C-7435/2009 - Abteilung III - Autorisation d'une autorisation d'établissement - Refus d'approbation à l'octroi anticipé d'une auto...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-7435/2009
Arrêt du 10 février 2011
Composition Jean-Daniel Dubey (président du collège),
Andreas Trommer, Antonio Imoberdorf, juges,
Aurélia Chaboudez, greffière.
Parties A._______,
représenté par Maître Marco Rossi, rue Cornavin 11,
1201 Genève,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à l'octroi anticipé d'une autorisation
d'établissement.
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Faits :
A.
A._______, ressortissant égyptien né le (…), est entré en Suisse le
15 janvier 1992, et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour
pour un séjour limité à celui de son employeur, un prince de Z._______,
pour lequel il travaillait comme cuisinier. Son autorisation a régulièrement
été renouvelée jusqu'au 15 avril 2009.
B.
Le 23 décembre 2008, il a sollicité l'octroi d'une autorisation
d'établissement, invoquant la durée de son séjour en Suisse, et a
demandé le regroupement familial en faveur de son épouse et de leurs
deux enfants. Il a notamment versé en cause des documents attestant
que son emploi auprès du prince prendrait fin le 28 février 2009 et qu'il
débuterait un nouvel emploi le 1er mars 2009, en tant que cuisinier dans
un restaurant.
C.
Le 16 février 2009, il a versé en cause une attestation de son futur
employeur et a expliqué que son ancien employeur lui avait laissé
entendre qu'il entreprendrait les démarches nécessaires à l'obtention
d'une autorisation d'établissement, mais ne l'avait pas fait.
D.
Le 19 février 2009, il a requis la prolongation de son autorisation de
séjour.
E.
A la demande des autorités cantonales, l'intéressé a produit un extrait de
son casier judiciaire du 22 avril 2009, une attestation de l'office des
poursuites du 21 avril 2009 et plusieurs attestations relatives aux cours
de français qu'il avait suivis de septembre 2000 à juin 2006, ainsi qu'une
lettre des services sociaux du 23 avril 2009 indiquant qu'il n'avait jamais
touché aucune prestation de leur part.
F.
Le 4 juin 2009, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après :
SPOP) s'est déclaré disposé à octroyer une autorisation d'établissement
à titre anticipé à l'intéressé, sous réserve de l'approbation de l'ODM. Le
21 juillet 2009, le SPOP a informé l'intéressé que sa demande de
regroupement familial serait traitée lorsque ses conditions de séjour
auraient été réglées.
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G.
Le 27 août 2009, l'ODM a informé l'intéressé qu'il envisageait de refuser
d'approuver l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement en sa
faveur et lui a donné la possibilité de se déterminer.
H.
L'intéressé a allégué, par courrier du 23 septembre 2009, que la longueur
de son séjour en Suisse était telle qu'il fallait considérer qu'il avait
séjourné les cinq dernières années de manière ininterrompue, même si
initialement son séjour était limité à celui de son employeur. Il a par
ailleurs invoqué qu'il avait passé près de la moitié de sa vie en Suisse et
que ses enfants avaient l'intention de venir y étudier.
I.
Par décision du 29 octobre 2009, l'ODM a refusé d'approuver l'octroi
d'une autorisation d'établissement de manière anticipée à A._______, au
motif que celui-ci ne pouvait pas se prévaloir d'un séjour durable depuis
cinq ans au bénéfice d'une autorisation de séjour puisqu'il avait bénéficié
d'autorisations de séjour à caractère temporaire au sens de l'art. 14 al. 4
de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE
de 1986, RO 1986 1791).
J.
Le 24 novembre 2009, l'intéressé s'est vu délivrer une nouvelle
autorisation de séjour valable jusqu'au 16 novembre 2010.
K.
Par acte du 27 novembre 2009, l'intéressé a recouru contre la décision de
l'ODM et a conclu à l'annulation de celle-ci et à l'approbation à l'octroi
anticipé d'un permis d'établissement. Il a exposé que son ancien
employeur n'avait jamais effectué les démarches pour qu'il obtienne une
autorisation d'établissement comme il le lui avait promis à plusieurs
reprises, que son nouvel emploi lui procurait un salaire bien meilleur, qui
lui permettrait de prendre sa famille en charge en Suisse, qu'il devrait
recommencer sa carrière professionnelle à zéro en Egypte, qu'il n'y avait
plus aucun contact social, qu'il avait déjà sollicité la naturalisation suisse,
qu'il était choquant de se référer aux dispositions de l'ancien droit pour
affirmer que son séjour était temporaire et que la définition du séjour
temporaire donnée à l'art. 34 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005
sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) devait être déterminante, qu'il
séjournait en Suisse de manière légale et ininterrompue depuis bientôt 18
ans et qu'il était bien intégré. Il a produit un bordereau de pièces.
