Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-7286/2008
Urteil vom 9. Mai 2011
Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien A._______,
vertreten durch lic.iur. Thomas Leu, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (geb. 1979) ist russische Staatsangehörige.
Nach Studien in Moskau, Wien und Köln zog sie am 21. Februar 2004 in
die Schweiz, um hier ihre Ausbildung zur Violinistin zu vervollständigen.
Zu diesem Zweck erhielt sie im Kanton Zürich gestützt auf Art. 32 der
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer (BVO, AS 1986 1791) eine Studentenbewilligung, die letztmals
mit Wirkung bis 20. August 2008 verlängert wurde.
Ihre Ausbildung in der Schweiz schloss die Beschwerdeführerin im Jahr
2005 mit einem Konzertdiplom der Hochschule Musik und Theater Zürich
und im Jahr 2008 mit einem Solistendiplom der Musik-Akademie der
Stadt Basel ab. Beide Abschlüsse erfolgten mit Auszeichnung. Während
ihres Studiums konzertierte die Beschwerdeführerin als Solistin und
Kammermusik-Interpretin und nahm für ihre künstlerische Tätigkeit
diverse Preise und Ehrungen entgegen.
B.
Am 14. Juli 2008 gelangte die Beschwerdeführerin an die
Migrationsbehörde des Kantons Thurgau und ersuchte unter Hinweis auf
ihre bald auslaufende Studentenbewilligung im Kanton Zürich um
Bewilligung des "Kantonswechsels" sowie um "Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung". Als Aufenthaltszweck gab die
Beschwerdeführerin die Erwerbstätigkeit als Geschäftsführerin der Firma
L._______ GmbH mit Sitz in Z._______ (TG) an, einer Künstler- und
Konzertagentur mit damaligem Personalbestand von zwei Personen,
deren einzige Gesellschafterin die Beschwerdeführerin war und nach wie
vor ist. Ihren monatlichen Bruttolohn schätzte die Beschwerdeführerin auf
4'000 Franken.
C.
Die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Thurgau traf am 8. August 2008
einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid, mit dem sie die gesetzlichen
Voraussetzungen für die Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit nach Art. 18 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) bejahte
und eine Einheit aus dem kantonalen Kontingent zu Gunsten einer
vorerst bis 20. August 2010 befristeten Aufenthaltsbewilligung freigab.
Die spätere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung knüpfte die
Arbeitsmarktbehörde an eine Reihe von Bedingungen. Die
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Arbeitsmarktbehörde machte ihren Entscheid ausdrücklich von der
Zustimmung durch die Vorinstanz abhängig, welche sie am gleichen Tag
beantragte.
D.
Mit E-Mail vom 1. September 2008 teilte die Vorinstanz der kantonalen
Arbeitsmarktbehörde mit, dass sie dem Antrag, den sie auf der Grundlage
der Bestimmungen über die Zulassung zur selbständigen Erwerbstätigkeit
zu prüfen habe, nicht entsprechen könne.
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin sei
zwar eine ausgewiesen qualifizierte Geigerin und Musikerin. Eine
kontingentierte Bewilligung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als
längerfristig engagierte Künstlerin beispielsweise in einem
Sinfonieorchester wäre daher durchaus zustimmungsfähig. Für die
Zulassung zur beantragten Erwerbstätigkeit fehlten indessen die
Voraussetzungen. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse müsse verneint
werden, die Qualifikationen der Beschwerdeführerin entsprächen nicht
dem Qualifikationsprofil der Geschäftsführerin eines
Dienstleistungsunternehmens, und der geschätzte Bruttolohn liege mit
4'000 Franken auf einem unterdurchschnittlichen Niveau. Die
Arbeitsmarktbehörde wurde abschliessend um Information der
Beschwerdeführerin gebeten, ferner um Mitteilung, ob diese eine
beschwerdefähige Verfügung wünsche.
E.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom
22. September 2008 zu den Einwänden Stellung und ersuchte für den
Fall eines negativen Bescheids um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
Der Rechtsvertreter machte geltend, dass die eigene musikalische
Tätigkeit, welche die künstlerisch hochqualifizierte Beschwerdeführerin
über die L._______ GmbH abwickle, einen Wirtschaftsfaktor darstelle, der
Arbeitsplätze schaffe bzw. sichere und im In- und Ausland einen
erheblichen Umsatz generiere. In diesem Zusammenhang erwähnte er
eine bevorstehende Reihe von acht Konzerten in der Schweiz, die von
der L._______ GmbH organisiert werde und der Beschwerdeführerin
Gelegenheit gebe, vor teilweise grossem Publikum in namhaften
Konzertsälen der Deutschschweiz zusammen mit Orchestern und
anderen Solisten aufzutreten, sowie eine gegenwärtige Konzerttournee
der Beschwerdeführerin in Taiwan. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse
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bestehe daher durchaus. Zur Berufserfahrung führte der Rechtsvertreter
aus, dass die musikalische Qualifikation der Beschwerdeführerin
unabdingbare Basis für jedes Handeln der Firma bilde. Ansonsten habe
sie während ihres Studiums eine betriebswirtschaftliche Grundausbildung
erhalten und könne auf die Unterstützung ausgewiesener
Geschäftspersonen bauen. Zum Lohn meinte er, die
Verdienstmöglichkeiten für Musiker seien vielschichtig und im Voraus
schwierig einzuschätzen. Man habe hier vorsichtigerweise Minimalzahlen
angegeben, die auf jeden Fall erreicht werden könnten, um sich nicht
dem Vorwurf einer zu optimistischen Prognose auszusetzen.
F.
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons, da nach
ihrem Dafürhalten die Voraussetzungen für eine selbständige
Erwerbstätigkeit nach Art. 19 AuG bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt
seien.
Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die von der Beschwerdeführerin
geplante Konzertreihe mit insgesamt acht Konzerten in der Schweiz
könne mit einer kontingentsfreien Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 19
Abs. 4 Bst. b der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ermöglicht werden.
Ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Zulassung der
Beschwerdeführerin als geschäftsführende Gesellschafterin der
L._______ GmbH sei dagegen nicht gegeben. So seien die Einnahmen
begrenzt und erlaubten keine Investitionen. Auch sei eine Entwicklung
personeller Kapazitäten nicht erkennbar. Sodann decke sich das
Qualifikationsprofil nicht mit den persönlichen Voraussetzungen im Sinne
von Art. 23 AuG, denn die Beschwerdeführerin weise keine
Berufserfahrung als geschäftsführende Gesellschafterin eines
Dienstleistungsunternehmens vor. Sie habe eine musikalische
Ausbildung und bestenfalls betriebswirtschaftliche Grundkenntnisse.
Schliesslich liege der Bruttolohn von 4'000 Franken für den
geschäftsführenden Gesellschafter eines Dienstleistungsunternehmens
auf einem unterdurchschnittlichen Niveau. Die betrieblichen und
finanziellen Voraussetzungen für die Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit seien kaum vorhanden, wenn das Salär auf einer
Schätzung beruhe und tief angegeben werde, um dem Vorwurf einer zu
optimistischen Prognose auszuweichen.
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G.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 14. November 2008 gelangte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit den folgenden Anträgen an
das Bundesverwaltungsgericht: In Bestätigung des Vorentscheids der
kantonalen Arbeitsmarktbehörde sei die Verfügung der Vorinstanz
aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu verlängern. Eventualiter sei ihr
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Zur Begründung wird die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des
Willkürverbots gerügt sowie ein Abweichen von der Beurteilung durch die
kantonale Arbeitsmarktbehörde beanstandet. In der Sache wird
argumentiert, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung einer
selbständigen Tätigkeit seien entgegen der Auffassung der Vorinstanz
durchaus erfüllt. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse im Sinne von Art.
19 Bst. a AuG erblickt der Rechtsvertreter in der Aufwertung des
Kulturplatzes Schweiz, einer Diversifikation der regionalen Wirtschaft, der
Schaffung sowie der Sicherung von Arbeitsplätzen bei der L._______
GmbH selbst (2 Personen), vor allem aber im Zusammenhang mit den
von der L._______ GmbH organisierten und vermarkteten musikalischen
Anlässen. Sodann sei im gegenwärtigen Kalenderjahr ein Umsatz von
100'000 Franken erzielt worden. Für die bevorstehende Konzertreihe
würden weitere grosse Beträge von mehreren hunderttausend Franken
ausgegeben, was in der Musikbranche als sehr namhafte Investition zu
bezeichnen sei. Die Vorhaltung der Vorinstanz, es bestehe kein
gesamtwirtschaftliches Interesse, weil die Einnahmen begrenzt seien und
diese keine erheblichen Investitionen erlaubten, sei daher unzutreffend,
zumal weder Gesetz noch Weisungen Mindestzahlen vorschrieben. Auch
in Bezug auf die finanziellen Voraussetzungen einer selbständigen
Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 19 Bst. b AuG schwiegen sich das
Gesetz und die Weisungen aus. Es könne daher nur darauf ankommen,
dass die Beschwerdeführerin für sämtliche Kosten ihrer
Geschäftstätigkeit aufkommen könne. Dies sei der Fall, wie sich aus
diversen eingereichten Belegen ergebe. Die vorweg auf monatlich 4'000
Franken geschätzten Einnahmen, welche die Vorinstanz als
unterdurchschnittlich bezeichne, entsprächen den damals gesicherten
Zahlen, nicht jedoch den aus der in Vorbereitung stehenden Konzertreihe
erwarteten, weit höheren Einnahmen und den der Beschwerdeführerin
und ihrer Firma tatsächlich zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln.
Was die persönlichen Voraussetzungen angehe, so sei die
Beschwerdeführerin zweifelsohne als äusserst talentierte und qualifizierte
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Musikerin zu bezeichnen, was sie zu einer Spezialistin oder zumindest
einer anderen qualifizierten Arbeitskraft im Sinne von Art. 23 AuG mache.
Indem sie bereits erfolgreich in Orchestern und als Solistin aufgetreten
sei, verfüge sie auch über berufliche Erfahrungen und Qualifikationen, die
eine erfolgreiche Tätigkeit in der Schweiz ermöglichten. Ihre soziale
Anpassungsfähigkeit habe sie nicht zuletzt während des Studiums in der
Schweiz bewiesen, wo sie sich die notwendigen Sprachkenntnisse sehr
schnell angeeignet habe. Auch ihr noch junges Alter sei ein Garant dafür,
dass sie sich ohne weiteres in den ihr vertrauten schweizerischen
Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld mit vielen Freunden, dem
Beruf und ihrer Familie integrieren könne bzw. dies schon seit längerer
Zeit tue. Weitere persönliche Voraussetzungen nenne das Gesetz explizit
keine. Deshalb sei es unzulässig, wenn die Vorinstanz in Missachtung
der gesetzlichen Bestimmungen eine Berufserfahrung als
Gesellschafterin eines Dienstleistungsunternehmens verlange. Die
L._______ GmbH befasse sich gemäss Zweckartikel schwerpunktmässig
mit künstlerischen Aktivitäten. Die Beschwerdeführerin, die als
Eigentümerin und Geschäftsführerin des Unternehmens massgeblich die
künstlerische Leitung innehabe, verfüge zweifelsohne über solche
Erfahrungen. In betriebswirtschaftlicher Hinsicht könne die
Beschwerdeführerin von den Fachkenntnissen ihrer Mitarbeiter sowie der
Beratung durch ihren Stiefvater, einem erfahrenen und erfolgreichen
Geschäftsmann profitieren. Insofern könne davon ausgegangen werden,
dass ein überdurchschnittliches betriebswirtschaftliches Fachwissen
vorhanden sei. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine andere gesetzliche Grundlage zu
erteilen. Der Rechtsvertreter verweist in diesem Zusammenhang auf Art.
47 VZAE in der damals geltenden Fassung (AS 2007 5497), ferner auf
Art. 23 Abs. 3 Bst. b AuG und Art. 31 VZAE.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2009 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
I.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hielt in einer Replik vom
23. März 2009 an den gestellten Begehren und deren Begründung fest.
J.
Mit Eingabe vom 17. August 2010 äusserte sich der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin abschliessend zur Sache.
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K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das
Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind
grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu prüfen, zu denen die Vorinstanz
verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat bzw.
hätte nehmen müssen. Insoweit bildet die Verfügung die äussere Grenze
des zulässigen Streitgegenstands (BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 462 f., BVGE
2010/5 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch RENÉ RHINOW / HEINRICH KOLLER /
CHRISTINA KISS / DANIELA THURNHERR / DENISE BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel 2010, Rz. 985 ff.). In casu
hatte die Vorinstanz über die Zustimmung zu einem arbeitsmarktlichen
Vorentscheid zu befinden, mit dem die kantonale Behörde die
arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit bejahte und zu diesem Zweck eine Einheit aus dem
kantonalen Kontingent freigab. Die Vorinstanz konnte lediglich die
Zustimmung verweigern oder einschränken (Art. 99 AuG); sie hatte weder
die Voraussetzungen einer anderen, ihr nicht vorgelegten Bewilligungsart
zu prüfen (vgl. im Gegensatz dazu Art. 19 Abs. 2 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]), noch
über die direkte Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung
zu entscheiden. Im letzteren Zusammenhang fehlte ihr auch die sachliche
Zuständigkeit (Art. 40 Abs. 1 AuG). Soweit die Beschwerdeführerin über
die blosse Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid hinaus
genau das verlangt, geht ihr Rechtsmittel über den zulässigen
Streitgegenstand hinaus und erweist sich als unzulässig.
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1.4. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen
Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 49 ff. VwVG) ist im oben
dargelegten Umfang einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten
Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet in formeller Hinsicht, dass die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort auf die
zahlreichen eingereichten Belege eingehe und sich mit den
vorgebrachten Argumenten nicht auseinandersetze. Darin erblickt sie
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.2. Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte und in Art. 26 ff. VwVG für das
Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grundsatz des rechtlichen
Gehörs umfasst unter anderem die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu
begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung muss so abgefasst
sein, dass der Betroffene die Verfügung sachgerecht anfechten kann.
Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz
sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In
diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren
Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich
auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die
Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheides diejenigen
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Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen
(BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188 mit Hinweisen; vgl. auch LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.).
3.3. Aus der angefochtenen Verfügung geht mit hinreichender Klarheit
hervor, warum die Vorinstanz die arbeitsmarktlichen
Zulassungsvoraussetzungen als nicht erfüllt betrachtet. Die
Beschwerdeführerin war jedenfalls in der Lage, die Verfügung
sachgerecht anzufechten. Ihre Rüge erweis sich daher als unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerin untersteht als russische Staatsangehörige ohne
rechtlich relevante, familiäre oder berufliche Bande zur Europäischen
Union (EU) bzw. der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) weder
dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des
Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen
Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereikommen, SR
0.632.31). Ihre Zulassung als sogenannte Drittstaatsangehörige zum
schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG und
seinen Ausführungsverordnungen, namentlich der VZAE (Art. 2 AuG).
5.
5.1. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie
kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu
unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den
kantonalen Entscheid einschränken.
5.2. Vor der erstmaligen Erteilung einer Aufenthalts- oder
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale
Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das
Vorliegen der Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
nach Art. 20 bis 25 AuG zu entscheiden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Der
Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 88 Abs.
2 VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die
Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des
BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des
Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde
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(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2216/2010 vom 12. August
2010 E. 6.2 mit Hinweisen).
5.3. Gemäss Art. 19 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn
dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), die dafür
notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt
werden (b) und schliesslich die Voraussetzungen nach Art. 20 und Art. 23
bis 25 erfüllt sind (c). Soll die Zulassung in Form einer Kurzaufenthalts-
oder Aufenthaltsbewilligung erfolgen, gehören zu den zuletzt genannten
Voraussetzungen die Beachtung der Begrenzungsmassnahmen des Art.
20 AuG, die Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23
AuG und die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung gemäss Art. 24
AuG. Grenzgängerinnen und Grenzgänger unterstehen einem
gesonderten Regime (Art. 25 AuG).
5.4. Art. 23 AuG begrenzt die Arbeitsmigration auf Personen, die
bestimmten persönlichen Anforderungen genügen. Sein Abs. 1 hält fest,
dass Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen grundsätzlich nur
qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden können. Dazu gehören
namentlich Führungskräfte und Spezialistinnen und Spezialisten. Im Falle
einer Aufenthaltsbewilligung fordert Abs. 2 zusätzlich, dass die berufliche
Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die
Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den
schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten
lassen.
Abs. 3 lässt Abweichungen von den Abs. 1 und 2 zu, wenn eine der
folgenden Personenkategorien betroffen ist: Investorinnen und Investoren
sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten
oder neue schaffen (Bst. a); anerkannte Personen aus Wissenschaft,
Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen beruflichen
Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein Bedarf
ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers von
international tätigen Unternehmen (Bst. d); Personen, deren Tätigkeit in
der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bedeutenden internationalen
Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Bst. e).
6.
6.1. Die Verfahrensbeteiligten sind sich zu Recht darüber einig, dass die
Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der von ihr als
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Alleingesellschafterin beherrschten, neu gegründeten L._______ GmbH
eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 2 VZAE darstellt. Die
arbeitsmarktliche Zulassung ist daher auf der Grundlage von Art. 19 AuG
zu beurteilen. Ob die einschlägigen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt
sind, darüber gehen die Meinungen auseinander. Strittig sind der
gesamtwirtschaftliche Nutzen einer solchen selbständigen
Erwerbstätigkeit (Art. 19 Bst. a AuG), die hierfür notwendigen finanziellen
Mittel (Art. 19 Bst. b AuG) und eine ausreichende berufliche Qualifikation
der Beschwerdeführerin (Art. 19 Bst. c AuG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 AuG). In
Anbetracht der bescheidenen wirtschaftlichen Bedeutung der L._______
GmbH kann es fraglich erscheinen, ob ein gesamtwirtschaftliches
Interesse gegeben ist, welches das öffentliche Interesse an einer
restriktiven Zuwanderungspolitik gegenüber Personen aus dem Nicht-
EU/EFTA-Raum zurückdrängt (vgl. dazu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts
C-1236/2007 vom 2. März 2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Im Gegensatz
dazu kann sich das Bundesverwaltungsgericht angesichts des
persönlichen und familiären Hintergrunds der Beschwerdeführerin nicht
ohne weiteres der Meinung der Vorinstanz anschliessen, die
Beschwerdeführerin verfüge nicht über die notwendigen finanziellen
Mittel, um Kosten des Betriebs und der eigenen Lebenshaltung zu
decken. Beide Fragen können jedoch letztlich offen bleiben, da die
Beschwerdeführerin – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – die
persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt.
6.2. Nach Art. 23 Abs. 1 AuG sind Kurzaufenthalts- und
Aufenthaltsbewilligungen qualifizierten Arbeitskräften wie namentlich
Führungskräften und Spezialistinnen und Spezialisten vorbehalten. Zwar
spricht das Gesetz nicht ausdrücklich von hoch qualifizierten
Arbeitskräften. Allerdings deutet der beispielhafte Verweis auf
Führungskräfte und Spezialisten klar darauf hin, dass die Anforderungen
vergleichsweise hoch anzusetzen sind, eine hinreichende Qualifikation
mithin nicht leichthin angenommen werden kann (vgl. dazu auch BBl
2002 3782, wonach nach dem Willen des Bundesrats der
Kurzaufenthalter- und Daueraufenthalterstatus auf gut und hoch
qualifizierte Arbeitskräfte beschränkt sein soll). Das entspricht der Absicht
des Gesetzgebers, die Zuwanderung von Personen aus dem Nicht-
EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten. Zu beachten ist ferner, dass sich
die Frage der hinreichenden Qualifikation nicht abstrakt beantworten
lässt. Sie beurteilt sich stets mit Blick auf die konkrete, von der
ausländischen Person angestrebte Erwerbstätigkeit. Innerhalb dieses
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Rahmens kann die Qualifikation je nach Beruf oder Spezialisierung auf
verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss,
Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger
Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, ausserordentliche,
unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen
der erforderlichen Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung
oft auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet
werden, wie z.B. bei Firmengründerinnen oder -gründern oder
Unternehmensleiterinnen oder -leitern von arbeitsmarktlich bedeutenden
Betrieben (vgl. Weisungen des BFM zum AuG, Ziff. 4.3.4, online
verfügbar unter: Startseite BFM > Dokumentation >
Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I.
Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit).
6.3. Wie die Vorinstanz hegt auch das Bundesverwaltungsgericht keine
Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin eine ausgewiesene
Musikerin und Solistin ist. Ebenso wenig bestehen Zweifel an ihrer
Integrationsfähigkeit. Allerdings geht es in der vorliegenden Streitsache
nicht um die arbeitsmarktliche Zulassung der Beschwerdeführerin zur
selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit als Musikerin. Zu
beurteilen ist, ob sie über die notwendigen Qualifikationen als
geschäftsführende Gesellschafterin eines neu gegründeten
Unternehmens verfügt, das nicht zum vornherein auf ihre eigene
Betreuung und Vermarktung beschränkt ist. Gemäss
Handelsregistereintrag befasst sich das Unternehmen allgemein mit der
"Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des Musikgeschäfts,
insbesondere Produktion und Verkauf von Tonträgern, Merchandising,
Organisation von musikalischen Auftritten und Anlässen im In- und
Ausland mit entsprechenden Musikern" und in seinem Internetauftritt
bezeichnet es sich als führende Konzertagentur bei der Vermittlung von
Solisten, Kammerensembles und Orchestern in der Schweiz. In einer
solchen Konstellation genügt es für die Annahme einer hinreichenden
Qualifikation nicht, dass die Beschwerdeführerin eine hochqualifizierte
Künstlerin ist oder das Musikgeschäft aus dieser Perspektive kennt. Wie
die Vorinstanz mit Recht hervorhebt, muss von der Beschwerdeführerin
unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Qualifikation verlangt
werden, dass sie Erfahrungen in der Führung eines Unternehmens hat
und einen Nachweis über betriebswirtschaftliche Kompetenzen erbringt.
Dazu ist sie nicht in der Lage. Dass sie auf die Mitarbeit bzw. Hilfe von
Personen zurückgreifen kann, die über unternehmerische und
betriebswirtschaftliche Kompetenzen verfügen, vermag ihre eigenen
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Defizite auf diesen Gebieten nicht auszugleichen. Entgegen ihrer nicht
weiter begründeten Auffassung ist die Beschwerdeführerin schliesslich
auch nicht gestützt auf Art. 23 Abs. 3 Bst. b AuG als "anerkannte Person
aus Wissenschaft, Kultur und Sport" von den persönlichen
Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 AuG dispensiert; denn die hierfür
notwendige herausragende Stellung innerhalb der internationalen
Musikszene kann sie für sich (noch) nicht in Anspruch nehmen.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die
persönlichen Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 AuG nicht erfüllt. Die
angefochtene Verfügung ist somit zu Recht ergangen (Art. 49 VwVG),
weshalb die Beschwerde abgewiesen werden muss, soweit darauf
eingetreten werden kann.
8.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Verfahrenskosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
9.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Dispositiv S. 14
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 800.- werden der
Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (…)
– die Vorinstanz (…)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
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