifications pour tâches éducatives ou pour
tâches d'assistance, entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu
20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque
assuré, autrement dit l’accomplissement de l’âge requis par la loi, soit
65 ans pour un homme (art. 21 al. 1 let. a LAVS ; en l'espèce, entre le
1er janvier 1993 et le 31 décembre 2036).
Lors de la fixation des rentes, outre qu’elles doivent se fonder sur les
indications contenues dans les comptes individuels des assurés (voir supra
consid. 8.1), les caisses de compensation doivent utiliser des tables
émises régulièrement par le Conseil fédéral, lesquelles permettent de
déterminer le montant des rentes en application des critères précités
(art. 30bis LAVS et 53 RAVS). En l’espèce, il s’agira d’appliquer les Tables
des rentes 2015, valables dès le 1er janvier 2015, dans la mesure où le
recourant a déposé sa demande de remboursement en 2015.
9.2 Années de cotisations :
9.2.1 Les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes
aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations et sous forme
de rentes partielles pour ceux qui n'ont qu'une durée incomplète de
cotisations (art. 29 al. 2 LAVS). La durée de cotisations est réputée
complète lorsque l'assuré présente le même nombre d'années de
cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 29ter al. 1 LAVS).
Sont considérées comme années de cotisations en particulier les périodes
durant lesquelles une personne a payé des cotisations, les périodes
pendant lesquelles son conjoint a versé au moins le double de la cotisation
minimale et les périodes pour lesquelles des bonifications pour tâches
éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte
(art. 29ter al. 2 let. a à c LAVS). L'art. 50 RAVS précise qu'une année de
cotisations est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des
art. 1a ou 2 LAVS pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce
temps-là, elle a versé la cotisation minimale ou qu'elle présente des
périodes de cotisations au sens de l'art. 29ter al. 2 let. b et c LAVS.

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Page 23
Le rapport entre le nombre d'années d'assurance effectuées par l'ayant
droit et le nombre maximal d'années d'assurance qu'il est possible
d'effectuer pour des assurés de sa classe d'âge, autrement dit le nombre
d'années entières entre le 1er janvier qui suit l'accomplissement des 20 ans
et la survenance du cas d'assurance, en l'occurrence la retraite, permet de
déterminer, au moyen des Tables de rentes, l'échelle de rente qui sera
applicable au cas d'espèce (art. 29bis al. 1 et 38 al. 2 LAVS).
En outre, si la durée de cotisations est incomplète, les périodes de
cotisations accomplies avant le 1er janvier suivant l'accomplissement des
20 ans révolus seront prises en compte à titre subsidiaire aux fins de
combler les lacunes de cotisations apparues depuis cette date (art. 52b
RAVS ; années de jeunesse).
9.2.2 A l’aune du droit actuel (art. 21 LAVS), selon les Tables des rentes,
au moment où naîtra en 2037 leur droit à une rente de vieillesse, les
assurés de la classe d’âge du recourant, nés en 1972, présenteront un
nombre maximal d'années d'assurance de 44 ans. C’est à cette durée de
cotisations que la durée de cotisations effective de l’intéressé doit être
comparée.
Or, il ressort des considérants qui précèdent (voir supra consid. 8.3.4) et
du compte individuel du recourant (CSC doc 31) que durant les années
déterminantes pour le calcul de la rente, soit entre le 1er janvier 1993 et le
31 décembre 2036 (art. 29bis al. 1 LAVS; voir supra consid. 9.1), l’intéressé
était assuré en Suisse, de par son domicile à tout le moins, de janvier 1993
à février 2006. Durant cette période d’affiliation, il a lui-même payé des
cotisations AVS/AI de par son activité lucrative, ou alors son conjoint a
versé au moins le double de la cotisation minimale, de 1993 à 2001, année
du divorce ; en outre, la collectivité publique a versé des cotisations en sa
faveur en 2002 et 2004 ; il convient donc de retenir une durée de
cotisations de 12 mois chacune des années 1993 à 2002 et 2004, soit
132 mois (12 mois x 11 ans) ou 11 années de cotisations.
9.2.3 Afin de combler les lacunes de cotisations – la durée de cotisations
du recourant étant incomplète par rapport à la durée maximale possible de
44 ans –, il convient de prendre en compte les années de jeunesse, soit
les années précédant le 1er janvier qui suit la date où le recourant a eu
20 ans, en l’occurrence précédant le 1er janvier 1993. Concernant ces
années-là, il ressort du compte individuel de l’intéressé (CSC doc 31 p. 10)
et des relevés de la durée des séjours et des différents permis octroyés sur
territoire [...], établis par le Service [...] de la population, Division Etrangers
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(CSC doc 61 p. 2), que le recourant est arrivé en Suisse pour la première
fois le 1er avril 1990, au bénéfice d’un permis L (autorisation de courte
durée), et qu’il en est reparti le 31 juillet 1990, à l’échéance de son permis ;
durant ces 4 mois, il a exercé une activité lucrative auprès de l’entreprise
H._______, à Z., et a cotisé à l’AVS, de sorte qu’il convient d’ajouter ces
4 mois aux 132 mois déterminés au considérant précédent.
