Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-7366/2008
{T 0/2}
Urteil vom 18. Mai 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien A._______, (wohnhaft in Deutschland)
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Ineichen,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenrente (Rentenrevision); Verfügung der IVSTA vom
8. Oktober 2008.
C-7366/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist Schweizer
Staatsangehörige (infolge Heirat mit einem Schweizer am […] 1981) und
wurde 1957 in Jugoslawien geboren. Dort besuchte sie während 8 Jahren
die Grundschule und wurde zur Coiffeuse ausgebildet. Da sie keine Stelle
als Coiffeuse fand, arbeitete sie als Serviceangestellte. Als solche
arbeitete sie auch während ca. 6 Jahren im Saisonnierstatus in der
Schweiz und entrichtete Beiträge an die Schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) – bis am 7.
September 1982. Ab diesem Zeitpunkt arbeitete die Beschwerdeführerin
aus gesundheitlichen Gründen vorerst nicht mehr; es wurden die
folgenden Diagnosen gestellt: Morbus Bechterew (Spondylitis
ankylosans), erhebliche psychische Überlagerung mit schlechter
Schmerzverarbeitung und einem anhaltenden chronischen
Schmerzsyndrom im Bereiche der unteren Lendenwirbelsäule, den
sternocostalen Übergängen (Brustbein/Rippen) und an den
Sehnenknochenübergängen im Bereiche der Trochanterregion
(Hüftaussenseite) beidseits, möglicher Zustand nach unklarer radikulärer
Symptomatik im Bereiche der unteren Lendenwirbelsäule
beziehungsweise eine massive, weitgehend psychisch bedingte vielfältige
Symptomatik (Schmerzen, Lähmungen, Haltungsstörungen, dramatische
Zusammenbrüche) als Überlagerung auf eine relativ geringgradige,
halbwegs fragliche Spondylitis ankylosans, Lumbalgien mit Verdacht auf
Cauda equina Reizung rechts, Status nach Morbus Scheuermann,
chronische Obstipation bei Laxantienabusus (vgl. Akten der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA bzw. Vorinstanz] IV/1, 5-8,
11-13 sowie Akten des Beschwerdeverfahrens act. 16.1).
A.b Am 7. September 1983 meldete sich die Beschwerdeführerin zum
Bezug einer Invalidenrente an. Mit Verfügung vom 30. April 1985 sprach
die Ausgleichskasse B._______ der Beschwerdeführerin ausgehend von
einem Invaliditätsgrad von 60% ab 1. September 1983 eine halbe
Invalidenrente zu (vgl. IV/14 f.). Diese Rente wurde wegen der zu
erwartenden Niederkunft bis zum 31. August 1985 befristet.
A.c Auf Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. September 1985 sprach
ihr die Ausgleichskasse B._______ mit Verfügung vom 31. Januar 1986
ab 1. September 1985 – ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 64
C-7366/2008
Seite 3
bzw. 65% – neu eine unbefristete halbe Invalidenrente zu (vgl. IV/21, 24)
zu.
A.d Am 28. Oktober 1988 verfügte die Ausgleichskasse C._______ –
ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 60% – die unveränderte
Ausrichtung der halben Invalidenrente (vgl. act. 21.1, IV/31 f.). Diese
wurde von der Ausgleichskasse C._______ am 12. Juli 1989 und –
nachdem die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz nach Deutschland
verlegt hatte – von der Schweizerischen Ausgleichskasse
beziehungsweise der Invalidenversicherungsstelle für Versicherte im
Ausland (IVSTA) je am 21. Dezember 1990, 29. Juli 1992, 23. Juli 1996,
8. Oktober 1999 und 18. März 2003 bestätigt (vgl. IV/40, 54, 66, 90, 110).
Am 23. September 2004 teilte die IVSTA der Beschwerdeführerin mit,
dass auf Grund der 4. Revision des IV-Gesetzes – und nicht infolge einer
Änderung des Invaliditätsgrades – mit Wirkung ab 1. Januar 2004 eine
Dreiviertelsrente ausgerichtet werde (vgl. IV/115). Seit dem 1. April 2005
arbeitet die Beschwerdeführerin während ca. 16 Stunden in der Woche
als Kioskverkäuferin (vgl. IV/122).
B.
B.a Am 24. Januar 2008 teilte die IVSTA der Beschwerdeführerin mit,
dass eine Rentenrevision durchgeführt werde und forderte sie auf, den
beigelegten Fragebogen ausgefüllt zu retournieren (vgl. IV/120).
B.b In der Folge wurden neben diesem Fragebogen insbesondere
diverse medizinische Unterlagen, ein Fragebogen für die Rentenrevision,
ein Fragebogen für die im Haushalt tätigen Versicherten und ein
Fragebogen für den Arbeitgeber zu den Akten genommen (vgl. IV/121-
123, 126-133, 144.1, 146) sowie drei Stellungnahmen des Medizinischen
Dienstes der IVSTA (im Folgenden: MD) eingeholt (IV/135, 138, 148).
B.c Vor dem Hintergrund der letzten Stellungnahme des Medizinischen
Dienstes, wonach die Beschwerdeführerin ihre aktuelle Tätigkeit als
Kioskverkäuferin während fünf Mal 4 Stunden täglich ausüben könne, hob
die IVSTA die Rente mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 mit Wirkung ab
1. Dezember 2008 auf und entzog einer gegen diese Verfügung
gerichteten Beschwerde die aufschiebenden Wirkung (IV/154).
C.
C-7366/2008
Seite 4
C.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19.
November 2008 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (vgl. act.
1) und stellte die folgenden Anträge:
1. Die Verfügung vom 8. Oktober 2008 sei aufzuheben.
2. Die Zentrale Ausgleichskasse ZAS habe die Rentenleistungen im
bisherigen Umfang auch weiterhin zu erbringen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen, damit während dem Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht die Rente im bisherigen Umfang weiterhin
ausgerichtet wird.
4. Der Beschwerdeführerin sei für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher
Anwalt zu ernennen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin begründete Ihre Beschwerde im Wesentlichen
damit, dass sie auf Grund ihrer gesundheitlichen Einschränkung ihre
aktuelle Tätigkeit lediglich an vier Tagen zu je ca. 4 Stunden täglich
ausüben könne.
C.b Mit Vernehmlassung vom 6. März 2009 beantragte die IVSTA die
Abweisung der Beschwerde und des Antrags auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 9).
C.c Mit Replik vom 22. April 2009 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest (act. 12).
C.d Am 30. April 2009 stellte die IVSTA erneut einen Antrag auf
Beschwerdeabweisung (act. 14).
C.e Mit Verfügung vom 29. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab (act. 15).
C-7366/2008
Seite 5
C.f Am 10. Juni 2009 reichte die Beschwerdeführerin eine Kopie ihres
schweizerischen Passes und ihrer schweizerischen Identitätskarte zu den
Akten (act. 16, 16.1).
C.g Mit Verfügung vom 12. Juni 2009 wurde der Schriftenwechsel
abgeschlossen (act. 17).
C.h Mit Eingaben vom 4. November 2009 und 12. April 2010 reichte die
Beschwerdeführerin weitere Unterlagen zu den Akten (vgl. act. 18, 18.1
f., 19, 19.1 f.).
C.i Auf telefonisches Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts hin liess
die IVSTA diesem den Ausdruck eines Beschlusses der Ausgleichskasse
Luzern vom 26. Oktober 1998 zukommen (vgl. act. 20 f., 21.1).
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs.
1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland
gegen Verfügungen der IVSTA.
1.2. Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis
VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist.
2.
C-7366/2008
Seite 6
2.1. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Sie ist
daher zur Beschwerde legitimiert.
2.2. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten (60 ATSG, Art. 52 VwVG).
3.
3.1. Streitig ist, ob die bisher ausgerichtete Dreiviertelsrente zu Recht mit
Wirkung ab 1. Dezember 2008 aufgehoben wurde.
3.2. Zunächst sind die für die Beurteilung des Anspruchs massgebenden
gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze dazulegen.
3.3. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 8. Oktober 2008)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, BGE 130 V 329,
129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt
seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
3.4. Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Staatsangehörige und lebt in
Deutschland. Daher ist vorliegend das Schweizer Recht anzuwenden.
Auch soweit allenfalls das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA, SR
0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist,
richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung der
Anspruchsvoraussetzungen der schweizerischen Invalidenrente
grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253
E. 2.4).
3.5. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
C-7366/2008
Seite 7
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat
insbesondere in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193
E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen). Das Gericht hat
seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht,
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen
(BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen).
3.6. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125
V 256 E. 4 mit Hinweisen).
3.7. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall
sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen
Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und
Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens
einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine
Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht
nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft
getretene Abs. 2 hat den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert,
BGE 135 V 215 E. 7.3). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen
Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf
oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird
auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
3.8. Vor der Berechnung des Invaliditätsgrades muss jeweils beurteilt
werden, ob die versicherte Person als (teil-)erwerbstätig oder
C-7366/2008
Seite 8
nichterwerbstätig einzustufen ist, was Einfluss auf die anzuwendende
Methode der Invaliditätsbemessung hat (allgemeine Methode des
Einkommensvergleichs, spezifische Methode des Betätigungsvergleichs,
gemischte Methode, vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2,
Abs. 2bis und Abs. 2ter IVG [4. IV-Revision] und Art. 28a IVG [5. IV-
Revision]). Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig
erwerbstätig oder als nicht erwerbstätig einzustufen ist (sogenannte
Statusfrage), ergibt sich aus der Prüfung, was diese Person bei im
Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche
Beeinträchtigung bestünde. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss
nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der
Verwaltungsverfügung entwickelt haben. Diese Beurteilung ist mit
Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären,
sozialen und erwerblichen Verhältnisse vorzunehmen, wozu
insbesondere allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber
Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten, die Ausbildung sowie die
persönlichen Neigungen und Begabungen zählen (vgl. BGE 133 V 504 E.
3.3, 133 V 477 E. 6.3, 130 V 393 E. 3.3, 125 V 146 E. 2c, je mit weiteren
Hinweisen).
3.8.1. Soweit ohne gesundheitliche Beeinträchtigung von einer bei
ganztägigen Erwerbstätigkeit ausgegangen wird, wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG; sogenannte allgemeine Methode des
Einkommensvergleichs).
3.8.2. Bei im virtuellen Gesundheitsfall nicht erwerbstätigen Versicherten,
welche im Aufgabenbereich (meistens im Haushalt) tätig sind und denen
die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann (Art. 8
Abs. 3 ATSG), wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von
Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich
in diesem Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2bis IVG in der
bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung, bzw. Art. 28a Abs. 2 IVG in
der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung) (sogenannte spezifische
Methode zur Invaliditätsbemessung). Als Aufgabenbereich der im
Haushalt tätigen Versicherten gelten insbesondere die übliche Tätigkeit
C-7366/2008
Seite 9
im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und
künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 IVV). Die Invalidität wird aufgrund eines
Betätigungsvergleichs ermittelt, bei welchem die prozentuale
Einschränkung in den einzelnen Teilen des in Frage kommenden
Aufgabenbereichs bestimmt wird, wobei die Summe der
Einschränkungen den massgebenden Gesamtinvaliditätsgrad ergibt (vgl.
UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 30 zu Art. 16
m.w.H.).
3.8.3. Sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und derjenige der Tätigkeit im
Aufgabenbereich (z.B. im Haushalt) bestimmt, wird die Invalidität im
Bereich der Erwerbstätigkeit aufgrund des Einkommensvergleichs
bestimmt und im Bereich der üblichen Tätigkeit im Haushalt anhand des
Betätigungsvergleichs bemessen. Der Invaliditätsgrad ergibt sich
schliesslich aus einer Addition der in beiden Bereichen ermittelten und
gewichteten Teilinvaliditäten (sogenannte gemischte Methode, vgl. BGE
130 V 393 E. 3.3).
3.9. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch
auf eine Viertelrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei
mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 % auf
eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG [in der seit 1. Januar 2008 gültigen
Fassung], Art. 28 Abs. 1 IVG [in der ab 1. Januar 2004 bis 31. Dezember
2007 gültigen Fassung]).
3.10. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so
wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft
entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1
ATSG). Bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist die
anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder
Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem
angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern
wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne
wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und
voraussichtlich weiter andauern wird (Art. 88a Abs. 1 der Verordnung
vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201]).
Die Herabsetzung der Renten erfolgt am ersten Tag des zweiten der
Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (Art. 88bis Abs. 2 Bst. a
IVV; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_763/2008 vom 19. Juni 2009 E.
7).
C-7366/2008
Seite 10
Ein Revisionsgrund ergibt sich aus jeder wesentlichen Änderung der
tatsächlichen Verhältnisse, die geeignet sind, den Invaliditätsgrad und
damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5,
m.w.H., SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2). Keine Veränderung der
tatsächlichen Verhältnisse bedeutet eine unterschiedliche Beurteilung
eines im Wesentlichen unveränderten Sachverhalts (zum Beispiel eine
andere Einschätzung der zumutbaren Arbeitsleistung, vgl. SVR 2004 IV
5, E. 3.3; 1996 IV Nr. 70 E. 3a).
Zeitlicher Ausgangspunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen
Änderung bildet die letzte der versicherten Person eröffnete rechtskräftige
Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs
mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und
Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten einer
Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes)
beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 mit Hinweis auf BGE 130 V 71 E. 3.2.3).
Diesem Ausgangszeitpunkt ist als aktuellem Referenzzeitpunkt gemäss
sozialversicherungsrechtlichem Grundsatz der Sachverhalt im Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung gegenüberzustellen (vgl.
BGE 131 V 242 E. 2.1). Veränderungen des Gesundheitszustandes nach
dem Erlass der angefochtenen Verfügung sowie daraus folgende
Veränderungen der Erwerbsfähigkeit können nur Gegenstand einer
neuen Verwaltungsverfügung bilden (vgl. BGE 121 V 262 E. 1b mit
Hinweisen).
4.
4.1. Zu prüfen ist zunächst, welcher Ausgangszeitpunkt dem 8. Oktober
2008 (Datum der angefochtenen Verfügung) als aktuellem
Referenzzeitpunkt gegenüber zu stellen ist.
4.2. Frühestmöglicher Ausgangszeitpunkt ist der 31. Januar 1986, an
welchem die Ausgleichskasse B._______ der Beschwerdeführerin auf
Grund ihrer Neuanmeldung vom 5. September 1985 – ausgehend von
einem Invaliditätsgrad von 64 bzw. 65 % – mit Wirkung ab 1. September
1985 eine unbefristete halbe Invalidenrente zusprach (vgl. IV/24 sowie IV/
20 f.).
4.3. Von den späteren Revisionsentscheiden (vgl. oben Bst. A.c f.)
entspricht keiner den umschriebenen Anforderungen, um zeitlicher
Ausgangspunkt für die Revisionsprüfung sein zu können (vgl. oben E.
3.10): Für Keinen ist – auch unter Berücksichtigung der dazugehörigen
C-7366/2008
Seite 11
Abklärungs- und Begründungsunterlagen – ersichtlich, von welchem
Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im Aufgabenbereich (z.B. im
Haushalt) ausgegangen wurde. Es liegen auch keine
Einkommensvergleiche oder Invaliditätsgradberechnungen vor, obwohl
als Ausgangsbasis mehrfach die gemischte Methode angeführt wurde
und die Beschwerdeführerin zeitweise im Teilzeitpensum erwerbstätig
war. Ausserdem wurden teilweise keine medizinischen Abklärungen und
teilweise keine Abklärungen betreffend die Tätigkeit im Haushalt
vorgenommen.
4.4. Unter diesen Umständen kann lediglich die ursprüngliche
Rentenzuspracheverfügung vom 31. Januar 1986 als Ausgangszeitpunkt
dienen. Für die Prüfung einer revisionsrelevanten Änderung sind
einander somit der 31. Januar 1986 als Ausgangszeitpunkt und der 8.
Oktober 2008 (Datum der angefochtenen Verfügung) als aktuellem
Referenzzeitpunkt gegenüber zu stellen.
5.
5.1. Als nächstes ist zu prüfen, welche Methode der
Invaliditätsbemessung anzuwenden ist. Dafür ist zu erörtern, was die
Beschwerdeführerin bei im Übrigen unveränderten Umständen im
aktuellen Referenzzeitpunkt getan hätte, wenn keine gesundheitliche
Beeinträchtigung bestanden hätte: ob sie ganztägig erwerbstätig, nicht
erwerbstätig oder in welchem Umfang sie zeitweilig erwerbstätig gewesen
wäre (sogenannte Statusfrage) (vgl. oben E. 3.8).
5.2. Am 8. Oktober 2008 war die Beschwerdeführerin 51 Jahre alt, lebte
zusammen mit ihrem zweiten Ehemann (D._______) und ihrer 23-
jährigen Tochter in E._______ (Deutschland) und war ca. 16 Stunden in
der Woche als Kioskverkäuferin erwerbstätig. Sie macht geltend, dass sie
aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse im (hypothetischen)
Gesundheitsfall im Vollzeitpensum in ihrer ursprünglichen Tätigkeit als
Serviererin erwerbstätig wäre und dass daher nicht die gemischte,
sondern die allgemeine Methode zur Bestimmung des Invaliditätsgrades
anzuwenden sei (vgl. IV/121-123, act. 12). Dem hält die IVSTA entgegen,
dass eine Statusänderung nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit ausgewiesen worden sei (vgl. act. 14).
Im Ausgangszeitpunkt am 31. Januar 1986 war die Beschwerdeführerin
28 Jahre alt, hatte eine sechsmonatige Tochter, lebte mit ihr und ihrem
ersten Ehemann (F._______) in G._______ (Kanton C._______), war
C-7366/2008
Seite 12
nicht erwerbstätig und gab an, dass sie auf Grund der schwierigen
finanziellen Lage der Familie in Teilzeit oder ganztags erwerbstätig sein
müsste und im hypothetischen Gesundheitsfall auch wäre (vgl. IV/9, 13,
18 f.). Die persönliche Situation der Beschwerdeführerin war damals
somit in vielfacher Hinsicht erheblich anders als im aktuellen
Referenzzeitpunkt.
Unter diesen Umständen war von Amtes wegen eine umfassende
Sachverhaltsabklärung betreffend die Statusfrage vorzunehmen, deren
Resultat unter Berücksichtigung des Beweisgrades der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit zu würdigen ist. Dies gilt umso mehr, als aus den
Unterlagen nicht klar hervorgeht, welcher Status der
Invaliditätsgradbemessung der Verfügung vom 31. Januar 1986 zu
Grunde gelegt wurde (vgl. IV/17-21). So wurde zwar die gemischte
Methode für anwendbar erklärt, geht aber nicht hervor, von welchen
Anteilen an Erwerbstätigkeit und Haushaltstätigkeit ausgegangen und wie
der Invaliditätsgrad von 64 bzw. 65% berechnet wurde.
5.3. Da keine entsprechende Untersuchung vorgenommen wurde, hat die
IVSTA abzuklären inwiefern die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall
erwerbstätig und/oder im Haushalt tätig wäre. Diesbezüglich ist auch die
finanzielle Situation der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Dazu
sind der IVSTA Kopien der von der Beschwerdeführerin in Bezug auf ihr
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eingereichten
Unterlagen zuzustellen. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass sich im
Abklärungsbericht für Hausfrauen vom 10. November 1983 ein Hinweis
darauf findet, dass die Beschwerdeführerin von der Krankenversicherung
der (damaligen) Rentenanstalt angeblich bis ins Jahr 2018 eine Rente
von ca. Fr. 1'850.- bis 1'950.- erhalte (vgl. IV/9 S. 4; vgl. auch IV/11 S.
10).
6.
In Bezug auf den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin im aktuellen Referenzzeitpunkt hat sich der
Medizinische Dienst (Dr. H._______, Facharzt für Allgemeinmedizin) drei
Mal geäussert:
– Am 28. April 2008 erklärte er, dass sich der Gesundheitszustand der
Beschwerdeführerin nicht wesentlich verändert habe und die
Arbeitsunfähigkeit unverändert sei (vgl. IV/135).
C-7366/2008
Seite 13
– Auf erneute Anfrage der IVSTA hin erklärte Dr. H._______ am 28. Mai
2008, dass der Beschwerdeführerin trotz der bekannten
Rückenprobleme die ausgeübte Tätigkeit als Verkäuferin am Kiosk zu
50% am Tag zugemutet werden könne (vgl. IV/138). Die von der
Versicherten geltend gemachte ausgeprägte Einschränkung im
Haushalt sei nicht nachvollziehbar, die Arbeitsunfähigkeit von 20% im
Haushalt sei beizubehalten.
– Am 13. September 2008 fasste Dr. H._______ zwei neu eingetroffene
medizinische Berichte und ein Schreiben des damaligen Vertreters
der Beschwerdeführerin kurz zusammen (vgl. IV/148 sowie IV/144.1,
146 f.) und beurteilte die Ausübung der aktuellen, als leichte
körperliche Tätigkeit gewertete Arbeit im Kiosk für 5 mal 4 Stunden
pro Woche als zumutbar.
Insgesamt lässt sich den Stellungnahmen des medizinischen Dienstes
keine aussagekräftige, nachvollziehbare Beurteilung des
Gesundheitszustandes und der damit einhergehenden allfälligen
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin entnehmen.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, in Bezug auf welchen Zeitpunkt und
damit auf welchen Gesundheitszustand und welchen Grad an
Arbeitsfähigkeit (und für welche Tätigkeit) er sich in seiner ersten
Stellungnahme bezog. Auch schloss er in seiner zweiten Stellungnahme
ohne neue medizinische Unterlagen und ohne Begründung darauf, dass
die Beschwerdeführerin nicht nur das tatsächlich geleistete
Arbeitspensum als Kioskverkäuferin von ca. 16 Stunden pro Woche,
sondern ein Pensum von 20 Stunden pro Woche leisten könnte. Weiter
erwähnte er in seiner ersten und dritten Stellungnahme als vorbekannte
medizinische Probleme unter anderem auch therapieresistente
Lumbalgien und einen operativ sanierten Bandscheibenprolaps der
Halswirbelsäule, was beides im massgebenden Referenzzeitpunkt (31.
Januar 1986) noch nicht bestand (vgl. auch IV/101). Als neue
Beschwerden erwähnte Dr. H._______ gemäss neu eingereichten
medizinischen Unterlagen: Harninkontinenz, Sprue bzw. Zöliakie
(chronische Erkrankung der Dünndarmschleimhaut auf Grund einer
Überempfindlichkeit gegen Bestandteile von Gluten), rezidivierende
Zervikobrachialgien bzw. rezidivierende Irritationen zervikaler und
lumbaler Wurzeln ohne höherwertiges sensomotorisches Defizit, oberes
Ulnarisrinnensyndrom beidseits (Druckschädigung des Nervus ulnaris
C-7366/2008
Seite 14
[Ellennerv] am Ellbogen), Status nach Strumektomie (Strumaresektion;
Operation zur Behandlung einer Schilddrüsenvergrösserung, bei der die
Schilddrüse teilweise entfernt wird), reaktive Depression. Schon aufgrund
dieser Angaben ist davon auszugehen, dass sich der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit dem 31. Januar 1986 in
mehrfacher Hinsicht verändert hat und in weiterer Hinsicht verändert
haben könnte. Um zu beurteilen, wie weit die gesamte Veränderung des
Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin im Vergleich zum 31.
Januar 1986 geht und inwiefern damit eine Einschränkung der Arbeits-
bzw. Leistungsfähigkeit einhergeht, müsste eine umfassende
medizinische Beurteilung vorliegen, was nicht der Fall ist. Insbesondere
lässt sich eine solche weder den Stellungnahmen von Dr. H._______
noch den in Bezug auf das aktuelle Revisionsverfahren eingereichten
medizinischen Unterlagen entnehmen.
Um die Veränderung des Gesundheitszustandes und der allfälligen
Einschränkungen der Arbeits- und Leistungsfähigkeit seit 31. Januar
1986 abzuklären, ist die Beschwerdeführerin umfassend medizinisch zu
begutachten.
7.
Bevor die IVSTA gegebenenfalls zum Schluss kommt, die langjährig
ausgerichtete Rente sei aufzuheben, hat sie ausserdem vorgängig
sicherzustellen, dass – unter Berücksichtigung der vorrangigen
Selbsteingliederungspflicht der Beschwerdeführerin – keine
Eingliederungsmassnahmen notwendig sind (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 9C_368/2010 vom 31. Januar 2011 E. 5 und
9C_921/2009 vom 22. Juni 2010 E. 5.3).
8.
Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen, als die Verfügung vom
8. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der
Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob die IVSTA
den Einkommensvergleich korrekt vorgenommen hat.
10.
C-7366/2008
Seite 15
10.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden
Partei. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der
Beschwerde führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
10.2. Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat
gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine
Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Diese ist mangels
Einreichung einer Kostennote und unter Berücksichtigung des
aktenkundigen Aufwands (Beschwerde, Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege, Replik und weitere Eingabe) vorliegend auf Fr. 2'500.-
festzulegen. Da die Leistung des Anwalts in der Schweiz für eine im
Ausland wohnhafte Partei erbracht worden ist, ist keine Mehrwertsteuer
geschuldet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6983/2009 vom
12. April 2010, E. 3.2).
10.3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche
Rechtspflege (inkl. Rechtsverbeiständung) wird damit gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als die Verfügung vom 8.
Oktober 2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung und
Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch
neu verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegende Verfahren eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.- zugesprochen. Diese
Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten.
C-7366/2008
Seite 16
4.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilagen: Kopien des
Schreibens der IVSTA vom 21. Oktober 2010 inkl. Beilage)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Beilagen: Kopien der Unterlagen betreffend
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege [act. 3,
3.1-7, 11, 11.1-23] sowie Kopien der am 4. November 2009 und 12.
April 2010 von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten [act. 18,
18.1 f., act. 19, 19.1 f.])
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Golta
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: