Cour III
C-7324/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 2 j u i n 2 0 0 9
Johannes Frölicher (président du collège),
Madeleine Hirsig, Alberto Meuli, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______,
représenté par Maître Olivier Cherpillod, rue du Grand-
Chêne 2, case postale 6791, 1002 Lausanne,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE,
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
décision sur opposition du 26 septembre 2007; refus
d'octroi de prestations AI.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-7324/2007
Faits :
A.
A.a A._______ est un ressortissant espagnol, né en 1956, marié et
père de deux enfants nés en 1978 et en 1981 (pce 5). Au bénéfice
d'une formation de maçon, il a travaillé en Suisse en qualité de garçon
d'office, de manoeuvre et de nettoyeur (pce 18) et a cotisé à ce titre à
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité de 1977 à 1993 (AVS/AI;
pce 213).
A.b Souffrant d'épicondylalgies du coude droit dans le cadre d'une
dysfonction cervicale C4-C6 et de lombalgies chroniques, A._______
a déposé le 27 mars 1991 une demande de prestations AI auprès de
la commission AI du canton de Vaud. Par prononcé du 14 avril 1993,
cette dernière lui a octroyé, avec effet rétroactif au 1er mai 1991, une
rente AI entière pour maladie de longue durée en raison d'un
diagnostic de trouble somatoforme douloureux chez une personne
frustre (pces 31 et 212 p. 1). A la suite d'une procédure de révision de
la rente entreprise d'office en 1995 (pce 58), l'Office AI pour les
assurés résidant à l'étranger (OAIE) a supprimé la rente avec effet au
1er juin 1997 par décision du 14 avril 1997, motif pris que l'exercice
d'une activité lucrative adaptée à l'état de santé de l'assuré était à
nouveau exigible (pce 69). Cette décision fut contestée jusqu'au
Tribunal fédéral (des assurances) qui rejeta le 12 octobre 1998 le
recours formulé contre le jugement d'irrecevabilité – pour cause de
tardivité – de la Commission fédérale en matière AVS/AI pour les
personnes résidant à l'étranger (ci-après: la Commission fédérale de
recours; cf. pces 73 et 93).
B.
B.a Le 23 janvier 2002, A._______ a déposé une nouvelle demande
de prestations AI par le biais du formulaire E 204 qui parvint à l'OAIE
le 15 janvier 2003 (pce 103). Outre des documents médicaux anciens,
ont été principalement versés au dossier dans cette procédure:
- le questionnaire à l'assuré du 4 avril 2003 (pce 109);
- le questionnaire pour l'employeur du 3 avril 2003 duquel il
ressort que l'assuré a été engagé à raison de 8 heures par jour,
Page 2
C-7324/2007
soit 40 heures par semaine, du 1er mars 2000 au 24 janvier 2002
comme réparateur et collecteur de machines récréatives, mais
qu'il a cessé complètement son activité pour raison médicale le
24 juillet 2000 (pce 107);
- le rapport médical du Dr B._______ du Service de neurochirurgie
de l'Hospital Z._______ au sujet d'un séjour hospitalier du 8 au
15 mai 2002 durant lequel l'assuré a subi une discectomie L5-S1
ainsi qu'une arthrodèse instrumentée avec du matériel en titane
(pce 129);
- l'expertise E 213 du 20 novembre 2002 de l'Institut national
espagnol de la Sécurité sociale (INSS; dont la copie figurant au
dossier est incomplète et la signature du médecin illisible) qui
retient un diagnostic d'instabilité vertébrale L5-S1, une lyse L5
bilatérale sur un status après intervention chirurgicale avec
discectomie et arthrodèse instrumentée et limitation de la
mobilité du rachis lombaire. Il est indiqué que l'assuré peut
exercer un travail adapté à temps complet (sans exemple du type
d'activité) et que l'invalidité au dernier poste de travail est totale
en vertu de la législation du pays de résidence (pce 131);
- le rapport médical du 23 février 2004 du Dr B._______ qui
précise que l'examen neurologique ne montre pas de déficit
objectivable et que l'assuré est en liste d'attente pour un
repositionnement de l'ostéosynthèse (pce 145), ce qui fut fait
avec succès le 25 mars 2004 (pce 147);
- l'expertise E 213 établie le 12 mars 2004 (soit avant l'opération
de repositionnement) par le Dr C._______ de l'institut catalan
d'évaluation médicale (ICAM) qui évoque des sciatalgies droites
résiduelles épisodiques et des douleurs paravertébrales
gauches. Ce médecin affirme que selon la législation du pays de
résidence,l'invalidité est totale (pce 148).
B.b Ces documents ont été soumis à l'appréciation du Dr
D.________, médecin à l'OAIE, lequel, dans sa prise de position du 12
mai 2004, estime que l'assuré ne présente aucune atteinte
fonctionnelle et que la dernière activité exercée de caissier et
collecteur de machines à sous ne demande pas beaucoup d'effort au
niveau lombaire et est compatible avec son état de santé (pce 134).
Page 3
C-7324/2007
B.c Par décision du 19 mai 2004, l'OAIE a rejeté la requête de
prestations AI de A._______ (pce 140).
B.d Par acte du 9 juillet 2004, complété le 10 août 2004, A._______
s'est opposé par l'entremise de son avocat à cette décision arguant
principalement du fait que l'expertise E 213 du 12 mars 2004 concluait
à une invalidité totale tant pour l'activité actuelle que pour tout autre
activité (pces 142 à 144). L'assuré a produit un certificat médical du 9
août 2004 du Dr B._______ qui affirme que la pathologie initiale du
patient peut réellement limiter sa capacité de travail (pce 150) et une
lettre du Dr E.________ autrefois son médecin traitant à Y.________,
qui s'offusque de ce que l'on refuse une rente à l'assuré dont il connaît
bien le dossier (pce 149).
B.e Dans sa détermination du 29 septembre 2004, le Dr F._______ du
service médical de l'OAIE estime en substance qu'il n'est pas possible
de déduire des documents figurant au dossier que l'assuré aurait
présenté depuis 1997 un degré d'invalidité justifiant l'octroi d'une rente.
A son avis, une expertise complémentaire en Suisse n'est pas
nécessaire (pce 151).
B.f Par décision du 13 octobre 2004, l'OAIE a rejeté l'opposition de
A._______.
C.
C.a Le 15 novembre 2004, A._______ a interjeté recours contre la
décision sur opposition du 13 octobre 2004 par devant la Commission
fédérale de recours, concluant à ce qu'il soit ordonné une expertise
propre à établir son invalidité. A l'appui de sa position, le recourant a
présenté un certificat médical du 29 octobre 2004 du Dr E.________
lequel prétend qu'il existe bel et bien un handicap et qu'une expertise
neutre s'impose.
C.b Dans sa réponse du 11 janvier 2005, l'autorité intimée, se référant
à la prise de position du 30 décembre 2004 du Dr F._______, conclut
à la recevabilité du recours, à l'annulation de la décision attaquée et
au renvoi de la cause pour complément d'instruction, motif pris que
dans son écriture, le Dr E.________ évoque une nouvelle
problématique au sujet d'un syndrome douloureux du trapèze droit,
hyporéflexie centré à droite au niveau cervical C7 ainsi qu'une
diminution de la force de l'avant-bras droit (pces 155 et 156).
Page 4
C-7324/2007
C.c Par jugement du 27 janvier 2005, la Commission fédérale de
recours a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité intimée afin
qu'elle procède en Suisse à une expertise neurologique et
orthopédique et rende ensuite une nouvelle décision.
D.
D.a Dans la nouvelle procédure d'instruction, les pièces suivantes ont
été versées en cause:
- une copie de la décision espagnole du 12 avril 2005 reconnaissant
à A._______ une incapacité permanente totale avec effet au 19
février 2005 (pce 163);
- le questionnaire à l'assuré du 20 février 2006 duquel il ressort que
l'assuré n'a pas retravaillé depuis le 24 juillet 2000 (pce 203);
- l'expertise E 213 du 20 mai 2005 établie par le Dr C._______ de
l'ICAM qui diagnostique une instabilité par lyse de l'arc de L5
entraînant une arthrodèse en 2002 et une nouvelle intervention en
mars 2004 pour repositionner la barre d'arthrodèse déplacée et
indique la persévérance de lombalgies et radiculgies gauches. Ce
médecin affirme que l'invalidité, selon la législation du pays de
résidence,est totale (pce 211);
- le rapport du 30 janvier 2006 de l'expertise pluridisciplinaire menée
les 14 et 15 septembre 2005 par les Drs G._______ (interniste),
H._______ (rhumatologue) et I._______ (psychiatre) de la
policlinique médicale universitaire de X._______, lesquels
retiennent comme diagnostics avec influence essentielle sur la
capacité de travail un syndrome douloureux somatoforme persistant
et un status après discectomie L5-S1 avec arthrodèse L5-S1 pour
une instabilité vertébrale et lyse bilatérale de L5 en 2001 et sans
influence essentielle sur la capacité de travail un status après
reprise de l'arthrodèse en L5-S1 en 2004, une consommation
d'alcool nocive pour la santé ainsi qu'une surcharge pondérale. Ils
concluent qu'une activité physique lourde telle que maçon est
médicalement contre-indiquée mais qu'en revanche un travail
adapté ne nécessitant pas de port de charges lourdes permettant
des changements de position (telle que collecteur de machines à
sous ou vigile) est exigible (pce 212; ci-après expertise COMAI).
Page 5
C-7324/2007
D.b Dans sa prise de position consécutive du 19 avril 2006, le Dr
F._______ de l'OAIE, reprend les diagnostics retenus dans l'expertise
COMAI et remarque que la symptomatologie cervicale mise en
évidence par le Dr E.________ ne se retrouve pas dans cette
expertise. Ce médecin confirme sa position précédente, à savoir
qu'une activité adaptée est exigible depuis 1996 (pce 214).
D.c Par décision du 17 mai 2006, l'OAIE a rejeté la demande de
prestations AI de A._______ motif pris que malgré l'atteinte à la santé,
l'exercice d'une activité lucrative était toujours exigible dans une
mesure suffisante, précisant qu'il était sans importance pour
l'évaluation du degré d'invalidité que l'activité exigible soit
effectivement exercée ou non (pce 215).
D.d Par acte du 19 juin 2006, le recourant, agissant toujours par
l'entremise de son avocat, s'est opposé à cette décision. Il faisait
essentiellement valoir que son ancienne activité de collecteur de
machines à sous impliquait le port de charge de plus de 10 kilos, ce
qui lui était médicalement prohibé. Pour le surplus, il arguait de la
reconnaissance, par les autorités espagnoles d'une incapacité de
travail totale (pce 220).
D.e Invitée à se déterminer au sujet de l'opposition, la Dresse Dr
J._______, médecin de l'OAIE, affirme dans sa prise de position du 9
août 2007 que sur le plan médical, l'incapacité de travail est de 70%
pour une activité modérée à lourde dès le 24 juillet 2000 mais que la
capacité est entièrement préservé pour des travaux de substitution
légers à modérés ne nécessitant pas de port de charge répété de plus
de 10kg, ni de positions en porte-à-faux du tronc, ainsi qu'avec
possibilité de changement de position. Elle propose dès lors
d'examiner dans quelle mesure la dernière activité exercée est
vraiment adaptée (pce 227).
D.f Par décision du 26 septembre 2007, l'OAIE a rejeté l'opposition
au motif que le taux d'invalidité de 8% résultant de la comparaison des
revenus n'ouvrait pas le droit à une rente (pce 231).
E.
Page 6
C-7324/2007
E.a Le 29 octobre 2007, A._______ interjette recours contre cette
décision par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) invoquant
une violation du droit d'être entendu au motif que l'autorité intimée ne
lui a pas communiqué les montants des revenus retenus pour le calcul
de l'invalidité, une constatation inexacte des faits en raison des
activités réputées exigibles alors qu'à son avis elles ne peuvent l'être
compte tenu de son état de santé et l'inopportunité de la décision
attaquée compte tenu du fait qu'en Espagne, il lui est reconnu une
incapacité de travail totale dans toute activité et que la valorisation de
sa capacité résiduelle de travail ne peut plus être exigée du point de
vue socio-pratique.
E.b Dans sa réponse du 3 mars 2008, l'autorité intimée maintient en
substance son argumentation concluant au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
E.c Par ordonnance du 10 mars 2008, le TAF invite le recourant à se
déterminer au vu de la réponse de l'autorité intimée et lui transmet
notamment copie de la feuille de calcul de l'évaluation de l'invalidité.
E.d Dans sa réplique du 18 avril 2008, le recourant confirme ses
conclusions précédentes, estimant ne pas être apte à pratiquer
concrètement une activité répondant à ses limitations fonctionnelles
(pce 8), ce que réfute l'autorité intimée dans sa duplique du 5 mai
2008 (pce 10).
E.e Par ordonnance du 9 mai 2008, le TAF communique pour
information au recourant la duplique de l'autorité intimée et clôt
l'échange d'écritures.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les
décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger
(OAIE) concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être
contestées devant le TAF conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi
Page 7
C-7324/2007
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20),
celui-ci est dès lors compétente pour connaître de la présente cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale,
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art.
60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
Page 8
C-7324/2007
3.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du
Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres
de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère
d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi
suisse (Arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003;
Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330).
Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un
assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est
déterminé exclusivement d'après le droit suisse. En effet, selon l'art.
40 par. 4 du Règlement (CEE) n° 1408/71, la décision prise par
Page 9
C-7324/2007
l'institution d'un Etat membre au sujet de l'état d'invalidité d'un
requérant ne s'impose à l'institution de tout autre Etat membre
concerné, qu'à la condition que la concordance des conditions
relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats soit
reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre
la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid.
2.4). Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n°
574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat
membre doit prendre en considération les documents et rapports
médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis
par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve
néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un
médecin de son choix.
3.4 S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser que
la présente procédure est régie par la LAI et par son règlement
d'exécution dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007,
eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Selon une jurisprudence
constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des
décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant
au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246
consid. 1a et les arrêts cités). Les modifications introduites par la
novelle du 6 octobre 2006 (5e révision), entrées en vigueur le 1er
janvier 2008 (RO 2007 5129), ne concernent donc pas la présente
procédure. Les dispositions topiques sont donc citées dans le présent
arrêt dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
4. Avant de se prononcer sur le fond de la cause, le Tribunal doit
analyser à titre préliminaire les griefs de nature formelle soulevés par
le recourant. Celui-ci a en effet reproché à l'autorité intimée d'avoir
violé son droit d'être entendu en ne lui communiquant pas les chiffres
topiques appliqués lors de l'évaluation de l'invalidité et en ne
répondant pas à ses arguments.
4.1 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend le droit de
s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer
des preuves et de participer à l'administration de celles-ci, le droit
d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou
Page 10
C-7324/2007
assister (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984,
vol. I et II, p. 380ss et 840ss). Le but est que toute personne doit
pouvoir s'exprimer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,
ce qui implique la possibilité de prendre connaissance des pièces du
dossier, de faire administrer des preuves sur des faits importants pour
la décision envisagée, de participer à l'administration de l'ensemble
des preuves et de faire valoir ses arguments (ATF 120 Ia 379 consid.
3b, ATF 119 Ia 260 consid. 6a, ATF 119 Ib 12 consid. 4). Le droit d'être
entendu est consacré, en procédure administrative fédérale, par les
art. 26 à 28 PA (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 PA (droit
d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une
décision motivée) ainsi qu'en matière d'assurance sociale à l'art. 42
LPGA (droit d'être entendu).
4.2 De nature formelle, le droit d'être entendu est une règle
primordiale de procédure dont la violation entraîne en principe
l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de
succès du recours sur le fond (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les droits
fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1346 ; cf. également ATF 134
V 97). Toutefois, selon la jurisprudence, la violation du droit d'être
entendu, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut
être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité
de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein
pouvoir d'examen (ATF 129 I 129 et les références citées; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n. 1711; ANDREAS AUER/GIORGIO
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les
droits fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1347s). La réparation
d'un vice éventuel doit cependant demeurer l'exception (ATF 127 V
431 consid. 3d/aa; ATF 126 V 130 consid. 2b). Néanmoins, même en
cas de violation grave du droit d'être entendu, un renvoi de la cause
pour des motifs d'ordre formel à l'instance précédente peut être exclu,
par économie de procédure, lorsque cela retarderait inutilement un
jugement définitif sur le litige, ce qui n'est dans l'intérêt ni de l'intimée,
ni de l'assuré dont le droit d'être entendu a été lésé (ATF 132 V 387
consid. 5.1).
4.3 Dans le cas présent, le recourant a eu la faculté de s'exprimer au
sujet du calcul opéré et des revenus pertinents retenus devant le TAF
lequel établit les faits d'office (art. 44 al. 2 LTAF). Il y a dès lors lieu
Page 11
C-7324/2007
d'admettre que le vice invoqué est considéré comme réparé. Quant au
grief concernant l'absence de prise en compte par l'autorité intimée
des observations développées par le recourant, il faut remarquer
qu'elle expliquait déjà dans sa décision du 17 mai 2006 qu'il est sans
importance, pour l'évaluation du degré d'invalidité, qu'une activité
raisonnablement exigible soit effectivement exercée ou non, si bien
que les allégations du recourant au sujet de la rémunération des
postes qu'on lui propose sont sans pertinence au regard de l'AI (cf.
également infra consid. 9.1.2).
5.
Il reste donc à examiner si l'autorité intimée était bien fondée à rejeter
la demande de prestations AI déposée par le recourant.
Selon les normes en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28,
29 al. 1 LAI),
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une
année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de
cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure il est invalide.
6.
6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
6.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
Page 12
C-7324/2007
peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
6.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI). Jusqu'au 31 décembre 2003, le droit à la
rente entière était donné avec un taux d'invalidité de 66,67%, la demi-
rente avec un taux d'invalidité de 50% au moins et le quart de rente
avec un taux de 40%. Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de
l'Accord bilatéral entre la suisse et la Communauté européenne, la
restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI, selon laquelle les rentes
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées
qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en
Suisse (art. 13 LPGA), n'est plus applicable à l'assuré ressortissant
suisse ou d'un pays membre de l'Union européenne (ci-après: UE) qui
a son domicile et sa résidence habituelle dans l'UE.
6.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au
moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable
(lettre b; ATF 121 V 264 ss). D'après la jurisprudence constante du
Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est
stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre
b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une
amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V
98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 29
al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de
constater une incapacité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2020
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au
1er janvier 2004 ; Jurisprudence et pratique administrative des autorités
d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
6.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
Page 13
C-7324/2007
celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par
le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de
l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273
consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données
fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer
quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF
105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
7.
7.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin,
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et
son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures
déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des
enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide
publique ou privée aux invalides.
7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités
l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les
activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité
d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité
de travail.
C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités
de réadaptation concrètes existent pour l'assuré, compte tenu de
l'ensemble des circonstances, en particulier de ses caractéristiques
physiques et psychiques ainsi que de sa situation professionnelle et
sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a,
ATF 109 V 25; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die
Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela
Page 14
C-7324/2007
étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement
variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un
marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un
éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b;
arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2).
7.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance,
puis décider si les documents à disposition permettent de porter un
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.
3a et les références).
8.
8.1 En l'espèce, la décision litigieuse se fonde essentiellement sur
l'expertise pluridisciplinaire COMAI effectuée en septembre 2005,
laquelle répond en tous points aux exigences de la jurisprudence
précitée (cf. supra consid. 7.2). Il ressort du rapport d'expertise que
l'anamnèse du recourant est plutôt confuse voire contradictoire et qu'il
obtempère plus aux suggestions des experts qu'il ne relate lui-même
son parcours médical. La situation est également peu claire en ce qui
concerne les activités que l'assuré a exercées en Espagne, puisqu'il
est fait état d'une aide dans le café tenu par sa femme et de l'exercice
de la profession de vigile. Sur le plan médical, la consultation
neurologique n'a pas permis de mettre en évidence une atteinte
neurologique et notamment radiculaire significative. A dire d'expert, les
troubles sensitivo-moteurs au niveau du membre inférieur droit sont
vraisemblablement subjectifs et sur le plan radiologique, on ne
retrouve pas la suspicion évoquée en Espagne d'instabilité L5-S1.
L'expert observe en revanche une anomalie transitionnelle
lombosacrée, quelques troubles statiques vertébraux et une possible
discopathie de l'espace discal sus-sacré, une spondylolyse bilatérale
de L5 ainsi qu'une petite protusion discale L5-S1 sans évidence de
compression radiculaire. Il dit qu'il est possible que ces anomalies
Page 15
C-7324/2007
puissent entraîner une gêne dans une activité de force mais qu'un
travail sans port de charges lourdes et permettant des changements
relativement fréquents de position est exigible à plein temps. La
consultation psychiatrique quant à elle ne révèle pas de pathologie
psychiatrique autre qu'un syndrome douloureux somatoforme, lequel
avait déjà été identifié en 1993. Toutefois, les ressources adaptatives
sont préservées, à tout le moins lorsque l'assuré est soutenu par son
entourage familial. La présence d'une importante consommation
d'alcool est remarquée sans que soient satisfaits les critères d'un
syndrome de dépendance à l'alcool.
Toutes ces observations conduisent les experts à exclure l'exercice de
l'activité antérieure de maçon. Cependant, ils estiment que dans la
dernière activité exercée, celle de collecteur de machines à sous, la
capacité est entière. Raison pour laquelle, l'autorité intimée concluera
à l'absence d'invalidité, ce que le recourant réfutera dans son
opposition.
8.2 Il faut d'emblée remarquer que le recourant n'a pas présenté
d'éléments concrets, outre ses plaintes personnelles, permettant de
mettre en doute l'expertise COMAI. Dans son certificat médical du 29
octobre 2004, le Dr E.________ fait état d'une symptomatologie
cervicale qui ne se retrouve pas complètement dans l'expertise. Il faut
noter à ce sujet qu'il n'y a pas eu de nouveaux clichés radiologiques et
que le dossier ne contient pas de radiographies des vertèbres
cervicales, toutefois l'examen clinique entrepris par les experts
COMAI, s'il révèle des douleurs localisées à la partie antérieure de
l'épaule droite, n'était pas tel qu'il dictait la réalisation de tels clichés.
Au demeurant, le Dr E.________ ne soutenait pas que le recourant est
totalement empêché de travailler mais plaidait pour la mise en oeuvre
d'une expertise neutre, ce qui fut fait. La documentation médicale
espagnole n'exclut pas non plus la possibilité d'une activité
professionnelle adaptée; le rapport E 213 de 2002 indiquait même que
cela était exigible à temps complet. Dans son certificat médical du 9
août 2004, le Dr B._______, médecin traitant en Espagne du
recourant, remarque que la pathologie initiale du recourant avec
instabilité avec lyse de l'arc L5 qui a nécessité l'arthrodèse peut
réellement limiter la pleine et entière capacité de travail du patient.
Outre le fait que, comme le Dr F._______ le souligne dans sa prise de
position du 29 septembre 2004, l'arthrodèse avait justement comme
but de soulager cette pathologie initiale, il faut comprendre que le
Page 16
C-7324/2007
patient pourrait travailler, mais dans une mesure limitée sans que le
Dr. B._______ précise si cette limitation concerne le taux d'occupation
ou le type d'activité. Le Dr C._______, dans ses rapports E 213 de
2004 et 2005, ne se prononce pas sur la capacité résiduelle de travail
du recourant, il se contente de mentionner qu'en vertu de la législation
du pays de résidence, l'invalidité pour l'activité exercée en dernier lieu
est totale, que le taux d'invalidité pour toute autre activité
correspondant aux aptitudes de l'assuré et la catégorie d'invalidité,
toujours aux yeux de la législation de résidence, est totale.
Or, seul le droit interne détermine les modalités de l'évaluation du taux
d'invalidité (cf. consid. 3.1 in fine et 3.3) qui est, selon la loi suisse, une
notion juridico-économique et non médicale. En d'autres termes,
seules sont couvertes les pertes économiques (atteignant au moins
40% du revenu) liées à une atteinte à la santé physique ou psychique
et non la maladie en tant que telle. En Espagne, la situation est toute
différente. Il existe en effet quatre degrés d'invalidité permanente: a)
l'incapacité permanente partielle pour la profession habituelle b)
l'incapacité permanente totale pour la profession habituelle c)
l'incapacité permanente absolue pour tout travail d) la grande invalidité
(cf. articulos 137 del texto de la Ley general de la Seguridad Social,
aporbado por el Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio,
consulté sur le site Internet
legislativo-1-1994-aprueba-texto-refundido-ley-general-seguridad-
social/ consulté le 5 juin 2009). La rente octroyée en cas d'incapacité
permanente totale pour la profession habituelle équivaut à 55% de la
base de calcul (soit le salaire de référence) alors que celle allouée à
titre d'incapacité permanente absolue se fonde sur 100% de la base
de calcul (cf. le site du système d'information mutuelle sur la protection
sociale des Etats membres de l'UE et de l'EEE
,
consulté le 5 juin 2009). La décision espagnole du 12 avril 2005
reconnaissant le recourant en situation d'incapacité permanente totale
ne précise pas s'il s'agit d'une incapacité pour la profession habituelle
ou d'une incapacité absolue. Toutefois, la rente octroyée se fonde sur
55% de la base de calcul ce qui correspond à l'incapacité permanente
totale pour la profession habituelle, laquelle est définie comme la
situation dans laquelle le travailleur ne peut plus exécuter les tâches
essentielles de sa profession mais peut encore exercer une activité
différente (cf. art. 137 al. 4 de la loi espagnole précitée).
Page 17
C-7324/2007
Il s'en suit que le recourant ne peut tirer argument de ce qu'il reçoit
une rente en Espagne, laquelle de surcroît semble s'articuler sur les
mêmes constatations helvétiques, à savoir l'exigibilité d'une autre
activité.
Finalement, la Cour de céans, suivant l'appréciation du service
médical de l'OAIE, est d'avis que le recourant peut exercer à plein
temps une activité adaptée à son atteinte à la santé. Cette activité de
substitution est de type léger à modéré, ne nécessitant pas de port de
charge répété de plus de 10kg, ni de maintiens de positions en porte-
à-faux du tronc et doit permettre des changements de position.
9. Il convient donc d'examiner la perte de gain que le recourant
subirait dans l'exercice d'une activité exigible.
9.1
9.1.1 L'invalidité est évaluée en comparant le revenu que l'intéressé
pourrait obtenir en exerçant une activité qu'on peut raisonnablement
attendre (revenu d'invalide) sur un marché du travail équilibré avec le
revenu qu'il aurait eu s'il n'était pas devenu invalide (revenu sans
invalidité). C'est la méthode ordinaire de comparaison des revenus
(jusqu'au 31 décembre 2002: art 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31
décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA;
depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16
LPGA). Ne sont pas déterminants les critères médico-théoriques, mais
bien plutôt les répercussions de l'atteinte à la santé sur la capacité de
gain (cf. par analogie, RAMA 1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir
aussi ATF 114 V 310 consid. 3c). Il n'est pas non plus inutile de
rappeler que, selon un principe général valable en assurances
sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit
entreprendre de son propre chef tout ce que l'on peut raisonnablement
attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences
de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 avec les références). Le fait
que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de
travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de
l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à
l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991
p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni
l'âge, ni la situation familiale ou économique, ni un arrêt prolongé de
l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité
médicalement exigible ne constituent des facteurs propres à influencer
Page 18
C-7324/2007
l'octroi d'une rente d'invalidité (Arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28
janvier 2005 consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p.
296 consid. 3b).
9.1.2 La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique
et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant
sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de
l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre
entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un
marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail
d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les
circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à
profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un
revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b; VSI
1991 p. 332 consid. 3b; cf. ég. ATF 134 V 64 consid. 4.2.1). Pour
évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être
placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais
uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité
résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles
correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid.
3b et les références). On ne saurait toutefois se fonder sur des
possibilités d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en
considération un genre d'activité quasiment inconnu du marché du
travail. On ne peut en effet parler d'une activité raisonnablement
exigible au sens de l'art. 28 al. 2 LAI dans la mesure où elle n'est
possible que sous une forme tellement restreinte que le marché du
travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de
concessions irréalistes de la part d'un employeur (RCC 1991 p. 332
consid. 3b, 1989 p. 331 consid. 4a).
9.2
9.2.1 En l'absence d'un revenu effectivement réalisé après la
survenance de l'atteinte à la santé, la jurisprudence admet pour la
détermination du salaire d'invalide, le recours aux données statistiques
suisses telles qu'elles ressortent de l'Enquête sur la structure des
salaires (ci-après: ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-
après: OFS; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Les rémunérations
retenues par l'ESS servent à fixer le montant du gain que l'assuré
pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant
pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi
Page 19
C-7324/2007
adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin
2005).
9.2.2 Le revenu sans invalidité quant à lui se détermine en établissant
au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l'assuré aurait
effectivement réalisé au moment déterminant s'il était en bonne santé.
A ce titre il convient en général de se référer au dernier salaire que
l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la
disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les
Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire
obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 273
consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid.
4.4) ou qu'il aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la
comparaison des salaires de se référer à des données statistiques.
C'est à bon droit que l'autorité s'est fiée à l'ESS et non aux statistiques
espagnoles (disponibles, contrairement à ce qu'avance l'autorité
intimée, sur le site Internet de l'institut national espagnol de la
statistique ), lesquelles ne présentent pas - faute d'en
connaître la méthodologie - la même fiabilité et représentativité que
celles disponibles en Suisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 232/06 du
25 octobre 2006 consid. 4 et arrêt du Tribunal administratif fédéral
C-3053/2006 du 4 septembre 2008 consid. 10.2.2). L'important dans
l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison,
à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents,
c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une
même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal
fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4).
9.2.3 En l'espèce, le dernier salaire ayant été acquis en Suisse, la
décision litigieuse se fonde, en application de la jurisprudence
précitée, sur les données résultant de l'ESS 2004 et fixe le revenu
sans invalidité du recourant à Fr. 4'422.-- ce qui équivaut au salaire
auquel peuvent prétendre les hommes pour des activités simples et
répétitives (niveau de qualification 4) dans la branche du
commerce/réparation du secteur service. Les salaires bruts
standardisés se basent sur un horaire de travail de 40 heures, soit une
durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans ce secteur
en 2004 (41.9 heures, cf. OFS, durée normale du travail dans les
entreprises selon la division économique, en heures par semaine, T.
03.02.04.19), ce salaire hypothétique de Fr. 4'422.-- doit donc encore
Page 20
C-7324/2007
être adapté et s'élève en fait à Fr. 4'632.05 ainsi que l'autorité intimée
l'a retenu à juste titre.
9.2.4 Le revenu d'invalide est contesté par le recourant au motif qu'il
engloberait des activités incompatibles avec les limitations
fonctionnelles retenues. Dans un premier temps, l'autorité intimée avait
conclu à l'absence d'invalidité sans procéder à une comparaison des
revenus, l'ancienne activité de réparateur/collecteur de machines à
sous étant à son avis adaptée à l'état de santé du recourant. A la suite
des doléances du recourant qui faisait valoir que son cahier des
charges nécessitait le soulèvement régulier de pièces de plus de 19kg
et le déplacement de machines de plus de 100kg, l'autorité a revu sa
position. Elle a d'abord pris les salaires afférents à des activités
simples et répétitives déployées dans la branche de la production en
général et le commerce de gros. Puis l'autorité a renoncé à prendre en
compte ces montants qui se sont révélés supérieurs au salaire retenu
à titre de revenu sans invalidité (cf. dans ce contexte ATF 134 V 322).
Les chiffres qu'elle a finalement retenus sont ceux relatifs aux activités
du commerce de détail (Fr. 4'280.-- selon l'ESS 2004 [homme niveau
de qualification 4]) et aux services fournis aux entreprises (Fr.
4'333.--). Ces secteurs recouvrent sans nul doute des travaux
(caissier, réparation d'appareil domestique; distribution de courrier
interne etc.) compatibles avec l'état de santé du recourant. Peu
importe au regard de l'AI que de tels postes soient réellement offerts
au recourant, il s'agit là en effet d'une problématique qui relève de
l'assurance chômage (cf. supra consid. 9.1.2 sur la notion de marché
équilibré du travail). De même manière, le recourant ne peut se
prévaloir du fait que la valorisation de sa capacité de travail résiduelle
n'est pas exigible d'un point de vue socio-pratique puisqu'il s'agit là
d'un facteur également étranger à l'AI (cf. supra consid. 9.1.1 in fine).
Partant, il y a lieu avec l'autorité intimée de retenir la moyenne des
salaires ressortant de l'ESS 2004 dans les secteurs considérés
(commerce de détail; services fournis aux entreprises) qui une fois
adaptée à l'horaire hebdomadaire moyen dans les entreprises suisses
en 2004 donne Fr. 4'489.53.
9.2.5 La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques
doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation
de séjour et taux d'occupation) et relève en premier lieu de l'office AI,
Page 21
C-7324/2007
qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. La
jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale
supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). En conséquence, le juge
des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son
appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des
circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation
comme la mieux appropriée (Arrêt du Tribunal fédéral I 133/07 du 21
janvier 2008, consid. 2.3; ATF 130 V 393 consid. 3.3, ATF 126 V 75
consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). En l'espèce,
l'OAIE a consenti un abattement de 5 % sur le revenu d'invalide de
l'assuré pour tenir compte des circonstances personnelles et
professionnelles du cas, ce qui aboutit à un salaire d'invalide de Fr.
4'265.05. Bien que l'autorité aurait dû préciser les facteurs retenus, on
comprend qu'il s'agit en l'espèce du fait que le recourant ne peut plus
exercer que des activités moyennes à légères. Cette argumentation
n'est pas insoutenable, il n'y a donc pas lieu de s'en écarter. Il sied de
remarquer que de toute manière, un abattement plus important
n'entraînerait aucune modification de la décision litigieuse, le taux
d'invalidité restant en deçà des 40%.
9.3 Le calcul comparatif des revenus fait apparaître un préjudice
économique de 8% (4'632.05-4'265.05 x 100 / 4'632.05) une fois
arrondi au pour-cent supérieur (ATF 130 V 122 consid. 3.2), taux
d'invalidité qui ne donne pas droit à une rente (art. 28 al. 1 LAI). Mal
fondé, le recours doit par conséquent être rejeté et la décision sur
opposition du 26 septembre 2007 confirmée.
10.
10.1 La décision litigieuse a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée
en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure.
10.2 Le recourant, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 400.--
(art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2] en relation avec l'art. 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par
l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.--.
Page 22
C-7324/2007
10.3 Compte tenu de l'issu du litige, il n'est pas alloué de dépens (art.
7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.--, sont mis à la
charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais
déjà versée de Fr. 400.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à Swiss Life Customer Services 8002 Zuerich (n° de réf. 24367)
- à l'Office fédéral des assurances sociales
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Page 23
C-7324/2007
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 24