C-7386/2010 - Abteilung III - Droit à la rente - Assurance-invalidité (décision du 30 août 2010)

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
   
Cour III
C­7386/2010
A r r ê t   d u   3 1   o c t o b r e   2 0 1 1
Composition Francesco Parrino (président du collège), 
Madeleine Hirsig­Vouilloz, Beat Weber, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties A._______, 
représenté par Maître Maurizio Locciola, 
1211 Genève 6,
recourant, 
contre
Office de l'assurance­invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE), 
avenue Edmond­Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,   
autorité inférieure. 
Objet Assurance­invalidité (décision du 30 août 2010).
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Faits :
A. 
Le ressortissant portugais A._______, né en 1952, a  travaillé en Suisse 
durant les années 1981­1984 et 1985­2000 dans l'hôtellerie puis comme 
agent de voyage en  tant que personne de condition dépendante puis, à 
compter  de  1995,  indépendante  (cf.  pces  6,  41  et  60).  Retourné  au 
Portugal en 2000 il fut plusieurs années en recherche d'emploi. En 2008 il 
obtint  à  Lisbonne  une  équivalence  lui  permettant  d'entamer  des  études 
universitaires (pce 47). En date du 19 juin 2009 il déposa une demande 
de  prestations  d'invalidité  suisses  auprès  de  l'organisme  de  liaison 
portugais qui transmit la demande à l'Office de l'assurance­invalidité pour 
les assurés résidant à l'étranger (OAIE, pce 1). 
B. 
Dans le cadre de l'instruction de la demande l'OAIE porta notamment au 
dossier les documents ci­après:
– un  questionnaire  à  l'assuré  daté  du  21  janvier  2010  notant  une 
situation de personne sans emploi depuis 2000 (pce 11),
– un rapport de colonoscopie daté du 27 mai 2009 posant le diagnostic 
de tumeur végétative et d'ulcère du rectum (pce 25),
– un rapport cardiologique daté du 1er juin 2009 posant le diagnostic de 
précordialgies  et  de  coronaires  angiographiquement  dans  la  norme, 
sans lésion apparente et bonne fonction ventriculaire (pce 26),
– un rapport E 213 daté de 2009  (date  illisible)  indiquant  le diagnostic 
en mai 2009 d'un adenocarcinome, relevant une fibrillation auriculaire, 
notant  les plaintes d'asthénie marquée et de  fatigue après quelques 
efforts,  notant  un  status  de  174cm/71kg  pâle,  voûté,  anxieux, 
déprimé, relevant l'impossibilité pour l'intéressé d'exercer sa dernière 
activité et toute activité adaptée même à temps partiel (pce 36),
– un rapport médical indiquant en date du 26 octobre 2009 les atteintes 
ci­après:  hypertension  artérielle,  dyslipidémie,  anxiété­dépression, 
sténose hépatique, dolichocôlon, lithiase rénale, spondylarthrite, valve 
mitrale  avec  obstruction  calcification  de  l'anneau  postérieur, 
bradycardie (pce 40),
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– un  rapport  d'intervention  daté  du  27  octobre  2009  de  résection  du 
rectum et d'anastomose proximale et distale avec prescription de suivi 
de radiothérapie et chimiothérapie (pce 35),
– un rapport du 3 novembre 2009 post  intervention chirurgicale notant 
une bonne évolution (pce 38).
C. 
Invité  à  se  prononcer  sur  la  documentation médicale,  le  Dr  B._______ 
indiqua dans son rapport du 25 mars 2010 que les atteintes à la santé de 
l'intéressé antérieures au cancer du côlon étaient  sans  influence sur  sa 
capacité de  travail et que  l'adénocarcinome avait été  traité à  l'état  initial 
avec  un  pronostic  favorable.  Il  indiqua  que  si  l'intervention  n'était  pas 
suivie dans  l'année de signes de  récidive  il  pouvait être escompté avec 
haute  vraisemblance  une  santé  recouvrée.  Il  nota  une  incapacité  de 
travail  de  70%  dans  la  dernière  activité  exercée  à  compter  du  27  mai 
2009 mais de 0% à compter du 1er janvier 2010 (pce 42).
D. 
Par projet de décision du 21 avril 2010 l'OAIE informa l'assuré qu'il n'était 
pas ressorti de son dossier une incapacité de travail moyenne suffisante 
pendant une année de 40% au moins et que malgré l'atteinte à la santé 
l'exercice d'une activité  lucrative était  toujours exigible dans une mesure 
suffisante pour exclure le droit à une rente et que de ce fait  la demande 
de prestations devrait être rejetée (pce 44).
