C-7165/2010 - Abteilung III - Leistungserbringer - Aufnahme der Klinik A._______ auf Spitalliste, zug...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Abteilung III
C-7165/2010

U r t e i l v o m 2 4 . F e b r u a r 2 0 11

Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Daniel Golta.



Parteien

santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer,
vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin,
Beschwerdeführerin,



gegen


Klinik A._______,
vertreten durch Advokatur am Falkenstein,
Dr. iur. Frank Th. Petermann,
Beschwerdegegnerin,

Regierung des Kantons B._______,
Vorinstanz.

Gegenstand

Aufnahme der Klinik A._______ auf Spitalliste;
Beschluss der Regierung des Kantons B._______
vom 31. August 2010.


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Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 21. August 2009 an das Gesundheitsamt B._______
ersuchte die Klinik A._______ (im Folgenden: Klinik bzw. Beschwerde-
gegnerin), um Aufnahme auf die Spitalliste des Kantons B._______ (vgl.
Vorakten der Regierung des Kantons B._______ [im Folgenden: Regie-
rung bzw. Vorinstanz] VI/12). Dazu eingeladen nahm santésuisse, Die
Schweizer Krankenversicherer (im Folgenden: santésuisse bzw. Be-
schwerdeführerin) am 29. Januar 2010 Stellung zum Gesuch (vgl. VI/10
f.). Am 8. April 2010 erklärte die Klinik schriftlich den Rückzug ihres Ge-
suchs um Aufnahme auf die Spitalliste (vgl. VI/9).
B.
B.a Am 4. August 2010 ersuchte die Klinik erneut um Aufnahme auf die
Spitalliste des Kantons B._______ (im Folgenden: Kanton; vgl. VI/2).
B.b Ohne vorgängige Anhörung von santésuisse zum Gesuch nahm die
Regierung die Klinik mit Beschluss vom 31. August 2010 (Protokoll
Nr. […]) mit einem Leistungsauftrag für […] Erkrankungen unter Zuwei-
sung von fünf Betten für KVG-Patienten [des Kantons B._______] auf die
kantonale Spitalliste auf (VI/1; vgl. auch Beschwerde S. 2-4 und Ver-
nehmlassung der Regierung vom 23. November 2010 [Akten des Be-
schwerdeverfahrens act. 12, im Folgenden: Vernehmlassung] S. 10 f.).
Der Beschluss wurde unter anderen auch santésuisse zugestellt (Post-
stempel: Freitag, 3. September 2010 [vgl. Beschwerdebeilage 16]).
C.
C.a Gegen diesen Beschluss erhob santésuisse am 4. Oktober 2010 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die ersatzlo-
se Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, eventualiter dessen Auf-
hebung und die Zurückweisung zu neuer Entscheidung an die Regierung
– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.
C.b Am 22. Oktober 2010 leistete santésuisse den ihr vom Bundesver-
waltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- (vgl. act. 2
und 9).
C.c Am 23. November 2010 nahm die Regierung Stellung zur Beschwer-
de. Sie beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter, sie
abzuweisen – unter gesetzlicher Kostenfolge.
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C.d Am 25. November 2010 nahm die Klinik Stellung zur Beschwerde
(vgl. act. 11). Sie beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, even-
tualiter, sie abzuweisen sowie ihr die aufschiebende Wirkung zu entzie-
hen – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von santésuisse.
C.e Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Über-
gangsbestimmungen. Entsprechend beurteilt sich die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts vorliegend nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung
(KVG, SR 832.10) in der durch Ziff. I des Bundesgesetzes über die Kran-
kenversicherung vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung; AS 2008
2049 2057; BBl 2004 5551; in Kraft seit 1. Januar 2009) geltenden Fas-
sung.
1.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Massgebend sind
somit die im Zeitpunkt des Regierungsbeschlusses vom 31. August 2010
geltenden materiellen Bestimmungen des KVG und der Verordnung vom
27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102).
2.
2.1. Gemäss Art. 90a Abs. 2 KVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53
KVG. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um den Beschluss
einer Kantonsregierung, gegen den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann. Gemäss
Art. 33 Bst. i des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zuläs-
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sig gegen Verfügungen kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz
gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt vorsieht. Dieses ist somit auch im Sinne der im VGG aufgestellten
Ordnung für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.2. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht und der
Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (Art. 50 und 52 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR
172.021], Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1. Im Folgenden ist zu prüfen, ob santésuisse zur Beschwerdeführung
berechtigt ist. Sollte dies nicht zutreffen, so ist auf die Beschwerde – ohne
Prüfung der materiellrechtlichen Rügen – nicht einzutreten.
3.2. Vorauszuschicken ist, dass santésuisse als juristische Person partei-
und prozessfähig ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
623/2009 vom 8. September 2010 [im Folgenden: Urteil C-623/2009]
E. 6.3.1 m.w.H.).
3.3.
3.3.1. Die Legitimation im Beschwerde- bzw. Rekursverfahren ist Teil der
Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmittelbehör-
de von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen). Nach der Lehre entbindet die Prüfung von Amtes wegen die be-
schwerdeführende Partei nicht von der Pflicht darzulegen, aus welchen
Umständen sich ihre Beschwerdebefugnis ergibt (vgl. BERNHARD WALD-
MANN, in: Marcel Alexander Niggli / Peter Uebersax / Hans Wiprächtiger
[Hrsg.], Kommentar BGG, Basel 2008 [nachfolgend: Basler Kommentar
BGG], Art. 89 Rz. 3 und 12; KÖLZ / BOSSHART / RÖHL, VRG-
Kommentar, § 21 Rz. 29 f.; ferner GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
S. 150 f., welcher die Pflicht zur Darlegung der Legitimation insbesondere
in Bezug auf die Drittbeschwerde hervorhebt). Die Krankenversicherer
und damit auch santésuisse als deren Verband unterliegen als privat-
rechtlich organisierte Trägerinnen öffentlicher Aufgaben einer besonderen
Verpflichtung, ihre Beschwerdelegitimation nachzuweisen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts K 112/06 vom 30. Mai 2007 E. 6.1 m.w.H.; vgl. auch BGE
135 V 382 E. 3.3.1). Die ungenügende Darlegung der Legitimation kann
somit zu einem Nichteintretensentscheid wegen Fehlens einer Prozess-
voraussetzung führen (vgl. auch Urteil C-623/2009 E. 5.1).
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3.3.2. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a; sogenannte formelle Beschwer),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. b und c,
sogenannte materielle Beschwer).
Dritte sind im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG zur Beschwer-
de gegen eine den Adressaten begünstigenden Entscheid (nur) befugt
(materielle Beschwer), wenn sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung oder Änderung dieses Entscheids haben, durch den ange-
fochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sind und in einer be-
sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen
(besondere Betroffenheit). Nach der Rechtsprechung ist das spezifische
Rechtsschutzinteresse nur zu bejahen, wenn der Dritte ein unmittelbares
und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Ent-
scheids hat. Die beschwerdeführende Partei muss durch den angefoch-
tenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss
mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse be-
rechtigt – ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber –
nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Urteil
C-623/2009 E. 6.4 m.w.H.; vgl. auch BVGE 2010/23 E. 2.2, Urteil des
Bundesgerichtes K 112/06 E. 4.1, je m.w.H.). Der drohende Nachteil
muss im Übrigen eine minimale besondere Schwere erreichen. Es reicht
nicht aus, wenn nur eine sehr geringe Beeinträchtigung droht (vgl. HANS-
JÖRG SEILER, in: Hansjörg Seiler / Nicolas von Werdt / Andreas Günge-
rich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Stämpflis Handkommentar, Bern
2007, Art. 89 Rz. 23 m.w.H.).
Im vorliegenden Fall bestünde das schützenswerte Interesse von santé-
suisse im praktischen Nutzen, den sie aus der Aufhebung des angefoch-
tenen Beschlusses ziehen würde (vgl. Urteil C-623/2009 E. 6.4). Dieser
praktische Nutzen soll gemäss santésuisse darin liegen, dass ihr mit der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids der personelle und materielle
– mithin finanzielle - Aufwand erspart würde, den die Aufnahme und Füh-
rung von Tarifverhandlungen mit der Klinik mit sich bringen würde. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Mitgliedern der Beschwerde-
führerin in Bezug auf den Bereich der obligatorischen Krankenversiche-
rung um privatrechtlich organisierte Trägerinnen öffentlicher Aufgaben
handelt, welche nur ausnahmsweise zur Beschwerde zugelassen wer-
den, es sei denn, der Hoheitsakt beeinträchtige ihre Existenz oder Auto-
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nomierechte (vgl. Urteil C-623/2009 E. 6.5 m.w.H.), was vorliegend nicht
der Fall ist.
3.3.3. Zur Beschwerde berechtigt sind gemäss Art. 48 Abs. 2 VwVG aus-
serdem Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes
Bundesgesetz dieses Recht einräumt (sogenannte ideelle Verbandsbe-
schwerde).
3.4. Auf das zweite Gesuch der Klinik vom 4. August 2010 hin führte die
Vorinstanz das Verfahren betreffend Aufnahme der Klinik auf die Spitallis-
te durch, welches mit dem angefochtenen Beschluss vom 31. August
2010 abgeschlossen wurde. Sie verzichtete darauf, santésuisse zur Teil-
nahme an diesem Verfahren einzuladen (vgl. Vernehmlassung der Vorin-
stanz S. 11). Da santésuisse keine Möglichkeit erhielt, am vorinstanzli-
chen Verfahren teilzunehmen, und der angefochtene Beschluss ihr als
sekundäre Adressatin zugestellt wurde, ist die Voraussetzung der formel-
len Beschwer erfüllt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Die gegen den Be-
schluss erhobene Beschwerde stellt eine Drittbeschwerde dar.
3.5.
3.5.1. Santésuisse macht einerseits ein eigenes schutzwürdiges Interes-
se – als zu Tarifverhandlungen verpflichtete juristische Person – geltend,
andererseits ein schutzwürdiges Interesse seiner Mitglieder, welche als
KVG-Versicherer eine Tarifverhandlungspflicht treffe und in deren Interes-
senwahrnehmung sie als Verband auftrete.
3.5.2. Als Verband ist santésuisse grundsätzlich zur Beschwerde berech-
tigt, wenn ein genügend enger Zusammenhang zwischen Streitgegen-
stand und Verbandszweck gegeben ist und wenn die Mehrheit bzw. eine
Grosszahl der Mitglieder betroffen und ihrerseits zur Beschwerde berech-
tigt wäre (vgl. Urteil C-623/2009 E. 6.3 Ingress m.w.H.). Ob diese Voraus-
setzungen erfüllt sind, wird unten in E. 5 und 6 abgehandelt. Im vorlie-
genden Zusammenhang steht als massgeblicher Verbandszweck vor al-
lem Folgendes im Zentrum: die Wahrung und Vertretung der gemeinsa-
men Interessen der Mitglieder als repräsentativer Branchenverband der
Krankenversicherer, wozu namentlich das Auftreten als Verhandlungs-
partnerin der Leistungserbringer und ihrer Organisationen sowie das Füh-
ren von Tarif- und Vertragsverhandlungen auf nationaler, regionaler, und
kantonaler Ebene als Branchenverband im Sinne von Art. 46 KVG zählt
(vgl. Art. 4 sowie Art. 5 Absätze 2 und 8 der Vereinsstatuten [act. 1.12]
sowie Urteil C-623/2009 E. 6.3.2 m.w.H.).
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3.5.3. Die santésuisse treffenden Tarifverhandlungspflichten leiten sich
aus den entsprechenden Pflichten der Mitglieder ab und gehen nicht dar-
über hinaus. Es besteht keine von den Pflichten ihrer Mitglieder hinaus-
gehende Verpflichtung von santésuisse zur Verhandlungsführung. Ein
sonstiges eigenes schutzwürdiges Interesse von santésuisse wird nicht
geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Im Folgenden genügt es
daher zu prüfen, ob die Mehrheit der Mitglieder von santésuisse ein
schutzwürdiges Interesse im obgenannten Sinne hat.
4.
4.1. Am 8. September 2010 fällte das Bundesverwaltungsgericht im Ver-
fahren C-623/2009 ein Urteil betreffend die Beschwerdelegitimation von
santésuisse gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen betreffend Spital-
und Pflegeheimplanung (im Folgenden: Listenentscheide). In diesem Ur-
teil (im Folgenden: Grundsatzurteil bzw. Urteil C-623/2009 [zur Veröffent-
lichung bestimmt]) kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, (1)
dass sich die Beschwerdelegitimation betreffend Listenentscheide nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG richtet und dass die Krankenversicherer – und damit
auch santésuisse – die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur
Beschwerdelegitimation gegen Listenentscheide nicht erfüllen (vgl.
