Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 73/04 Urteil vom 10. November 2004 II. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Schön und Frésard; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien M.________, 1947, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pirmin Bischof, Dammstrasse 21, 4500 Solothurn, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Untere Sternengasse 2, 4500 Solothurn, Beschwerdegegner Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn (Entscheid vom 24. März 2004) Sachverhalt: A. M.________, geboren 1947, kündigte seine langjährige Stelle als Psychiatriepfleger auf Ende Dezember 2002 und meldete sich am 8. Januar 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. In den Monaten Januar bis März 2003 war er als selbstständigerwerbender Pflegefachmann im Umfang von 31, 23 und 10 Stunden pro Monat tätig, was er als Zwischenverdienst abrechnete. Mit Verfügung vom 11. April 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn die Vermittungsfähigkeit des M.________ ab Januar 2003 bis auf weiteres, da er eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Haupterwerb ausübe, was durch Einspracheentscheid vom 30. April 2003 bestätigt wurde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. März 2004 ab. C. M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides seien ihm ab Januar 2003 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das AWA schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 125 V 58 Erw. 6a), namentlich zu Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben (ARV 2002 S. 55 Erw. 1 mit Hinweisen), korrekt dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig ist die Frage der Vermittlungsfähigkeit ab Januar 2003. Die Vorinstanz hat dies verneint, da sich der Versicherte ab Antragstellung ausschliesslich dem Aufbau seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit widmete; so habe er insbesondere die Allgemeinärzte der Region kontaktiert, damit sie ihm Patienten zuwiesen, und in der Zeit von Januar bis März 2003 keinerlei Arbeitsbemühungen getätigt. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, er habe nie die Absicht gehabt, vorbehaltlos und ausschliesslich selbstständig erwerbstätig zu sein; vielmehr habe er nur eine teilweise, zeitlich beschränkte selbstständige Erwerbstätigkeit erzielen wollen, die ihm als Zwischenverdienst hätte angerechnet werden können. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen: Der Versicherte hat in seiner Stellungnahme gegenüber dem AWA vom 26. Februar 2003 ausgeführt, er beschäftige sich schon seit etwa zwei Jahren mit dem Gedanken, selbstständig zu werden, was mit der Angabe in der gleichentags ausgefüllten "Check-Liste Selbständige Erwerbstätigkeit" übereinstimmt, seit Anfang 2000 die konkrete Absicht zur Selbstständigkeit zu haben. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer zudem den Tatbeweis erbracht, indem er bereits vor seiner Arbeitslosigkeit eine Abrechnungsnummer der santésuisse beantragt und auch erhalten hat. Im Weiteren hat er in der Anmeldung vom 8. Januar 2003 unter Bemerkungen den Satz "Überbrückung zur Selbstständigkeit" geschrieben, was nur bedeuten kann, dass er während der Anlaufphase des Geschäfts - in welcher regelmässig kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird - Taggelder beziehen wollte, jedoch nicht die Absicht hatte, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht ausgeführt wird, war der Versuch, Kunden über Allgemeinärzte zu akquirieren, ein Mindestaufwand für die selbstständige Erwerbstätigkeit, jedoch war hier eben nicht eine beschränkte Selbstständigkeit im Sinne eines Zwischenverdienstes beabsichtigt. Damit ist auch das Argument nicht stichhaltig, dass der Versicherte vom Betreuer des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) von den Arbeitsbemühungen freigestellt worden sei: Eine solche Freistellung ist nämlich nur dann sinnvoll, wenn eine vollzeitige selbstständige Erwerbstätigkeit aufgebaut werden soll; ist dagegen - wie behauptet - nur ein beschränkter Zwischenverdienst geplant, hätte sich der Versicherte selber um Stellen bemüht, da er ja nur so seine Arbeitslosigkeit hätte beenden können. Dies wäre ihm zeitlich auch ohne weiteres möglich gewesen, da Kundenakquisition sowie Betreuung der ersten Klienten ein Mindestmass an Bewerbungen nicht verunmöglicht hätten. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, er habe anlässlich des Beratungsgespräches vom 7. April 2003 mit der Beraterin die Abmachung getroffen, auf eine künftige selbstständige Erwerbstätigkeit zu verzichten und sich um Stellenbewerbungen zu bemühen, bedeutet dies nichts anderes, als dass er vorher im ganzen Umfang selbstständigerwerbend werden wollte und gar nicht die Absicht hatte, eine Arbeitsstelle zu suchen und anzunehmen, da ein Zwischenverdienst nicht hätte eingestellt werden müssen. Damit ist davon auszugehen, dass bis zum 7. April 2003 keine Vermittlungsfähigkeit bestanden hat, da sich der Versicherte bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Beruf als Pflegefachmann selbstständig machen wollte. Es ist dabei nicht massgeblich, von welchen Motiven sich der Versicherte hat leiten lassen und ob er allenfalls anders gehandelt hätte, wenn ihm von Anfang an ausdrücklich gesagt worden wäre, dass die von ihm geplante Überbrückung bis zur Selbstständigkeit nicht möglich ist. Denn entscheidend für die Vermittlungsfähigkeit ist allein das effektive Verhalten und die effektive Bereitschaft, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Willensmängel (vgl. Art. 23 ff. OR) sind dagegen nicht massgeblich, einerseits weil im Bereich des öffentlichen Rechts einem Privaten keine Autonomie im Sinne der Vertragsfreiheit zukommt, sondern die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zwingend sind, und andererseits, weil ein blosser Motivirrtum auch im Privatrecht unbeachtlich ist (Art. 24 Abs. 2 OR). Die hinter dem Grundlagen- und Erklärungsirrtum stehenden Gedanken der falschen Willensbildung und des nach Treu und Glauben zu verstehenden Inhalts einer Erklärung werden dagegen dann berücksichtigt, wenn es um die Auslegung einer behördlichen Zusicherung oder eines behördlichen Verhaltens geht. Für eine (falsche) behördliche Zusicherung (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223), wonach die Arbeitslosenversicherung Leistungen im Sinne einer Überbrückung bis zur erfolgreichen Aufnahme der Selbstständigkeit erbringe, bestehen in den Akten aber nicht die geringsten Hinweise. Insbesondere bringt der Versicherte selber nur vor, es sei ihm Anfang Januar 2003 mitgeteilt worden, eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst sei möglich, jedoch macht er nicht geltend, eine Überbrückung bis zur (schon vorher geplanten) gewinnbringenden Selbstständigkeit sei ihm zugesichert worden (was auch nicht leichthin anzunehmen wäre, da es sich dabei um eine qualifiziert falsche Angabe handeln würde). Weitere Abklärungen - wie die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und vorinstanzlichen Beschwerde verlangten Zeugenbefragungen von Mitarbeitern des RAV - vermögen am Resultat der fehlenden Vermittelbarkeit bis zum 7. April 2003 nichts zu ändern und können deshalb unterbleiben. In dieser Hinsicht liegt denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch das kantonale Gericht vor. 2.2 Nicht klar ist jedoch, wie es sich seit dem Beratungsgespräch vom 7. April 2003 verhält, hat doch der Versicherte im Monat April 2003 immerhin drei Arbeitsbemühungen vorweisen können. Weiter finden sich in den Akten keinerlei Hinweise, ob der Beschwerdeführer seine selbstständige Erwerbstätigkeit tatsächlich eingestellt hat oder ob - und gegebenenfalls in welchem Umfang - er diese als Zwischenverdienst weitergeführt hat. Damit ist der Sachverhalt für den Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit ab dem 7. April 2003 nicht genügend abgeklärt worden und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit begründet. Die Verwaltung wird deshalb abzuklären haben, ob der Versicherte ab April 2003 die Absicht einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne einer Vollzeitbeschäftigung tatsächlich aufgegeben hat, z.B. indem sie prüft, wie sich sein Geschäft in dieser Zeit entwickelt hat oder ob er diese Tätigkeit eingestellt und nicht wiederaufgenommen hat. Schliesslich werden auch die weiteren Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung ab dem 7. April 2003 zu prüfen sein, insbesondere ob die Vermittelbarkeit allenfalls wegen ungenügender Arbeitsbemühungen zu verneinen ist (vgl. ARV 1996/97 Nr. 19 S. 101 Erw. 3b). 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem teilweise obsiegenden Versicherten eine gekürzte Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG); da der Beschwerdeführer eine Rückweisung für den Monat April 2003 erreicht hat, jedoch betreffend Januar bis März 2003 unterlegen ist, rechtfertigt sich die Zusprache einer um 75 % gekürzten Parteientschädigung. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. März 2004 und der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn vom 30. April 2003, jeweils soweit die Zeit ab April 2003 betreffend, aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das AWA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 625.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 10. November 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.