A l'encontre de ce projet l'intéressé indiqua son désaccord par actes des 
28 mai et 8 juillet 2010 (pces 45 et 60). Il fit valoir être reconnu invalide à 
60% par la Sécurité sociale portugaise (cf. pce 58), rappela ses atteintes 
à la santé telles qu'énoncées par le rapport médical du 26 octobre 2009 
(cf.  pces  40,  57)  et  confirmées  par  les  Drs  C._______,  D._______  et 
E._______ dans leurs rapports des 5, 11 janvier et 26 mai 2010 (pces 55­
56).  Il  conclut  à  une  rente  en  relation  avec  une  invalidité  de  60%, 
subsidiairement à ce qu'il soit ordonné des examens complémentaires. Il 
joignit  à  son  acte  les  rapports  précités  énonçant  le  traitement  et  suivi 
thérapeutique  du  cancer  du  côlon  jusqu'à  fin  janvier  2010 et  le  fait  que 
selon des examens d'imagerie du 21 avril 2010 il n'a pas été constaté de 
signes de récidive (rapport du Dr C._______, pce 55).
Requis  de  se  prononcer  sur  l'opposition  au  projet  de  décision  et  la 
documentation médicale  jointe,  le Dr B._______ dans son rapport du 16 
août  2010  nota  que  les  diagnostics  connus  étaient  confirmés  et  qu'il 
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n'était expressément relevé aucun signe de récidive de sorte que la prise 
de position du 25 mars 2010 pouvait être maintenue (pce 62). Sur la base 
de  cette  appréciation  l'OAIE  rejeta  par  décision  du  30  août  2010  la 
demande  de  rente  précisant  qu'il  n'était  pas  lié  par  les  décisions  de  la 
Sécurité sociale étrangère (pce 63).
E. 
Contre cette décision, l'intéressé, représenté par Me M. Locciola, interjeta 
recours  auprès  du  Tribunal  de  céans  en  date  du  14  octobre  2010 
requérant  le  bénéfice  de  l'assistance  judiciaire  en  raison  de  son 
indigence. Il fit valoir un taux d'invalidité de 60% à compter de mai 2009 
reconnu par  l'expertise médicale portugaise de la Sécurité sociale du 31 
mai 2010 et releva qu'il n'apparaissait pas au dossier sur quoi se fondait 
la  prise  de  position  du  Dr  B._______  de  l'OAIE.  Plus  généralement  il 
critiqua  le  fait que  l'OAIE n'avait pas diligenté en Suisse ou au Portugal 
une expertise médicale.  Il  conclut  en  conséquence,  préalablement,  à  la 
mise en place d'une expertise médicale,  principalement,  à  l'octroi  d'une 
rente  entière  à  compter  du  1er mai  2010,  subsidiairement,  au  renvoi  du 
dossier à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire, sous suite 
de frais et dépens (pce TAF 1).
F. 
Par réponse au recours du 28 décembre 2010, l'OAIE conclut à son rejet. 
Il fit valoir que, de l'avis de son service médical, l'intéressé, en incapacité 
de  travail  à  70%  dans  sa  dernière  activité  depuis  mai  2009  suite  au 
diagnostic  de  cancer  du  côlon,  aurait  pu  reprendre  ses  activités  à 
compter du 1er  janvier 2010 vu  le  traitement  favorable réalisé  jusqu'à  fin 
janvier 2010. Il releva qu'avec son recours l'intéressé n'avait pas apporté 
de nouveaux éléments  propres à mettre  en doute  l'appréciation  globale 
de son service médical (pce TAF 6).
G. 
Par  décision  incidente  du  14  janvier  2011  le  Tribunal  de  céans,  sur  la 
base des pièces produites à l'appui de la demande d'assistance judiciaire 
(pce TAF 5),  accorda  l'assistance  complète  au  recourant,  nommant Me 
Locciola  avocat  d'office,  et  l'invita  à  se  déterminer  sur  la  réponse  au 
recours (pce TAF 7).
H. 
Après avoir pris vision du dossier de la cause, par réplique du 22 février 
2011  l'intéressé maintint son recours.  Il  fit valoir que  la prise de position 
du  Dr  B._______,  en  allemand  et  devant  être  produite  en  français, 
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émanait d'un médecin généraliste et non d'un oncologue, d'un psychiatre 
ou d'un cardiologue alors que la demande de prestations était fondée sur 
les séquelles de la présence d'un carcinome du rectum, d'un état anxio­
dépressif  et  d'une  hypertension  artérielle,  entre  autres  atteintes  à  la 
santé.  Il  nota  que  l'appréciation  du  Dr  B._______  se  fondait  sur  des 
séances de chimiothérapie terminées en janvier 2010 avec une évolution 
positive mais  que  tel  n'avait  pas  été  le  cas  comme  l'avaient  révélé  les 
pièces médicales produites. Il produisit un nouveau rapport médical du 14 
février  2011  du  Dr  D._______  faisant  état  d'incontinence  fécale  et 
urinaire,  d'asthénie  et  de  perte  de  l'élan  vital  rendant  impossible  toute 
reprise d'activité professionnelle (pce TAF 11).
I. 
Par ordonnance du 24 février 2011 le Tribunal de céans rejeta la requête 
du recourant tendant à la traduction en français du rapport médical du 25 
mars  du Dr  B.______  et  octroya  au  recourant  un  nouveau  délai  de  30 
jours pour compléter sa réplique (pce TAF 12). Par acte du 28 mars 2011 
l'intéressé indiqua persister dans toutes ses conclusions (pce TAF 13).
Droit :
1. 
1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à 
l'art. 32  de  la  loi  du  17 juin 2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral 
(LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur  le 1er  janvier 2007,  le Tribunal de 
céans, en vertu de  l'art. 31 LTAF en relation avec  l'art. 33  let. d LTAF et 
l'art.  69  al. 1  let. b  de  la  loi  fédérale  du  19  juin  1959  sur  l'assurance­
invalidité  (LAI,  RS  831.20),  connaît  des  recours  interjetés  par  les 
personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de 
rente d'invalidité prises par l'OAIE.
1.2. Selon  l'art.  37  LTAF  la  procédure  devant  le  Tribunal  de  céans  est 
régie  par  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative  (PA, RS  172.021)  pour  autant  que  la  LTAF  n'en  dispose 
pas  autrement.  En  vertu  de  l'art. 3  let. dbis  PA,  la  procédure  en matière 
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi 
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 
sociales  (LPGA,  RS  830.1)  est  applicable.  Selon  l'art. 2  LPGA,  les 
dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies 
par  la  législation  fédérale si et dans  la mesure où  les  lois spéciales sur 
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les assurances sociales  le prévoient. En application de  l'art. 1 al. 1 LAI, 
les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance­invalidité (art. 1a à 
26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3.  Selon  l'art. 59  LPGA,  quiconque  est  touché  par  la  décision  ou  la 
décision  sur  opposition  et  a  un  intérêt  digne  d'être  protégé  à  ce  qu'elle 
soit  annulée  ou  modifiée  a  qualité  pour  recourir.  Ces  conditions  sont 
remplies en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 
LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2. 
2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats 
membres sur  la  libre  circulation des personnes du 21  juin 1999  (ALCP, 
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont 
également entrés en vigueur son annexe II qui règle  la coordination des 
systèmes de sécurité sociale,  le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil 
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux 
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur 
famille  qui  se  déplacent  à  l'intérieur  de  la Communauté  (RS 0.831.109. 
268.1), s'appliquant à  toutes  les rentes dont  le droit prend naissance au 
1er  juin  2002  et  ultérieurement  et  se  substituant  à  toute  convention  de 
sécurité  sociale  liant  deux  ou  plusieurs  Etats  (art. 6  du  règlement),  et 
enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à 
l'application  du  règlement  (CEE)  n° 1408/71  (RS  0.831.109.268.11). 
Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats 
membres  de  la  Communauté  européenne  et  les  ressortissants  suisses 
bénéficient  de  l'égalité  de  traitement.  Selon  l'art. 20  ALCP,  sauf 
disposition  contraire  découlant  de  l'annexe  II,  les  accords  de  sécurité 
sociale  bilatéraux  entre  la  Suisse  et  les  Etats  membres  de  la 
Communauté  européenne  sont  suspendus  dès  l'entrée  en  vigueur  du 
présent  accord,  dans  la  mesure  où  la  même  matière  est  régie  par  le 
présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II 
qui  régit  la  coordination  des  systèmes  d'assurances  sociales  (art. 8 
ALCP)  ne  prévoit  pas  de  disposition  contraire,  l'organisation  de  la 
procédure  de même  que  l'examen  des  conditions  à  l'octroi  d'une  rente 
d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
2.2.  L'art. 80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les 
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règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574 
/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement 
(CEE) n° 1408/71.
2.3. De jurisprudence constante  l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité 
ne  préjuge  pas  l'appréciation  de  l'invalidité  selon  la  loi  suisse  (arrêt  du 
Tribunal  fédéral  I 435/02 du 4  février 2003 consid. 2; Revue à  l'intention 
des caisses de compensation  [RCC] 1989 p. 330). Même après  l'entrée 
en  vigueur  de  l'ALCP,  le  degré  d'invalidité  d'un  assuré  qui  prétend  une 
rente  de  l'assurance­invalidité  suisse  est  déterminé  exclusivement 
d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3. 
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de 
la  LAI  au moment  de  la  décision  entreprise  eu  égard  au  principe  selon 
lequel  les  règles  applicables  sont  celles  en  vigueur  au  moment  où  les 
faits  juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 
4.3  et  les  références).  Les  dispositions  de  la  5ème  révision  de  la  LAI 
entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont seules applicables vu le dépôt 
de la demande de prestations en date du 19 juin 2009.
En  l'espèce,  le  Tribunal  peut  se  limiter  à  examiner  si  le  recourant 
remplissait les conditions d'octroi d'une rente jusqu'au 30 août 2010, date 
de  la  décision  attaquée  marquant  la  limite  dans  le  temps  du  pouvoir 
d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 avec les réf.). 
Il sied de préciser que la documentation médicale établie après la date de 
la  décision  dont  est  recours  ne  peut  être  prise  en  compte  que  dans  la 
mesure  où  elle  permet  une meilleure  compréhension  des  atteintes  à  la 
santé antérieures à la décision attaquée.
4. 
4.1. Dans ses écritures le recourant fait valoir que ce n'est qu'au stade de 
la  réponse au  recours qu'il n'a pu prendre connaissances du  rapport du 
service  médical  de  l'OAIE  à  la  base  du  rejet  de  sa  demande  de 
prestation. Ce  faisant  il  a  soulevé  le  grief  de  la  violation  du  droit  d'être 
entendu.
4.2. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 
al.  2  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse  du  18  avril 
1999  (Cst., RS 101),  le  devoir  de  l'autorité  de motiver  sa  décision,  afin 
que  le  destinataire  puisse  la  comprendre,  la  contester  utilement  s'il  y  a 
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lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. aussi l'art. 
35  al.  1  PA).  Pour  répondre  à  ces  exigences,  il  suffit  que  l'autorité 
mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'on guidée et sur lesquels 
elle a fondé sa décision; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de 
discuter  tous  les arguments  invoqués par  les  parties.  Il  y  a  violation du 
droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum 
d'examiner les problèmes pertinents (ATF 129 I 232 consid. 3.2). En règle 
générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de 
l'affaire  à  juger,  de  la  liberté  d'appréciation  dont  jouit  l'autorité  et  de  la 
potentielle gravité des conséquences de sa décision (cf. ATF 112 Ia 107 
consid. 2b). En outre, la motivation ne doit pas nécessairement se trouver 
dans  la  décision  elle­même.  Elle  peut  découler  d'une  correspondance 
séparée ou du  renvoi  à une prise de position d'une autre autorité  (ATF 
123 I 31 consid. 2; ATF 113 II 204 consid. 2; Jurisprudence des autorités 
administratives  de  la  Confédération  [JAAC]  68.6  consid.  5a).  Le  droit 
d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont 
la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée 
indépendamment des chances de succès du recourant sur  le  fond (ATF 
127 V 431 consid. 3d/aa).
4.3.  Par  exception  au  principe  de  la  nature  formelle  du  droit  d'être 
entendu,  la  jurisprudence  admet  qu'une  violation  de  ce  dernier  principe 
est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de 
s'exprimer  librement devant une autorité de recours disposant du même 
pouvoir  d'examen  que  l'autorité  inférieure  et  pouvant  ainsi  contrôler 
librement  l'état  de  fait  et  les  considérations  juridiques  de  la  décision 
attaquée (ATF 133 I 201 consid. 2.2). Si la réparation d'un vice éventuel 
doit cependant demeurer l'exception (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATF 
126 V  130  consid.  2b), même  en  cas  de  violation  grave  du  droit  d'être 
entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d'ordre formel à l'instance 
précédente  peut  être  exclu,  par  économie  de  procédure,  lorsque  cela 
retarderait inutilement un jugement définitif sur le litige, ce qui n'est dans 
l'intérêt  ni  de  l'intimée,  ni  de  l'administré  (in  casu  l'assuré)  dont  le  droit 
d'être entendu a été lésé (ATF 132 V 387 consid. 5.1).
4.4.  En  l'espèce  l'assuré  a  documenté  sa  situation  médicale  par  la 
production  de  plusieurs  rapports médicaux  concluant  à  son  invalidité  et 
l'OAIE, sans étayer sa position, a par projet de décision du 21 avril 2010 
relevé que  l'assuré ne présentait pas d'invalidité. Cette position a par  la 
suite été confirmée par la décision du 30 août 2010 sans à nouveau être 
étayée.  Ce  n'est  qu'au  stade  du  recours  que  l'intéressé  a  pu  prendre 
connaissance  des  avis  médicaux  du  service  médical  de  l'OAIE  et  se 
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déterminer  en  conséquence.  Le  droit  d'être  entendu  de  l'assuré  a  ainsi 
été  violé,  l'ayant obligé à  interjeter  recours pour  connaître  les motifs du 
rejet de sa demande de prestations.