Puis, le 16 février 1992, l’intéressé est revenu en Suisse, au bénéfice d’un
permis de type F, soit d’une « admission provisoire pour réfugié de
guerre », valable jusqu’au 10 juin 1993 ; durant l’année 1992, le recourant
a également travaillé, d’avril à décembre, et versé des cotisations à l’AVS
correspondant au moins à la cotisation minimale. Or, il est admis que les
étrangers admis provisoirement (livret F) se créent un domicile en Suisse
même s’ils ont l’intention de retourner dans leur pays dès que les
circonstances le permettront et que, par conséquent, un domicile civil
existe dès la date d’immigration (arrêt du TF 9C_605/2016 du 11 mai 2017
consid. 5.1 ; arrêt de la Cour de Justice du canton de Genève
ATAS/1181/2018 du 18 décembre 2018 consid. 6b ; VALTERIO, op. cit.,
art. 6 LAI n° 7 ; Directives sur l’assujettissement à l’AVS/AI [DAA], valables
dès le 1er janvier 2009, état au 1er janvier 2016 et au 1er janvier 2019,
ch. 1024 et 3093 ; Directives sur les rentes [DR], valables dès le 1er janvier
2003, état au 1er janvier 2016 et au 1er janvier 2019, ch. 4110). Il faut donc
ajouter encore à la durée totale de cotisations du recourant une période de
11 mois pour l’année 1992, soit de février à décembre.
9.2.4 Une fois pris en compte les 15 mois de cotisations de jeunesse
déterminés ci-avant, l’intéressé comptabilise un total de 147 mois de
cotisations, correspondant à 12 années entières, qui, par rapport aux
44 années de cotisations possibles des assurés nés en 1972, donnent droit
à une rente partielle de l'échelle 12, selon l’indicateur d’échelles de rentes
valable pour 2015 (Tables des rentes 2015, p. 10).
9.3 Revenu annuel moyen :
Outre les années d'assurance, la rente est calculée, conformément aux
art. 29quater et 30 al. 2 LAVS, sur la base du revenu annuel moyen, lequel
se compose des revenus de l'activité lucrative et, le cas échéant, des
bonifications pour tâches éducatives et pour tâches d'assistance, et
s'obtient en divisant ensuite la somme des revenus revalorisés et les
bonifications par le nombre d'années de cotisations effectués par l'assuré.

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9.3.1 Revenus de l’activité lucrative :
9.3.1.1 S'agissant des revenus de l'activité lucrative, sont pris en
considération les revenus d'une activité lucrative sur lesquels des
cotisations ont été versées (art. 29quinquies al. 1 LAVS). Il est également tenu
compte des revenus des périodes de jeunesse retenues pour combler des
lacunes d'assurance. Par ailleurs, la loi prévoit expressément qu'à
l'exception des revenus réalisés durant l'année du mariage ainsi que durant
l'année de la dissolution du mariage, les revenus que les époux ont réalisés
pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués
pour moitié à chacun des époux pour chaque année civile durant laquelle
les deux conjoints ont été assurés à l'AVS (« splitting » ; art. 29quinquies al. 3
et 5 LAVS, art. 50b al. 1 et 3 RAVS), comme effectué au considérant 8.3.5
ci-avant.
La somme des revenus provenant des activités lucratives, après splitting,
est ensuite revalorisée par un facteur, soit en fonction de l'indice des rentes
prévu à l'art. 33ter LAVS (art. 30 al. 1 LAVS). Ce facteur de revalorisation
est fixé chaque année par l’OFAS en divisant l'indice des rentes (art. 33ter
al. 2 LAVS : moyenne arithmétique de l'indice des salaires déterminé par
le Secrétaire d'Etat à l'économie et de l'indice suisse des prix à la
consommation) par la moyenne, pondérée par le facteur 1.1, des indices
des salaires de toutes les années civiles inscrites depuis la première
inscription déterminante dans le compte individuel jusqu'à l'année
précédant l'ouverture du droit à la rente (art. 51bis RAVS). Le facteur de
revalorisation appliqué à chaque cas particulier est, pour la rente de
vieillesse, celui correspondant à la première année pour laquelle des
cotisations ont été versées entre l'année qui suit l'accomplissement de la
20e année et celle de la survenance du cas d’assurance (DR, ch 5301 et
5305).
9.3.1.2 Au vu de ce qui précède, doivent être pris en compte en l'espèce
les revenus des années 1990 à 2000, après splitting pour les années 1993
à 2000, soit CHF 409'592.- (voir supra consid. 8.5), auxquels il faut ajouter
les revenus 2002 et 2004, soit CHF 3'861.- et CHF 4'208.-, pour un total
de CHF 417'661.-.
A cette somme de revenus doit ensuite être appliqué le facteur de
revalorisation correspondant à la première année pour laquelle des
cotisations ont été versées après l'année qui suit l'accomplissement de la
20e année, en l'espèce 1993. Il n’est toutefois pas prévu de revalorisation
dans un tel cas (pour l'année 1993, le facteur de revalorisation du revenu
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lorsque le cas d'assurance survient en 2015 est de 1.000 [Tables des
rentes 2015, p. 15]). Le revenu à prendre en compte reste donc de
CHF 417'661.-, qu'il convient de diviser par la durée de cotisations
déterminante pour le calcul de la rente dans le cas présent, à savoir
147 mois, puis d'annualiser afin d'obtenir la moyenne annuelle des revenus
de l'activité lucrative, soit CHF 34'095.-.
9.3.2 Bonifications pour tâches éducatives :
9.3.2.1 En vertu de l'art. 29sexies al. 1 LAVS, les assurés peuvent prétendre
à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant
lesquelles ils ont exercé l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants
âgés de moins de 16 ans. Ces bonifications représentent des revenus
fictifs sur lesquels aucune cotisation n'est due ; elles ont pour but de
compenser d'éventuelles pertes de revenus subies pendant la période de
l'éducation des enfants. Les père et mère détenant conjointement l'autorité
parentale ne peuvent toutefois pas prétendre à deux bonifications
cumulées ; la bonification attribuée pendant les années civiles de mariage
est répartie par moitié entre les conjoints (art. 29sexies al. 3 1ère phrase
LAVS ; demi-bonification), sous réserve que les deux conjoints soient
assurés.
Les bonifications sont toujours attribuées pour l'année civile entière.
Aucune bonification n'est octroyée pour l'année de naissance du droit
(année de naissance du premier enfant) ; il est par contre prévu d'attribuer
des bonifications pour l'année au cours de laquelle le droit s'éteint (année
des 16 ans du cadet ; art. 52f al. 1 RAVS). Si une personne n'est assurée
que pendant certains mois, on additionnera les mois afférents aux
différentes années civiles, une bonification étant octroyée dès qu'on se
trouve en présence de 12 mois (art. 52f al. 5 RAVS). Les années entamées
ne seront pas arrondies. S’il subsiste, après l’addition des années
entamées, des mois durant lesquels des demi-bonifications ou des
bonifications entières ont été octroyées, ceux-ci doivent être additionnés.
Si le résultat obtenu correspond au moins à 12 mois, on accorde toujours
une bonification pour tâches éducatives entière (DR, ch. 5418 à 5426).
La bonification pour tâches éducatives correspondant à l’année de la
dissolution du mariage est octroyée au parent auquel l’autorité parentale a
été attribuée (art. 52f al. 2 RAVS).

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Page 27
Les bonifications pour tâches éducatives correspondent au triple du
montant de la rente de vieillesse annuelle minimale prévu par l'art. 34
LAVS, au moment de la naissance du droit à la rente (art. 29sexies al. 2
LAVS).
9.3.2.2 En l'espèce, la rente de vieillesse mensuelle minimale complète de
l'échelle 44 à prendre en compte pour le calcul des bonifications est celle
de l’année 2015, qui s’élève à CHF 1'175.- (Tables des rentes 2015, p. 18),
soit CHF 14'100.- pour une année. Le triple de cette rente annuelle
minimale représente CHF 42'300.-, qu'il faut multiplier par le nombre
d'années de bonifications auxquels a droit l'intéressé.
L’unique enfant du recourant étant né en 1995, l'intéressé pourrait avoir
droit à des bonifications ou demi-bonifications entre 1996 et 2011. Or,
durant ce laps de temps, le recourant a été assuré à l’AVS de 1996 à 2006.
Par ailleurs, en novembre 2001, il a divorcé de son épouse, mère de
l’enfant (CSC doc 26 p. 2), laquelle, selon les propos mêmes du recourant
(CSC doc 64), s’est vue alors attribué l’autorité parentale. Aux termes de
l’art. 52f al. 2 RAVS, la bonification pour tâches éducatives correspondant
aux années 2001 et suivantes doit donc être octroyée à la seule mère de
l’enfant. Rien au dossier toutefois ne vient, dans le cas concret, soutenir
l’idée, émise dans son principe par l’autorité inférieure dans sa réponse du
1er mars 2017 (TAF pce 12), que l’autorité parentale aurait pu être retirée
au recourant en 2000 déjà, suite à son incarcération. Il convient de rappeler
à cet égard que l’intéressé était alors en détention préventive et n’avait pas
encore été jugé, ni condamné à une « peine privative de longue durée ».
En conséquence, le recourant comptabilise 5 années de demi-
bonifications, soit de 1996 à 2000 comprise, période durant laquelle son
ex-épouse était elle aussi assurée à l’AVS. Ces demi-bonifications
correspondent à un montant de CHF 105'750.- ([42’300 x 5] : 2]), qu'il
convient de diviser par la durée de cotisations déterminante pour le calcul
de la rente, puis d'annualiser ([105’750 : 147 mois] x 12 mois]), pour obtenir
la moyenne annuelle des bonifications, soit CHF 8'633.-.
9.3.3 Le revenu annuel moyen se détermine en additionnant les moyennes
annuelles des revenus de l’activité lucrative (CHF 34'095.-) et des
bonifications pour tâches éducatives (CHF 8'633.-), et s'élève dès lors à
CHF 42'728.-. Ce montant, pour établir quelle est la rente à octroyer au
recourant, doit être arrondi à la valeur immédiatement supérieure telle
qu'elle résulte des Tables des rentes 2015, soit CHF 43'710.- (Tables des
rentes 2015 p. 82).
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9.4 Or, en 2015, soit l’année du dépôt de la demande de remboursement,
une rente de vieillesse calculée sur la base d’un revenu annuel moyen de
CHF 43'710.- et d’une échelle de rente 12 revient à CHF 492.- par mois
(Tables des rentes 2015, p. 82).
9.5 Enfin, il s’agit de déterminer le montant actuel capitalisé escompté de
la rente que percevrait un rentier dans la même situation, afin que les
cotisations versées ne soient pas plus élevées que le montant escompté
de la rente (voir supra consid. 7.2). Ceci implique que la rente capitalisée
soit escomptée en tenant compte de l’âge du bénéficiaire au moment de la
demande de remboursement des cotisations (arrêt du TAF C-6840/2010
du 25 février 2011 consid. 8.1). Ainsi, le montant de la rente annuelle doit
être multiplié par un coefficient, prévu par les « Tables des valeurs
actuelles, Indemnités forfaitaires tenant lieu de rentes, Remboursement
des cotisations en tenant compte de la clause d’équité », valables dès le
1er janvier 1997. Pour un homme âgé, comme en l’espèce, de 43 ans
révolus au moment du dépôt de la demande de remboursement, le montant
de la rente annuelle, soit CHF 5'904.- (CHF 492 x 12), doit être multiplié
par le coefficient 7.410 (Tables des valeurs actuelles, Tableau n° 9, p. 71).
En conséquence, la rente annuelle capitalisée escomptée se monte à
CHF 43'749.- (CHF 5’904 x 7.410).
10.
On l’a vu, en application de la clause d’équité (art. 4 al. 4 OR-AVS), laquelle
découle du principe de solidarité de l’AVS, le montant remboursé ne peut
être supérieur au montant actuel (escompté) de la rente capitalisée (voir
supra consid. 7.2). Or, en l’espèce, le montant des cotisations versées par
le recourant à l’AVS s’élève à CHF 34'405.75 (voir supra consid. 8.5),
montant inférieur à celui de CHF 43'749.- correspondant à la rente
annuelle capitalisée escomptée. Il s’ensuit que le recourant a droit au
remboursement de ses cotisations AVS à hauteur de CHF 34'405.75.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur
opposition du 12 octobre 2016 réformée, en ce sens que le recourant a
droit au remboursement de ses cotisations AVS à hauteur de
CHF 34'405.75. En mars 2016 (CSC docs 42, 70 p. 3), le recourant a
toutefois déjà perçu un montant de CHF 22'319.- à titre de remboursement.
Le dossier est donc retourné à l'autorité inférieure afin qu'elle procède au
versement du solde encore dû à l’intéressé, soit CHF 12'086.75, ainsi que,
le cas échéant, des intérêts moratoires dus (art. 4 al. 1 OR-AVS et 26 al. 2
LPGA).
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Page 29
11.
La procédure est gratuite pour les parties (art. 85bis al. 2 LAVS), de sorte
qu'il n'est pas perçu de frais de procédure.
Dans la mesure où le recourant a agi sans représentant en procédure de
recours et n'a pas démontré avoir supporté des frais élevés en raison de la
présente cause, il ne lui est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA et
art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision sur opposition du 12 octobre 2016 est
réformée, en ce sens que le recourant a droit au remboursement de ses
cotisations AVS à hauteur de CHF 34'405.75.
2.
Le dossier est retourné à l'autorité inférieure afin qu'elle procède au
remboursement du solde de cotisations AVS encore dû au recourant, soit
CHF 12'086.75, ainsi que, le cas échéant, au versement des intérêts
moratoires dus.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : La greffière :

Madeleine Hirsig-Vouilloz Isabelle Pittet
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Page 30
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au
plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention
de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :