B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7344/2014
Ur t e i l vom 2 4 . Augu s t 2 0 1 5
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien
X._______,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Natascha Werthmüller-Muric,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-7344/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1991 geborene serbische Staatsangehörige,
wurde am 19. November 2014 in der Wohnung ihres Bruders polizeilich
kontrolliert. Weil der Verdacht auf illegale Erwerbstätigkeit aufkam, wurde
sie anschliessend protokollarisch einvernommen und unter Gewährung
des rechtlichen Gehörs über die Möglichkeit einer Wegweisung aus der
Schweiz und eines Einreiseverbotes mit Wirkung für den ganzen Schen-
gen-Raum ins Bild gesetzt (Akten der Vorinstanz [SEM act. 2 und 3] bzw.
Akten der kantonalzürcherischen Migrationsbehörde [MA ZH act. 3 ff. S. 7
ff.]).
B.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. No-
vember 2014 wurde die Beschwerdeführerin der Vergehen gegen das Aus-
ländergesetz (SR 142.20) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. a, b und c AuG
(rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung) schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe
von 30 Tagessätzen bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt (SEM
act. 4 S. 11 ff.).
Die Staatsanwaltschaft sah es als erstellt an, dass die Beschwerdeführerin
im Zeitraum vom 27. September 2014 bis zu ihrer Anhaltung am 19. No-
vember 2014 ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei,
indem sie im Familienhaushalt ihres Bruders gegen Verpflegung und Un-
terkunft als Haushalthilfe und Kindermädchen tätig gewesen sei. Damit
seien auch ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Strafbefehl Einsprache. Das ent-
sprechende Verfahren ist zurzeit hängig (MA ZH act. 17 S. 39 f.).
C.
Auf Antrag der kantonalen Migrationsbehörde hin verfügte das Bundesamt
für Migration ([BFM]; seit 1. Januar 2015 Staatssekretariat für Migration
[SEM]) am 20. November 2014 über die Beschwerdeführerin ein einjähri-
ges Einreiseverbot wegen Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche
Bestimmungen. Gleichzeitig ordnete die Vorinstanz eine Ausschreibung
der Fernhaltemassnahme im Schengener Informationssystem (SIS II) an
(SEM act. 5 S. 15 f.).
C-7344/2014
Seite 3
D.
Mit einer Rechtsmitteleingabe vom 17. Dezember 2014 beantragt die Be-
schwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht die ersatzlose Aufhe-
bung des Einreiseverbots (BVGer act. 1).
E.
Mit Vernehmlassung vom 6. März 2015 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde (BVGer act. 6).
F.
In einer Replik vom 16. April 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihrer
Beschwerde und am gestellten Rechtsbegehren fest (BVGer act. 8).
G.
Am 5. Juni 2015 zog das Bundesverwaltungsgericht die die Beschwerde-
führerin betreffenden Strafakten bei (BVGer act. 12).
H.
Mit einer Eingabe vom 10. Juni 2015 informierte die Beschwerdeführerin
das Bundesverwaltungsgericht darüber, dass im aus gleichem Anlass ge-
gen die Schwägerin geführten Strafverfahren auf Einsprache hin am
9. Juni 2015 ein Freispruch erfolgt sei (BVGer act. 13).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM bzw. SEM, das mit
der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
C-7344/2014
Seite 4
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfah-
ren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m. H.).
3.
3.1 Die Vorinstanz verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen
Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs.
2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die
betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekom-
men ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Sie kann sodann nach Art. 67 Abs. 2
AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland ver-
stossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht
haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchset-
zungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird grund-
sätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für
eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt
(Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus huma-
nitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einrei-
severbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüberge-
hend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], BBl 2002
3709, 3813, nachfolgend: Botschaft zum AuG). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst.
a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung un-
mittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die
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Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf an-
dere Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Auslän-
derrecht vgl. etwa Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5
m.H.). Die Spezialprävention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst.
a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung durch den Betroffenen nennt. Ob eine solche Ge-
fährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles
im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das ver-
gangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss.
3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst.
a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutz-
güter. Sie umfasst die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und
der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft zum AuG BBl 2002 3709, 3813). Ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden
(vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-
lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der
Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt
dagegen voraus, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der
Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahr-
scheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE).
3.4 Einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG begeht u.a. auch, wer Normen des Auslän-
derrechts zuwiderhandelt (Botschaft zum AuG, BBl 2002 3709, 3813). Da-
bei genügt es, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverlet-
zung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der
Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinrei-
chenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder
Ausländerin und jedem Ausländer obliegt es, sich über bestehende Rechte
und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins
Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Be-
hörde zu informieren (vgl. Urteil des BVGer C-3348/2012 vom 20. März
2014 E. 3.3 m.H.).
3.5 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaates der EU besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach
Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung
ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr.
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Seite 6
1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem-
ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge-
ner Informationssystems der zweiten Generation, ABl. L 381/4 vom
28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]). Damit wird dem Betroffenen grund-
sätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten verboten
(vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr.
562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März
2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze
durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105/1 vom
13.4.2006]). Die Mitgliedstaaten können dem Betroffenen aus wichtigen
Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestat-
ten bzw. ihm ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl.
Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemein-
schaft [Visakodex], ABl. L 243/1 vom 15.9.2009 i.V.m Art. 5 Abs. 4 Bst. c
SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex).
4.
4.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Einreiseverbots aus, die Be-
schwerdeführerin sei vom 27. September 2014 bis 19. November 2014 in
der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne über die hierfür erforderliche aus-
länderrechtliche Bewilligung zu verfügen, und verweist im Übrigen auf den
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. Novem-
ber 2014, mit dem die Beschwerdeführerin wegen rechtwidriger Einreise,
rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer
bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt wurde. Nach ständiger
Praxis und Rechtsprechung liege ein Verstoss gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG vor. Auch wenn die Vorinstanz
in allgemeiner Weise auf Art. 67 AuG verweist, ohne sich ausdrücklich auf
einen der dort genannten Fernhaltegründe zu beziehen, kann kein Zweifel
daran bestehen, dass sie das Einreiseverbot auf den Fernhaltegrund des
Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art.
67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AuG stützt.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Vor-
instanz stütze sich zu Unrecht auf einen von ihr angefochtenen, nicht recht-
kräftigen Strafbefehl. Entgegen der Staatsanwaltschaft sei sie, die Be-
schwerdeführerin, weder am 28. September 2014 rechtswidrig in die
Schweiz eingereist noch habe sie sich anschliessend rechtswidrig hier auf-
gehalten. Sie sei auch nicht einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit
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nachgegangen. Vielmehr sei sie mit einem gültigen Reisepass über Un-
garn kontrolliert in den Schengen-Raum ein- und in die Schweiz weiterge-
reist, um hier ihren Bruder und dessen Familie (Ehefrau und Kind) zu be-
suchen. Im Schengen-Raum habe sie sich während dreier Monate visums-
frei aufhalten dürfen. Dass sie während ihres Aufenthalts bei der Familie
des Bruders im Haushalt ausgeholfen habe, sei "vollkommen normal und
selbstverständlich". Ebenso selbstverständlich sei, dass jemand in dieser
Situation vom Gastgeber Verpflegung und Unterkunft erhalte, da man an-
dernfalls kein Gast wäre. Aus solchen Umständen könne nicht auf eine be-
willigungspflichtige Erwerbstätigkeit geschlossen werden.
Die Beschwerdeführerin legt als Beilage zu ihrer Beschwerdeschrift die
Einsprache der Gastgeber vom 27. November 2014 gegen den Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. November 2014 ins
Recht (Beschwerdebeilage 9). Die Gastgeber führen in dieser Eingabe sel-
ber aus, sie seien vor zwei Jahren Eltern eines Sohnes geworden. In der
serbischen Tradition sei es üblich, dass sich Eltern und Geschwister ge-
genseitig unterstützten, wenn es die Situation erfordere, wie es im Übrigen
auch in der Schweiz der Fall sei. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin
in den letzten zwei Jahren denn auch immer wieder in kurzen Abständen
für jeweils rund drei Monate zu ihnen in die Schweiz gekommen, um sich
hier um das Kind zu kümmern. Hierbei habe es sich aber nur um eine "un-
entgeltliche familiäre Unterstützung" gehandelt, denn die Tatsache, dass
sie bei ihnen freie Verpflegung und Unterkunft bekommen habe, könne
nicht als Entgelt betrachtet werden.
5.
Zu den Rechtsstandpunkten der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin
nimmt das Bundesverwaltungsgericht wie folgt Stellung:
5.1 Dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach der Strafbefehl nicht
rechtskräftig sei, ist vorweg zu entgegnen, dass das Einreiseverbot direkt
an die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung anknüpft und nicht
an die Ahndung dieser Störung durch den Strafrichter. Ob eine solche Stö-
rung vorliegt, entscheidet die Migrationsbehörde grundsätzlich in eigener
Zuständigkeit und Verantwortung. Im Interesse der Rechtssicherheit und
Rechtseinheit wird sie jedoch nicht ohne Not von den tatsächlichen Fest-
stellungen des Strafrichters abweichen (vgl. statt vieler Urteil des BVGer
C-5556/2014 vom 28. Mai 2015 E. 4.2 m.H.) und – sofern keine Gefahr im
Verzug ist – den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens abwarten.
Etwas anderes gilt, wenn der Sachverhalt unbestritten ist oder aufgrund
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der Akten keine Zweifel an ihm bestehen (vgl. Urteile des BVGer C-
3074/2013 vom 5. Mai 2014 E. 5.3 und C-5157/2013 vom 27. Januar 2014
E. 8.1 je m.H.). In casu dreht sich der Streit nicht um den Sachverhalt, die-
ser ist grundsätzlich unbestritten, sondern um seine rechtliche Würdigung.
Es bestand und besteht daher kein Anlass, die Rechtskraft der Strafer-
kenntnis abzuwarten. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin er-
weist sich als unbegründet.
5.2 Der für das Einreiseverbot zentrale Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung gibt zu folgenden Bemerkungen Anlass:
5.2.1 Für die Qualifikation der Dienste der Beschwerdeführerin im Haushalt
ihres Bruders als Erwerbstätigkeit ist nicht entscheidend, ob die Beschwer-
deführerin nebst freier Verpflegung und Unterkunft ein Entgelt bezog. Denn
als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen
Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst
wenn sie im konkreten Einzelfall unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG).
Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise auf Entgelt gerichtet, wenn sie
ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und
Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. EGLI/MEYER, Handkommentar
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Rz. 6 zu
Art. 11, wo wohl im gleichen Sinn davon die Rede ist, dass die Aufnahme
der Tätigkeit durch die ausländische Person Einfluss auf den Schweizer
Arbeitsmarkt haben muss). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbs-
tätigkeit ist, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vo-
rübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Diese weite Fassung
des Erwerbsbegriffs hat zum Ziel, die Möglichkeiten zur Umgehung der Zu-
lassungsbestimmungen einzuschränken (Botschaft zum AuG, BBl 2002
3709, 3776). Der Begriff ist seiner ratio legis entsprechend weit auszulegen
(vgl. EGLI/MEYER, a.a.O, Rz. 6 zu Art. 11).
5.2.2 Der solchermassen weit gefasste Erwerbsbegriff erfasst prinzipiell
auch arbeitsmarkt- bzw. dienstleistungsmarktrelevante Hilfeleistungen un-
ter Verwandten. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn der besondere
Charakter der Hilfeleistung gerade durch die verwandtschaftliche und emo-
tionale Nähe zwischen den Beteiligten gewährleistet wird, die ausführende
Person daher nicht durch einen Dritten ersetzt werden könnte, ohne dass
der besondere Charakter der Hilfeleistung verloren ginge. In einer solchen
Situation wird der grundsätzliche Erwerbscharakter der Hilfeleistung durch
arbeitsmarktfremde Elemente verdrängt (vgl. dazu statt vieler Urteile des
BVGer C-4482/2011 vom 24. Juli 2012 E. 4.2.3 und C-7263/2008 vom 31.
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Seite 9
August 2010 E. 5.1.2 m.H.; grundlegend dazu Verwaltungspraxis der Bun-
desbehörden [VPB] 63.37). Voraussetzung ist, dass die Hilfeleistungen mit
Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als zwischen Ver-
wandten üblich bzw. sozialadäquat betrachtet werden können (Urteil des
BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2 m.H.; vgl. auch SPESCHA,
Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, Rz. 3 zu Art. 11 AuG, der von sittlicher Pflicht
spricht).
5.2.3 Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 19. November 2014
(SEM act. 2; MA ZH act. 4 S. 9 ff.) gab die Beschwerdeführerin zu Protokoll,
sie sei letztmals im September 2014 in die Schweiz eingereist. Bereits zu-
vor sei sie jedoch schon mehrfach in den Schengen-Raum eingereist und
habe sich jeweils für die Dauer von rund drei Monaten bei ihrem Bruder
aufgehalten (vgl. Antworten zu den Fragen 7 bis 10). Als Grund für diese
Reisen in die Schweiz gab sie an, sie kümmere sich hier um ihren Neffen
und helfe ihrem Bruder bzw. ihrer Schwägerin im Haushalt. Ferner besorge
sie gelegentlich auch den Einkauf oder erledige postalische Angelegenhei-
ten für die Familie (vgl. Antworten zu den Fragen 16 und 21). Auf die Frage
hin, wie ein normaler Tag im Haushalt ihres Bruders aussehe, gab sie Fol-
gendes zu Protokoll: "Ich stehe am Morgen auf. Irgendwann erwacht Ma-
tija. Ich ziehe ihn an und gebe ihm zu Essen. Dann gehen wir nach
draussen. Dann kehre ich zurück und bereite ihm das Mittagessen. Dann
geht er schlafen. Während er schläft, mache ich etwas Haushalt, vertreibe
mir die Zeit. (…) Dann gegen Abend kommen mein Bruder und meine
Schwägerin nach Hause." (Antwort zu Frage 22). Auf eine weitere Frage,
wie sie ihre Freizeit gestalte, gab die Beschwerdeführerin zu Protokoll: "Ich
lese ein Buch oder schaue fern. Ich bin hauptsächlich für Matjia da. An den
Wochenenden machen wir etwas als Familie". (Antwort zu Frage 25). Ohne
ihre Hilfe müsste ihr Bruder das Kind zweifelsohne in eine Kinderkrippe
geben. Tagsüber sei nur sie und das Kind im Haus, denn sowohl ihr Bruder
wie auch ihre Schwägerin seien während dieser Zeit arbeitstätig (Antwor-
ten auf die Fragen 23, 25 und 31). Geld erhalte sie für ihre Tätigkeit nicht;
jedoch Kost und Logis (Antworten auf die Fragen 18 und 19).
5.2.4 Auf den vorliegenden Fall bezogen, ergibt sich folgendes Bild: Die
Gastgeber der Beschwerdeführerin räumen in ihrer Einsprache vom
27. November 2014 selber ein, dass diese seit nunmehr zwei Jahren in
kurzen Abständen für jeweils rund drei Monate zu ihnen in die Schweiz
einreiste und sich um die Kinderbetreuung kümmerte (vgl. E. 4.2). Die ak-
tenkundigen Stempeleinträge im Reisepass der Beschwerdeführerin be-
stätigen das Bild einer jeweils mehrere Wochen andauernden Anwesenheit
C-7344/2014
Seite 10
in der Schweiz (165 Aufenthaltstage im Jahr 2013, 133 Aufenthaltstage im
Jahr 2014). Hinsichtlich der Art und Weise der Betreuungsaufgaben, wel-
che die Beschwerdeführerin im Haushalt ihres Bruders wahrgenommen
hatte, gab sie an, dass dies eine tagesfüllende Tätigkeit gewesen sei und
ihr kaum mehr Möglichkeiten für eigene Aktivitäten geblieben seien. Über-
dies räumte sie ein, dass die Kindseltern ohne ihre Hilfeleistung auf eine
Fremdbetreuung in einer Kindertagesstätte angewiesen gewesen wären.
Bereits angesichts der Häufigkeit, des zeitlichen Umfangs wie der Art und
Weise der von der Beschwerdeführerin geleisteten Betreuungsarbeiten
kann offenkundig nicht mehr davon gesprochen werden, es handle sich
hierbei lediglich um eine Hilfeleistung, wie sie unter Verwandten üblich ist
und gemeinhin auch unentgeltlich geleistet wird. Erschwerend tritt hinzu,
dass die Beschwerdeführerin durchaus nicht nur Kinderbetreuungsaufga-
ben wahrnahm, sondern auch noch Einkäufe erledigte und sich während
der beruflichen Abwesenheit der beiden Kindseltern um den Haushalt küm-
merte. Und letztlich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Grenzen des
Sozialüblichen bei einer Betreuung des Kindes durch Onkel oder Tante en-
ger zu ziehen sind als beispielsweise bei einer Betreuung durch die eigene
Grossmutter (vgl. dazu VPB 63.37). Von einer "normalen verwandtschaftli-
chen Gefälligkeit" kann daher in der vorliegenden Streitsache keine Rede
mehr sein.
5.2.5 An dieser Schlussfolgerung vermag letztlich auch der Hinweis der
Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach gemäss dem Staatssekre-
tariat für Wirtschaft SECO die "gegenseitige Hilfe unter Familienangehöri-
gen" nicht der Meldepflicht unterstehe. Demzufolge könne im vorliegenden
Verfahren auch nicht von einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit
ausgegangen werden. Damit nimmt die Beschwerdeführerin offenbar Be-
zug auf die Erläuterungen zur Schwarzarbeit, die das SECO auf seiner
Webseite aufgeschaltet hat ( Schwarzarbeit >
Arbeit korrekt melden > Meldepflichtige oder nicht meldepflichtige Arbeit,
abgerufen am 17.07.2015). Ihrer Schlussfolgerung kann aber aus mehre-
ren Gründen nicht gefolgt werden: Die Angaben des SECO, die weder die
Vorinstanz noch das Bundesverwaltungsgericht binden, stehen offenkun-
dig nicht in Zusammenhang mit ausländerrechtlichen, sondern primär mit
steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen. Die Be-
schwerdeführerin behauptet auch nicht, sie habe im Vertrauen auf die Er-
klärungen des SECO gehandelt. Hauptsächlich aber gibt sie den Inhalt der
Erläuterungen des SECO unzutreffend wieder. In Wahrheit schreibt das
SECO, dass die gegenseitige Unterstützung von Familienmitgliedern in der
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Seite 11
Regel nicht als Erwerbstätigkeit gelte, auch wenn dafür ein Entgelt ausge-
richtet werde. Anders verhalte es sich freilich, wenn eine Tätigkeit das üb-
liche Mass familiärer Unterstützung übersteige. Die Beschwerdeführerin
kann somit im vorliegenden Verfahren aus den Angaben des SECO nichts
zu ihren Gunsten ableiten.
5.2.6 Gesamthaft betrachtet liegt eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art.
11 Abs. 2 AuG vor. Da die Beschwerdeführerin die von Art. 11 Abs. 1 AuG
verlangte Bewilligung nicht besass, erweist sich der Vorwurf einer nicht be-
willigten Erwerbstätigkeit als berechtigt.
5.3 Schliesslich ist auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise und des
rechtswidrigen Aufenthaltes einzugehen:
5.3.1 Serbische Staatsangehörige, die einen biometrischen Reisepass be-
sitzen, sind für Einreisen von maximal 90 Tagen innerhalb eines Zeitrah-
mens von 180 Tagen von der Visumspflicht befreit (Art. 4 Abs. 3 der Ver-
ordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung
[VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des
Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren
Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines
Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehö-
rige von dieser Visumpflicht befreit sind, und deren Anhang II, ABl. L 81/1
vom 21.3.2001, nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 539/2001). Die Visums-
befreiung gilt jedoch nur für Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit. Will die be-
treffende Person in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen, benö-
tigt sie ein Visum (Art. 4 Abs. 4 Bst. a VEV und deren Anhang 2; vgl. auch
Art. 4 Abs. 3 Verordnung [EG] Nr. 539/2001, der die Mitgliedstaaten er-
mächtigt, für Personen, die während ihres Aufenthaltes einer Erwerbstätig-
keit nachgehen, Ausnahmen von der Visumbefreiung vorzusehen, einer
Möglichkeit, von der die Schweiz von Anfang an Gebrauch machte, vgl. Art.
4 Abs. 2 VEV in der Fassung vom 22. Oktober 2008, AS 2008 5441).
Die Beschwerdeführerin ist in die Schweiz eingereist, um einer Erwerbstä-
tigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG nachzugehen. Darauf wurde weiter
oben eingegangen. Über das hierfür nach Art. 4 Abs. 4 Bst. a VEV notwen-
dige Visum verfügte sie jedoch nicht. Die Einreise der Beschwerdeführerin
erweist sich daher als rechtswidrig (Art. 5 Abs. 1 AuG).
5.3.2 Die Rechtswidrigkeit des Aufenthaltes der Beschwerdeführerin in der
Schweiz ergibt sich unmittelbar aus der Rechtswidrigkeit ihrer Einreise (vgl.
C-7344/2014
Seite 12
Art. 10 Abs. 2 VZAE). Sie lässt sich daneben auch aus dem Umstand ab-
leiten, dass die Beschwerdeführerin wegen der Aufnahme einer Erwerbs-
tätigkeit der Bewilligungspflicht unterlag (Art. 11 Abs. 1 AuG), jedoch keine
Bewilligung einholte.
6.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit der
rechtswidrigen Einreise, dem rechtswidrigen Aufenthalt und der Erwerbs-
tätigkeit ohne Bewilligung einen Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG gesetzt hat.
7.
Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermes-
sens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässig-
keit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wer-
tende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an
der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten
privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletz-
ten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidri-
gen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelaste-
ten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010,
Rz. 613 ff.).
7.1 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt in zeitlicher Hinsicht
nicht leicht. Sie übte während längerer Zeit eine nicht bewilligte Erwerbs-
tätigkeit aus und verstiess damit gegen ausländerrechtliche Normen, de-
nen mit Blick auf eine funktionierende ausländerrechtliche Ordnung eine
zentrale Bedeutung zukommt. Zu Ihren Gunsten spricht, dass sie "ledig-
lich" nahen Verwandten aushalf und ausser freier Verpflegung und Unter-
kunft kein Entgelt bezog. Hinzu tritt, dass ihr weder Vorsatz noch eine
grobe Verletzung der Sorgfaltspflichten vorgehalten werden kann. Ledig-
lich zur Illustration sei darauf hingewiesen, dass selbst die Leiterin der Ein-
wohnerkontrolle der betroffenen Gemeinde nicht von einer bewilligungs-
pflichtigen Erwerbstätigkeit ausging, wie sich aus ihrem Schreiben an die
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. Dezember 2014 ergibt
(Beschwerdebeilage 7). Daher besteht zwar ein generalpräventiv motivier-
tes Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Diesem kann
jedoch kein besonderes Gewicht beigemessen werden.
C-7344/2014
Seite 13
7.2 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse steht das Interesse der Beschwer-
deführerin entgegen, den Kontakt zu ihrem Bruder und dessen Familie wei-
terhin ungestört auch auf schweizerischem Territorium zu pflegen. Weitere
private Interessen werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersicht-
lich. Anzumerken bleibt im vorliegenden Zusammenhang immerhin, dass
die Schwägerin der Beschwerdeführerin mit Urteil des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 9. Juni 2015, das denselben Lebenssachverhalt betrifft, vom
Vorwurf der Beschäftigung einer ausländischen Person ohne Bewilligung
nach Art. 117 Abs. 1 AuG freigesprochen wurde. Auch wenn das Urteil
keine Begründung enthält und daher nicht mit letzter Sicherheit gesagt wer-
den kann, von welchen Überlegungen sich der Strafrichter leiten liess, er-
scheint es unter den gegebenen Umständen nicht als opportun, die Be-
schwerdeführerin die volle Strenge des Massnahmenrechts spüren zu las-
sen.
7.3 Eine wertende Gewichtung der widerstreitenden öffentlichen und priva-
ten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass
das Einreiseverbot in der ausgesprochenen Dauer von einem Jahr eine
verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffent-
lichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Dadurch, dass die Massnahme auf
ein Jahr befristet ist, wird den oben dargestellten Besonderheiten des Fal-
les ausreichend Rechnung getragen (vgl. statt vieler Urteil des BVGer
C-534/2010 vom 24. November 2011, mit dem eine aus zeitlicher Hinsicht
wesentlich weniger schwer wiegende Zuwiderhandlung mit einem Einrei-
severbot von zwei Jahren sanktioniert wurde). Nicht gerügt und auch nicht
zu beanstanden ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II (Art.
24 Ziff. 3 SIS-II-VO sowie BVGE 2014/20 E. 8.5 m.H.).
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist daher abzuweisen.
9.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2
und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
C-7344/2014
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ge-
deckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Beilage: Dossier ZEMIS […])
– die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Beilage: Akten […])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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