Le  renvoi  du  dossier  à  l'administration  pour  le  motif  d'une  violation  du 
droit  d'être  entendu afin  que  celle­ci  rende une nouvelle  décision  après 
avoir communiqué les pièces déterminantes et entendu l'administré est la 
règle. En l'espèce le recourant a cependant pu prendre connaissance de 
l'entier  de  son  dossier  à  la  suite  du  mémoire  de  réponse  de  l'autorité 
intimée et s'est exprimé par sa duplique du 22 février 2011 sur les pièces 
qui ne  lui étaient pas connues.  Il  s'ensuit que  la violation du droit d'être 
entendu a été corrigée sans préjudice pour l'assuré quant à la défense de 
ses  intérêts  par  devant  le  tribunal  de  céans.  En  ces  circonstances,  le 
renvoi  de  la  cause  serait  contraire  au  principe  de  l'économie  de  la 
procédure.
4.5.  Le  rapport  du  Dr  B._______  de  l'OAIE  du  25 mars  2010  étant  en 
allemand, le recourant en a demandé la traduction en français. Elle lui a 
été refusée par  le  tribunal de céans par ordonnance du 24 février 2011. 
Or  par  acte  du  28 mars  2011  le  recourant,  se  référant  à  ses  écritures 
antérieures, a maintenu l'ensemble de ses conclusions. Il sied de préciser 
à ce sujet que ni  le principe de l'égalité des langues, ni  le principe de la 
langue officielle n'interdisent aux collaborateurs d'une autorité fédérale de 
rédiger  des  communications  internes  dans  une  des  langues  nationales 
qui n'est pas  la  langue officielle utilisée concrètement dans  les  relations 
avec l'administré (ATF 131 V 35 consid. 4). L'art. 33a PA ne confère que 
le droit de  l'administré à ce que  la procédure à  laquelle  il est partie soit 
conduite  jusqu'à  la  décision  rendue  dans  l'une  des  quatre  langues 
officielles de son choix sans pour autant ouvrir le droit à la traduction de 
pièces  annexes  (MICHEL  VALTERIO,  Droit  de  l'assurance­vieillesse  et 
survivants (AVS) et de l'assurance­invalidité (AI), Zurich, n° 2976).
5. 
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente 
de  l'assurance­invalidité  suisse,  doit  remplir  cumulativement  les 
conditions suivantes:
– être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 
29 al. 1 LAI);
– compter au moins trois années de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Dans 
ce cadre,  les cotisations versées à une assurance sociale assimilée 
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d'un  Etat  membre  de  l'Union  européenne  (UE)  ou  de  l'Association 
européenne de  libre échange (AELE) peuvent également être prises 
en  considération,  à  condition  qu'une  année  au moins  de  cotisations 
puisse  être  comptabilisée  en  Suisse  (FF  2005  p.  4065;  art.  45  du 
règlement 1408/71).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus de 3 ans et 
remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations eu égard au 
moment de  l'ouverture éventuelle du droit à  la rente.  Il  reste à examiner 
s'il est invalide au sens de la LAI.
6. 
6.1. Aux  termes  de  l'art.  8  LPGA,  est  réputée  invalidité  l'incapacité  de 
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. 
L'art. 4  al. 1  LAI  précise  que  l'invalidité  peut  résulter  d'une  infirmité 
congénitale,  d'une maladie ou d'un accident.  L'al.  2 de cette disposition 
mentionne  que  l'invalidité  est  réputée  survenue  dès  qu'elle  est,  par  sa 
nature  et  sa  gravité,  propre  à  ouvrir  droit  aux  prestations  entrant  en 
considération.
6.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, 
à une demi­rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois­quarts de rente 
s'il est  invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est  invalide à 
70% au moins  (art.  28  al.  2  LAI).  Suite  à  l'entrée  en  vigueur  le  1er  juin 
2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, 
la  restriction  prévue  à  l'art.  29  al.  4  LAI  ­  selon  laquelle  les  rentes 
correspondant  à  un  taux  d'invalidité  inférieur  à  50%  ne  sont  versées 
qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence  habituelle  en 
Suisse  (art.  13  LPGA)  ­  n'est  plus  applicable  lorsqu'un  assuré  est  un 
ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3).
6.3. Selon  l'art.  28  al.  1  LAI  l'assuré  a  droit  à  une  rente  aux  conditions 
suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux 
habituels  ne  peut  pas  être  rétablie,  maintenue  ou  améliorée  par  des 
mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b.  il a présenté une 
incapacité de  travail  (art.  6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant 
une année  sans  interruption  notable;  c.  au  terme de  cette  année,  il  est 
invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de travail de 20% 
doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne 
selon  la  let.  b  de  l'art.  28  al.  1  LAI  (cf.  chiffre  2010  de  la  Circulaire 
concernant  l'invalidité  et  l'impotence;  Jurisprudence  et  pratique 
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administrative  des  autorités  d'exécution  de  l'AVS/AI  [VSI]  1998  p. 126 
consid. 3c). 
6.4. Par  incapacité  de  travail  on  entend  toute  perte,  totale  ou  partielle, 
résultant  d'une  atteinte  à  la  santé  physique,  mentale  ou  psychique,  de 
l'aptitude  de  l'assuré  à  accomplir  dans  sa  profession  ou  son  domaine 
d'activité  le  travail  qui  peut  raisonnablement  être  exigé  de  lui.  En  cas 
d'incapacité de  travail de  longue durée,  l'activité qui peut être exigée de 
lui  peut  aussi  relever  d'une  autre  profession  ou  d'un  autre  domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et 
consiste  dans  toute  diminution  de  l'ensemble  ou  d'une  partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette 
diminution  résulte  d'une  atteinte  à  sa  santé  physique,  mentale  ou 
psychique  et  qu'elle  persiste  après  les  traitements  et  les  mesures  de 
réadaptation exigibles. Seules  les conséquences de  l'atteinte à  la santé 
sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. 
De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle­ci n'est pas objectivement 
surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).
7. 
7.1.  Le  recourant  a  travaillé  en  Suisse  de  nombreuses  années  dans 
l'hôtellerie puis comme agent de voyage jusqu'en 2000, les six dernières 
années  comme  personne  de  condition  indépendante.  Retourné  au 
Portugal, il n'a pas repris d'activité lucrative.
7.2. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 
246 consid. 1b). En d'autres  termes,  l'assurance­invalidité suisse couvre 
seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la  santé 
physique  mentale  ou  psychique  ­  qui  peut  résulter  d'une  infirmité 
congénitale, d'une maladie ou d'un accident  ­ et non  la maladie en  tant 
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art.  28a al. 1 
LAI,  pour  évaluer  le  taux  d'invalidité,  le  revenu  que  l'assuré  aurait  pu 
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé, en application de la méthode 
dite  générale,  avec  celui  qu'il  pourrait  obtenir  en  exerçant  l'activité  qui 
peut  être  raisonnablement  exigée  de  lui  après  les  traitements  et  les 
mesures de réadaptation sur un marché de travail équilibré.
7.3.  Dans  les  cas  où  il  est  particulièrement  difficile  de  déterminer  les 
revenus  avant  et  après  l'invalidité,  tout  particulièrement  s'agissant  des 
indépendants, la jurisprudence admet que l'évaluation de la perte de gain 
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soit faite, exceptionnellement, par une méthode dite extraordinaire. Celle­
ci consiste à déterminer  les répercussions économiques de la baisse de 
rendement sur la situation concrète où se déploie l'activité (cf. ATF 128 V 
29 consid. 1; VALTERIO,  op.  cit.,  n° 2183). Concrètement,  en application 
de cette méthode, on constate d'abord l'empêchement dû à l'atteinte à la 
santé  et,  ensuite,  on  examine  les  effets  de  cet  empêchement  sur  la 
capacité  de  gain  (VSI  1998  p.  121;  SVR  1996  IV  n.  74  consid.  2b). 
Toutefois,  si  l'intéressé  a  cessé  toute  activité  indépendante,  on  peut 
renoncer  à  l'application  de  la  méthode  de  calcul  extraordinaire  et 
appliquer la méthode générale. Dans ce cas là, en effet,  la comparaison 
des  activités  exercées  avant  et  après  la  survenance  de  l'invalidité  n'est 
plus  possible  (VALTERIO,  op.  cit.  n°  2184;  arrêt  du  Tribunal  fédéral  I 
499/02 du 17 juin 2003 consid. 6 et les références).
7.4.  Selon  une  jurisprudence  constante,  les  données  fournies  par  le 
médecin  constituent  néanmoins  un  élément  utile  pour  apprécier  les 
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on 
peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 
2).
8. 
8.1. L'art. 69 RAI  prescrit  que  l'office  de  l'assurance­invalidité  réunit  les 
pièces  nécessaires,  en  particulier  sur  l'état  de  santé  du  requérant,  son 
activité, sa capacité de  travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que 
sur  l'indication  de  mesures  déterminées  de  réadaptation;  à  cet  effet 
peuvent  être  exigés  ou  effectués  des  rapports  ou  des  renseignements, 
des  expertises  ou  des  enquêtes  sur  place,  il  peut  être  fait  appel  aux 
spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
8.2. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective 
tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider 
si  les documents à disposition permettent de porter un jugement valable 
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport 
médical,  il  s'assurera  que  les  points  litigieux  ont  fait  l'objet  d'une  étude 
circonstanciée, que  le rapport se  fonde sur des examens complets, qu'il 
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne 
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la 
description du contexte médical et  l'appréciation de la situation médicale 
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées 
(ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).
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9. 
9.1.  En  l'espèce  l'intéressé  fut  opéré  le  26  octobre  2009  d'un 
adénocarcinome  du  côlon  diagnostiqué  en  mai  2009  et  subit  une 
résection du rectum avec anastomose proximale et distale. Une radio­ et 
une  chimiothérapie  furent  entreprises  jusqu'à  fin  janvier  2010.  Dans  un 
rapport  du  17  mai  2010  du  Dr  C._______  il  fut  expressément  relevé 
qu'aucun signe de récidive de la maladie ne fut constaté lors des derniers 
examens  d'imagerie  réalisés  le  21  avril  2010.  Parallèlement  à  cette 
atteinte  à  la  santé,  les  pathologies  ci­après  furent  diagnostiquées: 
hypertension  artérielle,  dyslipidémie,  anxiété­dépression,  sténose 
hépatique,  dolichocôlon,  lithiase  rénale,  spondylarthrite,  valve  mitrale 
avec  obstruction  calcification  de  l'anneau  postérieur,  bradycardie.  Un 
rapport cardiologique du 1er juin 2009 posa le diagnostic de précordialgies 
mais  releva  que  les  coronaires  étaient  angiographiquement  normaux 
sans lésion apparente et que la fonction ventriculaire était bonne.
Force  est  de  constater  que  l'atteinte  oncologique  a  été  traitée 
favorablement à fin janvier 2010 et que les autres atteintes à la santé ne 
peuvent  être  qualifiées  d'invalidantes  dans  l'activité  de  bureau  de 
référence de l'intéressé vu sa dernière activité exercée en Suisse. Il peut 
donc être retenu qu'à compter de janvier ou du moins au 1er février 2010 
l'intéressé  aurait  pu  reprendre  à  100%  son  activité  antérieure.  Les 
rapports médicaux  de  l'OAIE  peuvent  ainsi  être  confirmés.  La  présente 
appréciation s'écarte d'un mois par rapport à celle du Dr B.______ mais 
est  sans  incidence  sur  le  droit  à  la  rente  vu  qu'il  peut  être  retenu  que 
l'incapacité de travail n'a pas duré plus d'une année.
9.2.  Dans  ses  écritures,  le  recourant  releva  que  le  Dr  B._______  de 
l'OAIE n'était ni oncologue, ni psychiatre ni cardiologue et que de ce fait, 
non  en  mesure  d'apprécier  les  pathologies  de  l'assuré,  ses  prises  de 
position n'avaient pas de valeur probante. 
9.2.1.  Conformément  à  la  jurisprudence,  la  valeur  probante  d'une 
expertise  est  liée  à  la  condition  que  l'expert  dispose  de  la  formation 
nécessaire.  Les  compétences  professionnelles  de  son  auteur,  dès  lors 
que  l'administration  et  les  tribunaux  doivent  pouvoir  se  reposer  sur  les 
connaissances spécialisées de l'expert auquel ils font précisément appel 
en  raison de  son savoir  particulier,  sont  déterminantes;  elles  supposent 
des  connaissances  spécialisées  bien  établies  (cf.  VALTERIO,  op.  cit.  n° 
2912;  arrêt  du  Tribunal  fédéral  9C_268/2011  du  26  juillet  2011  consid. 
6.2.3).  Ces  exigences  attendues  d'un  expert  ne  sont  pas  celles  d'un 
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médecin d'un service médical d'un office de l'assurance­invalidité dont on 
attend plus généralement une appréciation circonstanciée sur dossier. Le 
fait  qu'un  médecin  d'un  SMR  ne  soit  pas  un  spécialiste  du  ou  des 
domaines  médicaux  des  pathologies  d'un  assuré  n'est  ainsi  pas 
déterminant  si  l'on  n'attend  pas  de  lui  un  avis  de  spécialiste  mais  la 
faculté de se prononcer sur  la cohérence des rapports médicaux versés 
au  dossier,  l'adéquation  matérielle  des  appréciations  médicales 
afférentes  et  leur  pertinence au  regard des principes développés par  la 
jurisprudence (cf. dans ce sens: arrêts du Tribunal  fédéral 9C_711/2010 
du 18 mai 2011 consid. 4.3; 9C_766/2009 du 12 mars 2010 consid. 2.2; 
8C_4/2010 du 29 novembre 2010 consid. 4.1 et les références). 
9.2.2. En  l'espèce,  le Dr B.______ n'a pas  la spécialisation  relative aux 
pathologies dont le recourant est atteint. Aux actes sont toutefois versés 
les  rapports  de  spécialistes  nécessaires  à  l'examen  de  la  cause.  Étant 
donné le rôle qui incombe au service médical de l'OAIE, le seul fait que le 
médecin appelé à se prononcer sur une demande de rente n'ait pas  les 
spécialisations en question n'est pas déterminant. Il importe en revanche 
que  son  appréciation  soit  cohérente  et  probante,  ce  qui  est  le  cas  en 
l'espèce.  L'atteinte  oncologique  a  été  traitée  jusqu'à  fin  janvier  2010  et 
s'est  révélée  sans  signe  de  récidive,  par  ailleurs  les  autres  atteintes 
somatiques  à  la  santé,  dont  les  atteintes  précordialgiques  et 
cardiologiques, sont médicalement peu ou pas documentées et sont dans 
leurs formes usuelles non invalidantes. Il s'ensuit que l'appréciation du Dr 
B.______, bien que le rapport E 213 fasse état – de façon non étayée et 
non  en  adéquation  avec  les  atteintes  à  la  santé  relevées  ­  d'un  status 
d'incapacité totale, peut être tenue pour convaincante. Rien de concret au 
dossier ne permet de la mettre en doute.
9.3. Enfin le recourant soulève le grief que l'OAIE aurait dû diligenter une 
nouvelle  expertise  médicale  au  Portugal  ou  en  Suisse.  Le  refus  de 
procéder à de nouveaux examens n'est pas de nature à mettre en cause 
le rapport d'un service médical régional ceci tout particulièrement lorsqu'il 
s'agit  pour  l'essentiel  de  l'appréciation  d'éléments  médicaux  dûment 
établis  et  dont  le  fondement  repose  sur  un  contact  direct  avec  la 
personne  assurée  (VALTERIO,  op.  cit.  n°  2920;  arrêt  du  Tribunal  fédéral 
9C_589/ 2010 du 8 septembre 2010 consid. 2 et les réf.). En l'espèce les 
rapports  médicaux  au  dossier  concernant  l'atteinte  oncologique  sont 
clairs  et  ont  été  établis  suite  à  l'examen  de  l'assuré. D'autres  examens 
n'apporteraient vraisemblablement pas d'éléments nouveaux.
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9.4.  Il  s'ensuit  de  ce  qui  précède,  comme  l'a  fait  le  service médical  de 
l'OAIE, que  l'assuré peut être  reconnu avoir été apte à exercer à 100% 
l'activité précédemment exercée à compter du 1er janvier ou du moins du 
1er  février  2010 ou  tout  autre activité  de  type bureau,  ses atteintes à  la 
santé  ne  l'entravant  pas  dans  une  mesure  de  40%  sur  une  année  au 
moins. Le recours doit ainsi être rejeté.
Si son état de santé s'est par la suite détérioré comme le recourant paraît 
en faire état par la production du rapport médical du Dr D._______ du 14 
février 2011 qui ne peut être pris en compte dans la présente procédure 
(cf. consid. 3 supra),  il  lui appartient de déposer une nouvelle demande 
de prestations d'invalidité.
10. 
Dans  le  cadre  de  cette  demande  de  rente,  il  est  utile  de  rappeler  que, 
selon  un  principe  général  valable  en  assurances  sociales,  l'assuré  a 
l'obligation de diminuer  le dommage et doit  entreprendre de son propre 
chef  tout  ce  qu'on  peut  raisonnablement  attendre  de  lui  afin  d'atténuer 
autant  que possible  les  conséquences de  son  invalidité  (ATF 130 V 97 
consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce 
contexte,  il convient de souligner que ni  l'âge, ni  la situation familiale ou 
économique,  un  arrêt  prolongé  de  l'activité  professionnelle  ou même  le 
refus  d'exercer  une  activité  médicalement  exigible  ne  constituent  un 
critère  relevant  pour  l'octroi  d'une  rente  d'invalidité  (arrêt  du  Tribunal 
fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3).
11. 
11.1.  Le  recourant  étant  au  bénéfice  de  l'assistance  judiciaire  par 
décision  incidente  du  14  janvier  2011,  il  n'est  pas  perçu  de  frais  de 
procédure (art. 65 PA; art. 6 du règlement de 21 février 2008 concernant 
les  frais, dépens et  indemnités  fixés par  le Tribunal administratif  fédéral 
[FITAF, RS 173.320.2]).
11.2.  Il  est  alloué  au  représentant  du  recourant  une  indemnité  d'avocat 
commis  d'office  (art.  12  FITAF)  de  Fr.  2'500.­  non  soumis  à  la  TVA  à 
charge de la caisse du Tribunal de céans.
C­7386/2010
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est rejeté. 
2. 
Il n'est pas perçu de frais de procédure. 
3. 
Il est alloué au représentant du recourant une indemnité d'avocat commis 
d'office de Fr. 2'500.­ à charge de la caisse du Tribunal de céans.
4. 
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 
ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les 
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de 
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains 
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :