Abtei lung II I
C-7265/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . M ä r z 2 0 1 0
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Blaise Vuille,
Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
A._______,
vertreten durch
Fondation Suisse du Service Social International,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Zustimmung zur Erteilung einer kantonalen
Aufenthaltsbewilligung (Art. 14 Abs. 2 AsylG).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7265/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Der aus dem Sudan stammende Beschwerdeführer (geb. 1963)
reiste am 10. November 1995 legal in die Schweiz ein und ersuchte
am 8. Dezember 1995 um Asyl. Dieses Gesuch wurde vom Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) am 6. Mai 1996 abgewiesen und die
Wegweisung angeordnet. Eine dagegen bei der Schweizerischen Asyl-
rekurskommission (ARK) erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom
24. Juni 1996 rechtskräftig abgewiesen. Ein Revisionsgesuch blieb
ohne Erfolg (Urteil der ARK vom 15. August 1996). Vom 31. August
1996 an galt der Beschwerdeführer als verschwunden.
A.b Am 2. Januar 1997 reichte der Beschwerdeführer beim BFF ein
als Wiedererwägung bezeichnetes Gesuch ein, welches am 21. Januar
1997 abgelehnt wurde. Mit Eingabe vom 18. Februar 1997 erhob der
Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde bei der ARK.
Acht Jahre später, am 29. März 2005, wurde das BFM von der ARK
unter Hinweis auf die inzwischen geltende Praxis bezüglich der
Unterscheidung zwischen Wiedererwägungsgesuch und zweitem Asyl-
gesuch zur Stellungnahme eingeladen. Am 2. Mai 2005 hob die Vorin-
stanz ihre Verfügung vom 21. Januar 1997 auf und nahm die Eingabe
vom 2. Januar 1997 als zweites Asylgesuch entgegen. Im Rahmen
dieses (zweiten) Asylverfahrens holte das BFM im Hinblick auf die
Beurteilung, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage vorliegt,
eine Stellungnahme des Migrationsdienstes des Kantons Bern (MIDI)
zur persönlichen Situation des Beschwerdeführers ein. Der MIDI
erstattete am 29. Juni 2005 Bericht und beantragte den Vollzug der
Wegweisung. Insbesondere fiel dabei die Tatsache ins Gewicht, dass
der Beschwerdeführer sich keine wirtschaftliche Existenzgrundlage
geschaffen hatte. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005 wies das BFM das
zweite Asylgesuch ab, verneinte das Vorliegen von Vollzugshinder-
nissen oder einer schwerwiegenden persönlichen Notlage und ordnete
die Wegweisung an. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde von
der ARK am 12. Dezember 2006 abgewiesen.
B.
Am 19. April 2007 ersuchte der Kanton Bern das BFM um Zustimmung
zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) an den
Beschwerdeführer. Nachdem das BFM dem Beschwerdeführer das
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rechtliche Gehör gewährt hatte, wies es das Gesuch mit Verfügung
vom 20. September 2007 ab.
In ihrer Begründung hielt die Vorinstanz fest, zwar halte sich der
Beschwerdeführer seit 12 Jahren in der Schweiz auf und habe sich bis
anhin klaglos verhalten. Es liege jedoch keine berufliche Integration
vor. Dies könne nicht allein auf den Status zurückgeführt werden, da
es einer Vielzahl von Ausländern mit dem gleichen Status gelinge,
eine Arbeit zu finden. Von einer fortgeschrittenen Integration könne
nicht die Rede sein.
C.
C.a Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2007 beantragt die Rechts-
vertretung namens ihres Mandanten die Aufhebung der Verfügung der
Vorinstanz; diese sei anzuweisen, der Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung zuzustimmen. Zudem wird um Gewährung der unent-
geltlichen Verfahrensführung ersucht.
Die Vorinstanz habe ihre Abweisung hauptsächlich damit begründet,
dass der Beschwerdeführer sich in der Schweiz keine wirtschaftliche
Lebensgrundlage geschaffen habe. Damit habe sie jedoch die Realität
verkannt: Der Beschwerdeführer habe aufgrund seines Status (abge-
wiesener Asylsuchender mit Ausreisefrist) keine Arbeitsstelle gefun-
den. Zudem sei ihm eine Arbeit im Gastgewerbe, wo viele Asylsuchen-
de unterkämen, aus medizinischen Gründen verwehrt. Im Übrigen
werde die Schaffung einer wirtschaftlichen Existenzgrundlage seit
Inkrafttreten der revidierten Fassung von Art. 33 der Asylverordnung 1
vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, Fassung vom
8. November 2006, in Kraft bis 31. Dezember 2007, AS 2006 4739) am
1. Januar 2007 nicht mehr explizit verlangt. Dies habe auch den Kan-
ton dazu bewogen, seine im Rahmen des zweiten Asylverfahrens ver-
tretene Position bezüglich des Vorliegens einer persönlichen Notlage
zu revidieren und ein Gesuch um Zustimmung zur Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalles gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG zu stellen. Bei einer Rückkehr
in den Sudan könnte der Beschwerdeführer weder auf ein tragfähiges
soziales Beziehungsnetz noch auf finanzielle Unterstützung seiner
Familie oder durch eine politische Partei zurückgreifen. Mangels finan-
zieller Mittel wäre auch die Weiterführung der notwendigen medizini-
schen Behandlungen – der Beschwerdeführer leide an Asthma, Diabe-
tes Typ II und chronischer Prostatitis – nicht möglich.
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Der Beschwerde beigelegt waren folgende Dokumente:
- Bestätigungen der Wohnsitzgemeinde vom 11. Januar und 28. August
2007.
- Arztzeugnisse vom 16. August 2005 und 13. Februar 2006 (Dr. med.
B._______, Facharzt für Innere Medizin FMH, Allergologie und Klinische
Immunologie FMH) sowie vom 4. Februar 2003 (Dr. med. C._______
Innere Medizin FMH, Manuelle Medizin SAMM).
- Bestätigung der Umma National Party (UNP) Switzerland vom 23. Oktober
2007.
C.b Mit Eingabe vom 29. Oktober 2007 beantragt der Beschwerde-
führer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Erlaubnis, für die
Dauer des Verfahrens in der Schweiz bleiben zu dürfen. Zudem gab er
eine Bestätigung der Communauté Soudanaise en Suisse vom 22. Ok-
tober 2007 zu den Akten.
D.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2007 gestattete das Bundesverwal-
tungsgericht dem Beschwerdeführer, den Ausgang des Verfahrens in
der Schweiz abzuwarten. Zudem wurde auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses verzichtet und der Entscheid über das Gesuch um
Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten auf einen späteren
Zeitpunkt verschoben.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2007 beantragt die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde. Sie verweist darauf, dass die
gesundheitlichen Schwierigkeiten bereits im Asylverfahren geprüft
worden seien und dass der Vollzug der Wegweisung als zumutbar,
zulässig und möglich beurteilt worden sei. Die medizinische Behand-
lung sei im Sudan möglich; sollte der Beschwerdeführer in eine medi-
zinische Notlage geraten, so könne er sich an eines der im Sudan
tätigen Hilfswerke wenden.
F.
F.a Am 3. Januar 2008 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehm-
lassung der Vorinstanz Stellung und stellte weitere Beweismittel in
Aussicht.
In seinen Ausführungen bestreitet der Beschwerdeführer, dass dem
BFM im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 2
AsylG Ermessen zukomme; es dürfe seine Überprüfung nur mit
äusserster Zurückhaltung ausüben, seine Rolle beschränke sich auf
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eine einfache Formalität ("une simple formalité administrative"). Dies
folge auch aus dem Grundsatz, dass im Ausländerrecht Aufenthalts-
bewilligungen nur durch die Kantone erteilt werden könnten. Das BFM
habe sich daher im Zustimmungsverfahren auf die Überprüfung zu
beschränken, ob Bundesrecht verletzt sei. Da aus der angefochtenen
Verfügung nicht hervorgehe, dass eine Bestimmung des Bundesrechts
verletzt sei und zudem alle Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 AsylG
erfüllt seien, habe das BFM mit der Abweisung des Gesuches seine
Kompetenzen überschritten.
Im Weiteren weist der Beschwerdeführer auf Art. 31 Abs. 5 der Verord-
nung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit (VZAE, SR 142.201) hin. Laut dieser Bestimmung sei der
Umstand, dass die Ausübung einer Erwerbstätigkeit unter anderem
aufgrund des in Art. 43 AsylG statuierten Arbeitsverbotes nicht mög-
lich gewesen sei, bei der Prüfung der finanziellen Verhältnisse und des
Willens zur Teilhabe am Wirtschaftsleben (Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE)
zu berücksichtigen. Er habe diverse Praktika absolviert und sich um
zahlreiche Stellen beworben, wegen seines Status jedoch nur Absa-
gen erhalten.
Der Eingabe beigelegt war die Absage vom 5. November 2007 bezüg-
lich einer Stellenbewerbung des Beschwerdeführers.
F.b Am 22. Januar 2008 gab der Beschwerdeführer die Kopie eines
Praktikumsvertrages im Rahmen des Programms "Integration in den
Arbeitsmarkt" der Tagesstruktur für Asylsuchende (TAST) zu den
Akten. Gemäss diesem Vertrag sollte er ein einmonatiges Praktikum in
einem Hotel absolvieren. Aus einer Eingabe vom 20. Februar 2008
geht jedoch hervor, dass er dieses Praktikum aus gesundheitlichen
Gründen (Asthma) abbrechen musste. Nach einem kurzen Probeein-
satz werde er jedoch am 1. März 2008 als Küchengehilfe (plongeur) in
einem Restaurant zu arbeiten beginnen. Das Bewilligungsgesuch sei
bei der kantonalen Behörde hängig. Gemäss Mitteilung vom 31. März
2008 kam dieses Arbeitsverhältnis jedoch wegen des prekären aus-
länderrechtlichen Status des Beschwerdeführers nicht zustande. Er
habe jedoch einen auf ein halbes Jahr befristeten Vertrag für eine
50 %-Stelle im Verkauf, mit Arbeitsbeginn 15. April 2008, unter-
schrieben. Diese Stelle ermögliche es ihm, für seinen Lebensunterhalt
aufzukommen. Die entsprechende Bewilligung wurde am 3. April 2008
mit Gültigkeit bis zum 16. Oktober 2008 erteilt.
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C-7265/2007
G.
Erneut zu einer Stellungnahme eingeladen, beantragt die Vorinstanz
am 9. Mai 2008 wiederum die Abweisung der Beschwerde. Aus den
während des Beschwerdeverfahrens eingereichten Dokumenten gehe
nicht hervor, dass der Beschwerdeführer sich eine wirtschaftliche
Lebensgrundlage geschaffen habe. Deshalb könne nicht auf eine fort-
geschrittene Integration, die auf einen schwerwiegenden persönlichen
Härtefall hinweisen würde, geschlossen werden. Die eingereichten
Dokumente würden nur belegen, dass sich der Beschwerdeführer um
Arbeit bemühe und eine befristete Anstellung gefunden habe.
H.
H.a Mit Eingabe vom 9. Juni 2008 gab der Beschwerdeführer ein
Schreiben seines Arbeitgebers zu den Akten, in dem dieser bestätigte,
ihn als Mitarbeiter zu schätzen und den Arbeitsvertrag bis zum
31. März 2009 verlängern zu können.
H.b Der Beschwerdeführer informierte das Gericht am 11. Dezember
2008 darüber, dass sein befristetes Arbeitsverhältnis in ein unbe-
fristetes überführt worden sei. Zudem legte er einen weiteren Vertrag
vor, wonach er seit 1. August 2008 als Sitznachtwache auf Abruf in
einem Spital angestellt ist. Weiter reichte er einen Betreibungsregister-
auszug und eine Bestätigung, dass er nicht mehr gemäss den
kantonalen Richtlinien für Asylsuchende unterstützt werde, ein.
I.
Ein weiteres Mal zur Stellungnahme aufgefordert, hält die Vorinstanz
mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 an ihrem Antrag auf Abweisung
der Beschwerde fest.
J.
Mit Verfügung vom 25. November 2009 wurde der Beschwerdeführer
eingeladen, seine derzeitige Situation in wirtschaftlicher und sozialer
Hinsicht dazulegen. Von dieser Möglichkeit machte er mit Eingabe vom
16. Dezember 2009 Gebrauch.
K.
Am 10. Dezember 2009 zog das Bundesverwaltungsgericht die Akten
das Kantons Bern bei.
Seite 6
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L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Darunter
fallen unter anderem Verfügungen des BFM betreffend die Zustim-
mung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2
AsylG. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich
endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVG), dem Verwaltungsgerichtsgesetz und dem Bundesgerichts-
gesetz, soweit das Asylgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 6 AsylG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 105
AsylG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten
Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
Seite 7
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3.
3.1 Art. 14 AsylG regelt das Verhältnis des Asylverfahrens zum
ausländerrechtlichen Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung im Sinne der Ausschliesslichkeit des ersteren. Anspruchstat-
bestände vorbehalten, wird eine asylsuchende Person ab der Einrei-
chung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskräftig ange-
ordneter Wegweisung bzw. nach Rückzug des Asylgesuchs oder bis
zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem
Wegweisungsvollzug von der Möglichkeit ausgeschlossen, ein Verfah-
ren auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzuleiten (Abs. 1).
Bereits hängige Verfahren werden mit der Einreichung eines Asyl-
gesuchs gegenstandslos (Abs. 5).
3.2 Der mit der Teilrevision des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005
neu geschaffene und auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzte Art. 14
Abs. 2 AsylG durchbricht den Grundsatz der Ausschliesslichkeit des
Asylverfahrens. Er gibt dem Kanton die Möglichkeit, einer ihm nach
dem Asylgesetz zugewiesenen Person mit Zustimmung des Bundes-
amtes eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn folgende Voraus-
setzungen kumulativ erfüllt sind: Die betroffene Person hält sich seit
Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz
auf (Bst. a), ihr Aufenthaltsort war den Behörden immer bekannt
(Bst. b) und es liegt wegen der fortgeschrittenen Integration ein
schwerwiegender persönlicher Härtefall vor (Bst. c).
3.3 Gemäss Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sind in
erster Linie die Kantone für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen
zuständig. Vorbehalten bleibt unter anderem die Zuständigkeit des
Bundes im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gemäss Art. 99 AuG.
Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, wann eine Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie kanto-
nale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu
unterbreiten sind (vgl. auch Art. 85 VZAE). Dabei werden nur Entschei-
de zur Zustimmung unterbreitet, mit denen sich der Kanton zugunsten
der Erteilung der entsprechenden Bewilligung ausgesprochen hat. Der
betroffenen Person kommt in diesem Zusammenhang sowohl im
kantonalen Verfahren als auch im Zustimmungsverfahren beim BFM
Parteistellung zu.
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Demgegenüber kommt dem Betroffenen im Bewilligungsverfahren
nach Art. 14 Abs. 2 AsylG erst im Zustimmungsverfahren vor dem
Bundesamt Parteistellung zu (Art. 14 Abs. 4 AsylG). Dies hat zur
Folge, dass erst die Erteilung der Zustimmung durch das BFM es dem
Kanton ermöglicht, ein Aufenthaltsverfahren durchzuführen (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 2C_853/2008 vom 28. Januar 2009 E. 3.1,
2D_90/2008 vom 9. September 2008 E. 2.1 und 2C_526/2008 vom
17. Juli 2008 E. 2; BVGE 2009/40 E. 3.4.2).
Daraus folgt, dass trotz einer ähnlichen Terminologie das Zustim-
mungsverfahren nach Art. 14 Abs. 2 AsylG Besonderheiten aufweist
und deshalb vom Zustimmungsverfahren des Ausländergesetzes zu
unterscheiden ist.
3.4 Der Beschwerdeführer verkennt die Besonderheit des Zustim-
mungsverfahrens nach Art. 14 Abs. 2 AsylG, wenn er dieses aufgrund
der kantonalen Zuständigkeit gemäss Art. 40 Abs. 1 AuG als ein auf
eine rein administrative Formalität reduziertes Verfahren verstanden
haben will. Vielmehr ist es nach dem Gesagten Aufgabe des BFM, die
Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung umfassend zu
prüfen. Eine umfassende Sachentscheidungskompetenz des BFM gilt
übrigens auch für das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren ge-
mäss Art. 40 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 99 AuG (vgl. zum alten, aber gleich
ausgestalteten Recht: BGE 127 II 49 und BGE 120 Ib 6 E. 3a). Vorlie-
gend ist es somit am BFM zu beurteilen, ob die Voraussetzungen
gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. a – c AsylG erfüllt sind. Dass die dafür not-
wendigen Sachverhaltsabklärungen in der Regel von den antrag-
stellenden Kantonen durchgeführt werden, vermag nichts daran zu
ändern.
3.5 Gemäss Absatz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des
Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt für die im Zeitpunkt des
Inkrafttretens dieser Gesetzesänderung hängigen Verfahren das neue
Recht. Für das vorliegende Verfahren hat dies zur Folge, dass die zum
Zeitpunkt des Urteils geltenden Kriterien für die Beurteilung, ob die
Voraussetzungen für das Vorliegen eines schwerwiegenden persön-
lichen Härtefalles gegeben sind, beizuziehen sind (Art. 14 Abs. 2
AsylG i.V.m. Art. 31 VZAE; vgl. dazu BVGE 2009/40 E. 3.5).
4.
Der Beschwerdeführer hält sich seit der Einreichung seines (zweiten)
Asylgesuches mehr als fünf Jahre in der Schweiz auf und sein Aufent-
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haltsort war den Behörden seither immer bekannt. Er erfüllt daher
ohne Weiteres die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 Bst. a und b
AsylG. Dass der Beschwerdeführer nach Abweisung seines ersten
Asylgesuches mehrere Monate als verschwunden galt (vgl. oben
Bst. A), steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da es bei diesen Vor-
aussetzungen um die Jahre unmittelbar vor Einreichung des Härtefall-
gesuches geht. Zu prüfen bleibt, ob nach Massgabe von Art. 14 Abs. 2
Bst. c AsylG "wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwie-
gender persönlicher Härtefall vorliegt". Diese Frage beurteilt sich auf
der Grundlage der reichhaltigen und differenzierten Rechtsprechung
zum Härtefallbegriff, wie ihn Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Okto-
ber 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986
1791) verwendete (vgl. heute Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG). Denn der
Gesetzgeber hat mit Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG keinen eigenen Härte-
fallbegriff für die Bedürfnisse des Asylrechts geschaffen (dazu einge-
hend BVGE 2009/40 E. 5 mit Hinweisen).
5.
5.1 Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall darf somit auch im
Anwendungsbereich des Asylgesetzes nur mit Zurückhaltung ange-
nommen werden. Der Betroffene muss sich in einer persönlichen Not-
lage befinden. Dies bedeutet, dass seine Lebens- und Existenzbedin-
gungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländi-
schen Personen, in gesteigertem Masse in Frage gestellt sind bzw. die
Verweigerung des Aufenthalts für ihn schwere Nachteile zur Folge
hätte. Bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher
Härtefall vorliegt, sind die gesamten Umstände des Einzelfalles im
Hinblick darauf zu würdigen, ob die Aufgabe des Aufenthaltes in der
Schweiz und die Rückkehr in das Herkunftsland die Existenz der aus-
ländischen Person in gesteigertem Masse in Frage stellen und damit
eine besondere Härte darstellen würden. Eine Beschränkung auf die
Kriterienliste des Art. 31 Abs. 1 VZAE, die der Verordnungsgeber in
Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts aufstellt, be-
steht nicht.
5.2 Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass die ausländerrechtliche
Zulassung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles
nicht das Ziel verfolgt, eine ausländische Person gegen die Folgen
eines Krieges oder des Missbrauchs staatlicher Gewalt zu schützen.
Solche Erwägungen betreffen einerseits die Frage der Asylgewährung,
andererseits sind sie für die Beurteilung der Vollziehbarkeit einer
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verfügten Wegweisung von Bedeutung (vgl. Art. 14a des Bundesgeset-
zes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder [ANAG, BS 1 121] bzw. Art. 83 AuG). Im Zusammenhang mit
dem schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich
humanitäre Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei im Zentrum die
Verankerung in der Schweiz liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind
jedoch gemäss langjähriger Praxis auch der Gesundheitszustand einer
Person sowie die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Her-
kunftsland mitzuberücksichtigen (heute sind diese von der Rechtspre-
chung entwickelten Kriterien in Art. 31 Abs. 1 Bst. f und g VZAE posi-
tivrechtlich verankert). Diese Prüfung kann nicht losgelöst von den per-
sönlichen, familiären und ökonomischen Schwierigkeiten erfolgen,
denen eine ausländische Person in ihrem Heimatland ausgesetzt wäre
(vgl. BGE 123 II 125 E. 3). Daraus ergibt sich eine gewisse Über-
schneidung von Gründen, die den Wegweisungsvollzug betreffen, und
solchen, die einen Härtefall (mit)begründen können. Dies ist nicht zu
vermeiden und in Kauf zu nehmen.
5.3 Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass
die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung
einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite genügen
eine langdauernde Anwesenheit und die fortgeschrittene Integration
sowie ein klagloses Verhalten für sich allein betrachtet nicht, um einen
schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird
vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen
zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in
einem anderen Land – insbesondere in ihrem Heimatstaat – zu leben.
Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen,
welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der
Schweiz knüpfen konnte, genügen dieser Anforderung gewöhnlich
nicht (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 und BVGE 2007/45 E. 4.2 je mit Hinwei-
sen). Immerhin werden bei einer sehr langen Aufenthaltsdauer weniger
hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa
eine überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren, gestellt,
welche die Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen schwierig
erscheinen lassen (vgl. BGE 124 II 110 E. 3; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.3).
6.
6.1 Der heute 47-jährige Beschwerdeführer reiste im November 1995
mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Das im Dezember 1995
Seite 11
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eingereichte Asylgesuch wurde im Juni 1996 rechtskräftig abgewiesen
und die Wegweisung angeordnet. Das im Januar 1997 eingereichte
Wiedererwägungsgesuch wurde nach acht Jahren rückwirkend als
zweites Asylgesuch entgegengenommen. Mit Urteil der ARK vom
12. Dezember 2006 wurde auch dieses Asylgesuch rechtskräftig abge-
wiesen und die von der ersten Instanz angeordnete Wegweisung
bestätigt.
6.2 Was die Dauer des bei der Härtefallbeurteilung zu berücksichti-
genden Aufenthaltes anbelangt (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE), so
fällt die Zeit des rechtswidrigen Aufenthaltes (1. September 1996 bis
2. Januar 1997) ausser Betracht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.4). Zu berücksich-
tigen ist hingegen die Dauer der beiden Asylverfahren (Dezember
1995 bis 31. August 1996 [Datum Ausreisefrist] sowie Januar 1997 bis
9. Februar 2007 [Datum Ausreisefrist]; vgl. Art. 42 AsylG). Vorliegend
ändert daran auch nichts, dass während acht Jahren ein Wiedererwä-
gungsgesuch hängig war, bevor dieses als zweites Asylgesuch entge-
gengenommen wurde. In dieser Zeit hatten die Behörden dem
Beschwerdeführer ausdrücklich den Aufenthalt bis zur Beendigung des
Verfahrens gestattet. Ebenfalls an die Gesamtdauer des Aufenthaltes
angerechnet werden kann die Anwesenheit im Rahmen des vorliegen-
den Verfahrens (April 2007 bis heute), denn auch für diese Zeit wurde
dem Beschwerdeführer die Anwesenheit von den Behörden gestattet
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4306/2007 vom 11. De-
zember 2009 E. 6.4) Insgesamt ist somit von einer Aufenthaltsdauer
von beinahe 14 Jahren auszugehen.
6.3 Laut einem Urteil des Bundesgerichts ist bei einem Asylsuchen-
den, der sich seit zehn Jahren in der Schweiz aufhält, in der Regel
vom Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles aus-
zugehen, sofern dieser finanziell unabhängig, sozial und beruflich gut
integriert ist und sich bis dahin klaglos verhalten hat. Im Weiteren darf
die Dauer des Aufenthaltes nicht absichtlich durch das missbräuch-
liche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzögerung ver-
längert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).
6.3.1 Der Beschwerdeführer ist, bis auf die Missachtung der Ausreise-
frist nach der Abweisung des ersten Asylgesuches, unbescholten und
hat sich offenbar sozial gut integriert (Art. 31 Abs. 1 Bst. a und b
VZAE). Dies wird von der Vorinstanz denn auch nicht bestritten. Was
Seite 12
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die finanzielle Lage des Beschwerdeführers bzw. seine berufliche
Situation anbelangt, so steht diese im Zentrum der Begründung der
angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz hält ihm darin vor, er habe
sich keine wirtschaftliche Existenzgrundlage erarbeitet, deshalb könne
nicht von einer fortgeschrittenen Integration die Rede sein.
6.3.2 Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung ging
der Beschwerdeführer keiner Erwerbstätigkeit nach. Allerdings besuch-
te er in der Zeit von Oktober 2004 bis Januar 2007 mehrere Kurse der
TAST, die er – ausser den Fachkurs Gesundheits- und Krankenpflege,
den er abbrechen musste – mit Zertifikat abschloss (vgl. die Bestäti-
gung vom 27. August 2007). Im Rahmen dieser Kurse absolvierte er
auch Praktika im jeweiligen Bereich. In den ersten acht Monaten 2007
besuchte er zudem einen Kurs "Integration in den Schweizer Lebens-
und Arbeitsalltag" des HEKS. Zudem half er seit März 2007 auf
freiwilliger Basis in dem Laden mit, in dem er zur Zeit angestellt ist.
Im Weiteren wies der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden
zahlreiche Spontanbewerbungen aus dem Zeitraum 2001 bis 2006 vor,
die jedoch ohne Erfolg geblieben waren (vgl. Härtefallgesuch vom
19. April 2007; vgl. auch die kantonalen Akten Nr. 56 und 87). Seine
erste Arbeitsstelle trat er am 15. April 2008 an; der zunächst befristete
Vertrag wurde im Dezember 2008 in einen unbefristeten umgewandelt.
6.3.3 Der Beschwerdeführer hat sich seit 2001 immer wieder – insbe-
sondere in den Jahren 2004 und 2006 – um seine berufliche Integra-
tion bemüht. Als Gründe für sein Scheitern können, soweit die konkre-
ten Umstände überhaupt aus den Akten hervorgehen, einerseits sein
Status als abgewiesener Asylsuchender mit Ausreisefrist und anderer-
seits seine gesundheitlichen Probleme angeführt werden. Allerdings
fällt auf, dass der Beschwerdeführer bis auf ein Schreiben offenbar nur
Blindbewerbungen verschickte. Dieses Vorgehen ist, neben dem pre-
kären Status und den gesundheitlichen Problemen als Grund anzu-
sehen, dass er lange keine Arbeit fand. Insgesamt hat der Beschwer-
deführer jedoch durch die zahlreichen Kursbesuche und Bemühungen,
Arbeit zu finden, gezeigt, dass er den Willen zur Teilhabe am Wirt-
schaftsleben und zum Erwerb von Bildung hat (vgl. Art. 31 Abs. 1
Bst. d VZAE). Gemäss Art. 31 Abs. 5 VZAE ist es bei der Beurteilung
überdies zu berücksichtigen, wenn aufgrund des Alters, des Gesund-
heitszustandes oder des asylrechtlichen Arbeitsverbotes nach Art. 43
AsylG die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht möglich war. In
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diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer
bis zum Entscheid des BFM am 2. Mai 2005, das (Wiedererwägungs-)
Gesuch von 1997 als zweites Asylgesuch entgegen zu nehmen, acht
Jahre lang dem Arbeitsverbot von Art. 43 Abs. 2 AsylG unterlegen
haben dürfte; seine Chancen auf eine Arbeitsbewilligung waren dem-
nach lange Zeit gering. Diese Umstände relativieren die Tatsache,
dass dem Beschwerdeführer der Einstieg in die Arbeitswelt erst vor
verhältnismässig kurzer Zeit gelungen ist.
6.3.4 Bezüglich der Integration des Beschwerdeführers in beruflicher
Hinsicht ist somit festzuhalten, dass sie insgesamt als gut, wenn auch
keineswegs als überdurchschnittlich bezeichnet werden kann. Seine
derzeitige Arbeitstätigkeit, obwohl nur mit einem 50 %-Pensum, erlaubt
es ihm jedoch, selbst für seinen Lebensunterhalt aufzukommen (er
bezieht keine Fürsorgegelder, vgl. Bestätigung der Wohnsitzgemeinde
vom 2. Dezember 2009, und ist im Betreibungsregister nicht verzeich-
net, vgl. Auszug vom 2. Dezember 2009). Wie erwähnt verlieren die
Anforderungen an die verschiedenen Härtefallkriterien gemäss dem
eingangs zitierten Bundesgerichtsentscheid BGE 124 II 110 E. 3 mit
der fortschreitenden Dauer des Aufenthalts bei der Härtefallbeurtei-
lung an Gewicht. Angesichts der sehr langen Aufenthaltsdauer kommt
der Integration des Beschwerdeführers im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens durchaus Relevanz zu.
6.4 Gleiches gilt grundsätzlich für die Vorbringen des Beschwerde-
führers zu seinem Gesundheitszustand und zu den Schwierigkeiten,
sich in seinem Heimatland wieder einzugliedern.
6.4.1 In Bezug auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers
hielt die ARK in Erwägung 7.2 ihres Urteils vom 12. Dezember 2006
fest, die Behandlungsmöglichkeiten der Leiden des Beschwerdefüh-
rers seien im Sudan und insbesondere in dessen Hauptstadt Khartum
gewährleistet. Die im vorliegenden Verfahren eingereichten Arzt-
zeugnisse datieren übrigens alle vor dem Urteil der ARK; Hinweise,
dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in der
Zwischenzeit verschlechtert hätte, sind den Akten nicht zu entnehmen.
Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers steht somit unter
dem Blickwinkel des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles (vgl.
Art. 31 Abs. 1 Bst. f VZAE) für sich allein einer Rückkehr in den
Heimatstaat nicht entgegen. Allerdings ist nicht von der Hand zu
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weisen, dass die gesundheitlichen Probleme eine gewisse Erschwer-
nis darstellen würden, was im Gesamtkontext zu würdigen ist.
6.4.2 Was die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat
anbelangt (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE), so ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer im Alter von 32 Jahren aus Khartum, der Haupt-
stadt des Sudans, in die Schweiz gekommen ist. Er hat somit den
grössten Teil seines Lebens im Sudan verbracht, darunter die prägen-
den Phasen als Jugendlicher und junger Erwachsener. Zudem verfügt
er offenbar noch über ein familiäres Beziehungsnetz (Eltern, Onkel,
Geschwister), das ihm in sozialer Hinsicht Halt geben und ihn zumin-
dest indirekt bei der Eingliederung auch in wirtschaftlicher Hinsicht
unterstützen könnte. Dennoch ist davon auszugehen, dass es ihm,
dem heute 47-Jährigen, nach gut 14-jähriger Abwesenheit und ange-
sichts seiner gesundheitlichen Probleme nur mit einigem Aufwand –
wenn überhaupt – möglich wäre, sich wieder einzugliedern und wirt-
schaftlich Fuss zu fassen.
7.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt im Rahmen einer Gesamt-
würdigung zu Schluss, dass in Anbetracht der langen, zu einem guten
Teil nicht vom Beschwerdeführer selbst zu verantwortenden Aufent-
haltsdauer und insbesondere seiner stetigen und mittlerweile von
einigem Erfolg gekrönten Integrationsbemühungen ein schwerwiegen-
der persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG
vorliegt. Da die übrigen Voraussetzungen einer ausländerrechtlichen
Regelung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG erfüllt sind (vgl. oben E. 4), er-
weist sich die angefochtene Verfügung als bundesrechtswidrig (Art. 49
VwVG). Sie ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und die
Zustimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG ist zu erteilen.
8.
Für das Verfahren sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vor-
instanz für die ihm erwachsenen Kosten eine angemessene Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Es wurde
keine Kostennote eingereicht, so dass das Gericht die Parteient-
schädigung aufgrund der Akten (vgl. Art. 14 Abs. 2 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) auf Fr. 1'500.- (inkl.
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MWST) festsetzt. Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und die Zustimmung im
Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG wird erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu entschädi-
gen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz zum Vollzug (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- den Migrationsdienst des Kantons Bern
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand:
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