Grundsatzurteil E. 7.4.4 sowie E. 6) und (2) dass santésuisse gegen Lis-
tenentscheide nicht zur ideellen Verbandsbeschwerde im Sinne von Art.
48 Abs. 2 VwVG legitimiert ist.
4.2. In zweierlei potentiell relevanter Hinsicht unterscheidet sich die Aus-
gangslage im Grundsatzurteil von der vorliegenden:
4.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilte im oben erwähnten Fall
die Legitimation von santésuisse zum Rekurs gegen den erstinstanzli-
chen kantonalen Listenentscheid an die kantonale Rechtsmittelinstanz.
Da das Bundesverwaltungsgericht diese Legitimation nach dem für das
bundesrechtliche Beschwerdeverfahren geltenden Recht prüfte, sind die
entsprechenden Erwägungen auch für das vorliegende Beschwerdever-
fahren einschlägig (vgl. Grundsatzurteil E. 6 Ingress).
4.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte die Beschwerdelegitimation
im genannten Urteil unter Bezugnahme auf aArt. 34 VGG (in Kraft vom 1.
Januar 2007 bis 31. Dezember 2008) in Verbindung mit Art. 48 VwVG
und stützte sich dabei namentlich auf die Materialien zu dessen Vorgän-
gerbestimmung aArt. 53 KVG (in der vom 1. Januar 1996 bis 31. Dezem-
ber 2006 geltenden Fassung; vgl. insbesondere E. 2.2 und 7.1 des
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Grundsatzurteils). Vorliegend ist für die Beurteilung der gleichen Frage
hingegen der im Rahmen der Neuordnung der Spitalfinanzierung ge-
schaffene und seit dem 1. Januar 2009 in Kraft stehende neue Art. 53
KVG (nArt. 53 KVG, AS 2008 2054 f.) als Nachfolgenorm zu aArt. 34
VGG massgebend. Da sich weder in der Botschaft zur Spitalfinanzierung
noch in den entsprechenden Ratsprotokollen Hinweise darauf finden,
dass mit der Einführung von nArt. 53 KVG (in Verbindung mit dem unver-
ändert gebliebenen Art. 48 VwVG) die Beschwerdelegitimation gegenüber
aArt. 53 KVG bzw. aArt. 34 VGG geändert werden sollte (vgl. BBl 2009
5581, 5597 sowie AB 2006 S 63, AB 2007 N 458 ff., AB 2007 N 530 f., AB
2007 S 763 f.), bleibt das Grundsatzurteil auch unter neuem Recht ein-
schlägig.
4.3. Vorliegend macht santésuisse nicht geltend, gegen Listenentscheide
zur ideellen Verbandsbeschwerde im Sinne von Art. 48 Abs. 2 VwVG legi-
timiert zu sein (vgl. Beschwerde S. 6 f.). Auch von Amtes wegen besteht
kein Anlass dazu, die entsprechende Beurteilung in Frage zu stellen.
Santésuisse stimmt auch der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts
im Grundsatzurteil zu, wonach sich die Frage der Beschwerdelegitimation
betreffend Listenentscheide nach Art. 48 Abs. 1 VwVG richtet (vgl.
Grundsatzurteil E. 7.4.4 und 6).
Santésuisse macht aber geltend, dass sie bzw. die Krankenversicherer
aus anderen als den im Grundsatzurteil genannten Gründen zur Be-
schwerde gegen Listenentscheide legitimiert seien, was nachfolgend nä-
her zu prüfen ist.
5.
5.1. Das Bundesverwaltungsgericht verneinte im Grundsatzurteil die Be-
schwerdelegitimation von santésuisse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG
zur Hauptsache damit, dass für die Beschwerdeführerin bzw. die Mehr-
zahl ihrer Mitglieder aus der Aufnahme von 5 zusätzlichen Pflegebetten
auf der kantonalen Pflegeheimliste kein unmittelbarer Nachteil entstehe.
Sie habe daher kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des ent-
sprechenden Listenentscheids. Das Interesse an einer Vermeidung der
mit dem Anstieg der Anzahl Leistungserbringer verbundenen Erhöhung
der Gesundheitskosten sei nicht alleine den Krankenversicherungen ei-
gen, da die Gesamtheit der Akteure im Krankenversicherungsbereich da-
zu tendiere, eine Explosion der Gesundheitskosten zu vermeiden. Diese
Interessen würden nicht mit dem rein wirtschaftlichen Interesse von san-
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Seite 9
tésuisse verschmelzen, welches darin bestehen, die Leistungen zu Las-
ten ihrer Mitglieder zu begrenzen (vgl. Grundsatzurteil E. 6.6.4 m.w.H.).
Ausserdem fehle es an einem durch den Listenentscheid verursachten
unmittelbaren finanziellen Nachteil für santésuisse bzw. die Mehrzahl ih-
rer Mitglieder. Selbst wenn einem der Mitglieder von santésuisse die Kos-
ten für eines oder mehrere der zusätzlichen Pflegebetten in Rechnung
gestellt würden, sei darin kein unmittelbarer finanzieller Nachteil aus dem
angefochtenen Listenentscheid zu erkennen, da es an der Kausalität zwi-
schen der angefochtenen Verfügung und den aus dem Eintritt des Pflege-
falles resultierenden Kosten mangle. Die virtuelle Betroffenheit auch der
Mehrheit der Mitglieder genüge für die Beschwerdebefugnis nicht (vgl.
Grundsatzurteil E. 6.7).
5.2. Im vorliegenden Verfahren bestreitet santésuisse die vom Bundes-
verwaltungsgericht im erwähnten Urteil verwendete Argumentation im
Grundsatz nicht (vgl. oben E. 5.1 und Beschwerde S. 9). Sie macht hin-
gegen geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht einen Umstand nicht
geprüft habe, der vorliegend zur Bejahung der Beschwerdelegitimation
von santésuisse führen müsse, weshalb das Grundsatzurteil entspre-
chend zu korrigieren bzw. zu präzisieren sei. Santésuisse argumentiert,
dass sie bzw. die Mehrzahl ihrer Mitglieder von Gesetzes wegen dazu
verpflichtet seien, Tarifverhandlungen mit KVG-Leistungserbringern zu
führen, wobei praxisgemäss die Initiative von den Krankenversicherern
auszugehen habe. Die Zulassung eines neuen Leistungserbringers würde
demnach santésuisse bzw. die Mehrzahl ihrer Mitglieder dazu verpflich-
ten, mit diesem neu Vertragsverhandlungen aufzunehmen und zu führen.
Die damit verbundene Bereitstellung personeller und materieller Res-
sourcen stelle einen unmittelbaren, direkt aus dem angefochtenen Lis-
tenentscheid fliessenden (finanziellen) Nachteil dar. Es resultiere aus der
Zulassung eines neuen Leistungserbringers somit eine konkrete und un-
mittelbare Betroffenheit von santésuisse bzw. der Mehrzahl seiner Mit-
glieder, welche zur Bejahung ihrer Beschwerdelegitimation führe (vgl. Be-
schwerde S. 9 f.).
5.3. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt nach Art.
24 KVG die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach
Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen.
Nach Art. 43 Abs. 4 KVG sind die entsprechenden Tarife und Preise in
Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern zu vereinbaren
(Tarifvertrag) oder werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der
zuständigen Behörde festgesetzt (vgl. BVGE 2010/24 E. 4.1). Das KVG
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setzt als Korrelat zum Versicherungsobligatorium und zum Tarifschutz
voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen
zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befug-
ten Versicherern Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3
m.w.H.).
Gemäss bundesrätlicher und vom Bundesverwaltungsgericht bestätigter
Praxis bildet im System des KVG die Tarifvereinbarung zwischen den Ta-
rifpartnern die Regel. Die Tarifpartner sind zur Durchführung entspre-
chender Tarifverhandlungen verpflichtet (vgl. insbesondere BVGE
2010/24 E. 5.2.1, bestätigt im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
7407/2007 vom 23. September 2010 E. 6.3, je mit Hinweisen; vgl. auch
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4308/2007 vom 13. Januar 2010
[publiziert als BVGE 2010/14], nicht publizierte E. 3.2 mit Hinweisen).
Auch gemäss bundesgerichtlicher Praxis sind die Tarifpartner dazu ver-
pflichtet, nach Kräften auf das Zustandekommen von Tarifverträgen mit
allen nach den Bestimmungen des KVG zugelassenen Leistungserbrin-
gern bzw. Krankenversicherern hinzuwirken (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3
m.w.H.).
Für den subsidiären Fall, dass trotz darauf zielender Verhandlungen oder
Angebote kein Vertrag zustande gekommen ist, wenn für bestimmte Ein-
zelfälle kein anwendbarer Vertrag existiert oder wenn die Erneuerung ei-
nes bestehenden, aber gekündigten Vertrages gescheitert ist – herrscht
mithin ein vertragsloser Zustand –, setzt die Kantonsregierung den Tarif
fest (vgl. Art. 47 Abs. 1 KVG; vgl. auch BVGE 2010/24 E. 5.2.1 und BGE
131 V 133 E. 5.3, 9.3 je m.w.H.).
Ist ein Tarif einmal vereinbart oder behördlich festgelegt worden, dür-
fen die Tarifpartner es nicht dabei bewenden lassen. Vielmehr sind sie
dazu verpflichtet, eine ständige Tarifpflege zu betreiben, die Tarife regel-
mässig zu überprüfen und gegebenenfalls den gesetzlichen Anforderun-
gen anzupassen (vgl. Art. 59c Abs. 2 der Verordnung vom 27. Juni 1995
über die Krankenversicherung [KVV, SR 832.102]).
Für den Fall, dass weder ein vereinbarter noch ein behördlich festgesetz-
ter Tarif existiert, ist im konkreten Leistungsfall für die finanzielle Abwick-
lung zwischen Leistungserbringern, Versicherern und Patienten eine Lö-
sung zu suchen, die den gesetzlichen Erfordernissen gerecht wird. Zur
Bemessung der Vergütung aus der obligatorischen Krankenpflegeversi-
cherung ist dazu ein Referenztarif festzusetzen, der sowohl den Anforde-
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Seite 11
rungen des Tarifschutzes wie des Tarifrechts zu genügen hat (vgl. BGE
131 V 133 m.w.H.). Zuständig für die Festsetzung dieses Referenztarifs
ist das kantonale Schiedsgericht im Sinne von Art. 89 KVG, welches
Streitigkeiten zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherern
(letztere gegebenenfalls auch als Vertreter der versicherten Person) beur-
teilt. Sollte der Krankenversicherer nicht das kantonale Schiedsgericht
anrufen, sondern über die Höhe der Vergütung eine schriftliche Verfügung
erlassen, ist im Bestreitungsfall das kantonale Versicherungsgericht für
die Festsetzung des Referenztarifs zuständig (vgl. Art. 86 KVG und BGE
131 V 133 m.w.H.). Letztinstanzlich ist in beiden Fällen das Bundesge-
richt zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 91 KVG und Art. 62 Abs. 1
ATSG).
5.4. Wie oben aufgezeigt, sind die Krankenversicherer primär dazu ver-
pflichtet, mit sämtlichen Leistungserbringern Tarifverhandlungen zu führen
und weitestmöglich Tarifverträge abzuschliessen (vgl. oben E. 5.3). Dazu
haben sie die notwendigen personellen und materiellen (mithin finanziel-
len) Ressourcen bereit zu stellen und aufzuwenden. Es trifft grundsätzlich
auch zu, dass die Neuzulassung eines KVG-Leistungserbringers (na-
mentlich eines Spitals oder Pflegeheims) einen neuen Tarifpartner gene-
riert, mit dem die Krankenversicherer entsprechende Tarifverhandlungen
zu führen und möglichst auch Tarifverträge abzuschliessen haben. Inso-
fern resultiert für sie aus der Zulassung eines neuen Leistungserbringers
ein faktischer Nachteil. Ferner sind lediglich die Krankenversicherer (bzw.
an ihrer Stelle der sie vertretende Verband) dazu verpflichtet, mit den –
ebenfalls in der Pflicht stehenden – Leistungserbringern Verhandlungen
zu führen, nicht aber natürliche und andere juristischen Personen.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Tarifbildung und zur
fortlaufenden Tarifpflege für die Krankenversicherer von Gesetzes wegen
direkt und zwar gegenüber allen Tarifpartnern auf Leistungserbringerseite
gilt, unabhängig davon, wie viele KVG-Leistungserbringer (z.B. Spitäler
und Pflegheime, Ärztinnen und Ärzte) und KVG-Krankenversicherer exis-
tieren und welcher Leistungsumfang (z.B. Anzahl Spitalbetten) betroffen
ist (vgl. oben E. 5.3). Die Krankenversicherer haben die notwendigen
Vorkehrungen zu treffen, um dieser Tarifpflegeverpflichtung stets nach-
kommen und flexibel auf Änderungen der Umstände reagieren zu kön-
nen, was auch das Bereitstellen gewisser Ressourcenreserven bedingt.
Vor diesem Hintergrund ist nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass die
Zulassung eines neuen Leistungserbringers und Tarifpartners eine spür-
bare (auch finanzielle) Mehrbelastung mit sich bringt. Insbesondere führt
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Seite 12
die Aufnahme eines zusätzlichen Tarifpartners auf die Spitalliste bei den
Krankenversicherern nicht unmittelbar dazu, dass zusätzliches Personal
angestellt und die Infrastruktur ausgebaut werden muss. Soweit die be-
reitgestellten Ressourcen unter anderem auch für Verhandlungen mit
dem neu zugelassenen Leistungserbringer eingesetzt werden, resultiert
somit nur ein mittelbarer finanzieller Nachteil. Dies gilt umso mehr für die
Mitglieder von santésuisse, die ihre Ressourcen auf Verbandsebene poo-
len können. Sollte sich zudem ein Leistungserbringer z.B. einem bereits
bestehenden Tarifvertrag anschliessen oder santésuisse ein ohne Weite-
res akzeptables Angebot unterbreiten, hält sich der Mehraufwand für die
Krankenversicherer umso mehr in engen Grenzen und geht nicht über
das Ausmass des allgemein bereitgestellten Ressourcenpotentials hin-
aus.
5.5. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass das von den Krankenversiche-
rern geltend gemachte Interesse daran, ihren Aufwand betreffend Tarif-
verhandlungen möglichst gering zu halten, nicht ihnen alleine vorbehalten
ist. Vielmehr sind auch die übrigen Akteure im Gesundheits- und Kran-
kenversicherungswesen daran interessiert, dass die Verwaltungskosten
der Krankenversicherer möglichst tief gehalten werden. Dies gilt insbe-
sondere für die Versicherten, auf welche die Verwaltungskosten im Rah-
men der Versicherungsprämien abgewälzt werden. Das Interesse an ge-
ringem Verwaltungsaufwand und geringen Verwaltungskosten der Kran-
kenversicherer ist somit allgemeiner Natur und betrifft die Krankenversi-
cherer in diesem Gesamtzusammenhang nicht besonders, ungeachtet
der Frage, ob der regierungsrätliche Entscheid eine Erweiterung des
Leistungsumfangs betrifft oder die Neuzulassung eines Leistungserbrin-
gers (vgl. analog für das allgemeine, die Krankenversicherer nicht beson-
ders betreffende Interesse an der Vermeidung einer Explosion der Ge-
sundheitskosten in E. 6.6.4 des Grundsatzurteils).
5.6. Im Übrigen wird aus der dargestellten Kaskade zur Tarifbildung (vgl.
oben E. 5.3) ersichtlich, dass die Krankenkassen zwar dazu verpflichtet
sind, Tarifverhandlungen mit einem neu zugelassenen KVG-Leistungs-
erbringer aufzunehmen, das Gesetz und die bundesgerichtliche Recht-
sprechung aber auch zwei subsidiäre Tarifbildungsmechanismen vorse-
hen. Bei der Verhandlungspflicht der Krankenversicherer handelt es sich
somit nicht um eine unmittelbar durchsetzbare Verpflichtung (wie sie z.B.
eine konkrete behördliche Anordnung zur Durchführung von Tarifverhand-
lung darstellen würde). Ob bzw. welche Ressourcen für die Tarifbildung
aufgewendet werden, ist somit nur mittelbar vom Zulassungsentscheid
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abhängig. Die aus dem Zulassungsentscheid resultierende Betroffenheit
ist damit eine virtuelle, welche kein ausreichend schutzwürdiges Interesse
begründet (vgl. oben E. 3.3.2 sowie C-623/2009 E. 6.7).
5.7. Ergänzend ist auf zweierlei hinzuweisen:
5.7.1. Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, könnte
jeder Krankenversicherer jeden Entscheid, welcher die Zulassung eines
KVG-Leistungserbringers und potentiellen Tarifpartners betrifft, anfechten
– unabhängig davon, ob eine Neuzulassung vorliegt oder eine bestehen-
de Zulassung bestätigt oder angepasst wird (z.B. bei Beibehaltung auf
der Spitalliste, selbst bei reduzierter Bettenzahl). Der Krankenversicherer
müsste lediglich beantragen, die entsprechenden Leistungserbringer sei-
en nicht neu bzw. nicht mehr zuzulassen, damit sein entsprechender Ver-
handlungsaufwand nicht ansteige bzw. reduziert werden könne. Dies
würde in Bezug auf die Spital- und Pflegeheimplanung im Resultat über
die ideelle Verbandsbeschwerde der Krankenversicherer hinausgehen,
welche der Gesetzgeber gerade nicht eingeführt hat (vgl. Grundsatzurteil
E. 7).
5.7.2. Ausserdem würde diese Argumentation umgekehrt dazu führen,
dass sämtliche tarifverhandlungspflichtigen KVG-Leistungserbringer zur
Beschwerde gegen Entscheide des Eidgenössischen Departements des
Innern (EDI) betreffend die Bewilligung von Versicherungseinrichtungen
zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung (gemäss Art. 13
KVG und Art. 15 KVV i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. d VGG) und potentiellen
Tarifpartnern legitimiert wären. Denn auch den Leistungserbringern (vgl.
oben E. 5.3) würde durch die Aufnahme von Tarifverhandlungen mit ei-
nem neuen Krankenversicherer ein Mehraufwand entstehen.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder die Mehrheit der Mitglie-
der von santésuisse noch santésuisse selbst eine besondere Betroffen-
heit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG aufweisen und santé-
suisse daher – wie von der Vorinstanz und der Klinik geltend gemacht –
zur Beschwerde nicht legitimiert ist. Auf die Beschwerde ist somit nicht
einzutreten. Das Grundsatzurteil C-623/2009 ist somit auch in Bezug auf
Beschwerden, welche sich gegen die Zulassung eines neuen Leistungs-
erbringers richten, zu bestätigen. Eine Auseinandersetzung mit den mate-
riellen Rügen erübrigt sich bei diesem Ausgang des Verfahrens.
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7.
Das Gesuch der Klinik um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde wird ausgangsgemäss gegenstandslos.
8.
Es bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädi-
gung zu befinden.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), welche
auf Fr. 1'000.- festzusetzen und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss
von Fr. 2'000.- zu verrechnen sind. Im verbleibenden Betrag von Fr.
1'000.- ist der geleistete Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin zu-
rückzuerstatten.
8.2. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]).
Die anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin hat hingegen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art.
7 ff. VGKE). Diese ist unter Berücksichtigung des notwendigen aktenkun-
digen Aufwands auf pauschal Fr. 4'000.- festzusetzen und der unterlie-
genden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl.
Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 BGG, SR
173.110] sowie BVGE 2009/23 E. 8 und das C/623/2009 E. 9).



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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-
verrechnet. Im verbleibenden Betrag von Fr. 1'000.- wird der geleistete
Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin zurück erstattet.
4.
Der Beschwerdegegnerin wird für das vorliegende Verfahren eine Partei-
entschädigung von Fr. 4'000.- zugesprochen. Diese Entschädigung ist
von der Beschwerdeführerin zu leisten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Doppel der
Beschwerdeantwort vom 25. November 2010 samt Kopie der
Beilagen und Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 23.
November 2010 inkl. Kopie der Vorakten)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Doppel der
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 23. November 2010 inkl. Kopie
der Vorakten)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Protokoll Nr. […]; Einschreiben; Beilagen:
Doppel der Beschwerdeantwort vom 25. November 2010 samt Kopie
der Beilagen)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Daniel Golta

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