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L.
Dans sa détermination du 9 février 2010, l'ODM a retenu que le caractère
temporaire du séjour de l'intéressé était incontestable puisque la durée de
celui-là avait toujours été limitée à celle du séjour de son employeur et
que le renouvellement de son autorisation de séjour avait été soumis à
l'approbation de l'ODM chaque année.
M.
Invité à répliquer par ordonnance du 24 février 2010, le recourant n'a pas
déposé d'observations.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF), en vertu de l'art. 31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'approbation à l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement
prononcées par l'ODM (cf. art. 33 let. d LTAF) sont susceptibles de recours au TAF, qui statue
définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3. L'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme et dans les délais prescrits par la loi, le recours est recevable
(cf. art. 50 et art. 52 PA).
2.
2.1. Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur
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de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours. Dans son arrêt, elle prend en considération
l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue (cf. consid. 1.2
de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003, partiellement
publié in ATF 129 II 215).
2.2. Selon la maxime officielle régissant la présente procédure (cf. art. 62
al. 4 PA en relation avec l'art. 12 de la même loi), le Tribunal, qui applique
le droit d'office, peut s'écarter aussi bien des arguments des parties que
des considérants juridiques de la décision querellée, fussent-ils
incontestés. Il en résulte que le Tribunal, pour autant qu'il reste dans le
cadre de l'objet du litige, peut admettre ou rejeter un recours par une
substitution de motifs, c'est-à-dire en fondant son arrêt sur d'autres
dispositions légales que celles retenues par l'autorité intimée (cf. ATAF
2007/41 consid. 2 p. 529s.; arrêt du Tribunal fédéral 2A.339/2003 du
18 février 2004 consid. 3; ANDRÉ MOSER/ MICHAEL BEUSCH/ LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 21 n. 1.54; MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Auer/ Markus
Müller/ Benjamin Schindler, VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zurich/St-Gall 2008, ad art. 62 al. 4, p. 798ss,
et références citées).
2.3. A cet égard, le SPOP s'est déclaré disposé à l'octroi d'une
autorisation d'établissement à l'intéressé en application de l'art. 34 al. 4
LEtr, par écrit du 4 juin 2009. L'ODM a fait savoir qu'il était défavorable à
l'octroi d'une telle autorisation en date du 27 août 2009, en faisant
référence à l'art. 34 al. 2 LEtr. Dans l'exercice de son droit d'être entendu,
le 23 septembre 2009, et dans son recours du 27 novembre 2009, le
recourant s'est prévalu tant de l'art. 34 al. 4 que de l'art. 34 al. 2 LEtr.
L'ODM a également appliqué ces deux dispositions dans sa
détermination du 9 février 2010, à laquelle le recourant a été invité à
répliquer. Il s'ensuit que le Tribunal peut examiner la présente affaire
sous l'angle de l'un ou l'autre de ces articles sans que cela viole le droit
d'être entendu de l'intéressé (cf. ATAF 2007/41 consid. 2 in fine p. 530).
3.
3.1. Depuis le 1er janvier 2008, le statut juridique des étrangers en Suisse
est régi par la LEtr ainsi que par ses ordonnances d'exécution (dont en
particulier l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), pour
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autant qu'il ne soit pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou
par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 al. 1 LEtr).
3.2. A moins que le contraire ne soit prévu par la loi, le séjour des
étrangers en Suisse est notamment subordonné à la titularité d'une
autorisation idoine (cf. art. 10, 11 et 14 LEtr ; cf. PETER UEBERSAX,
Einreise und Anwesenheit, in : Peter Uebersax/ Beat Rudin/ Thomas Hugi
Yar/ Thomas Geiser (éd.), Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung
der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz,
von A(syl) biz Z(ivilrecht), 2ème éd., Bâle 2009, p. 247 ch. 7.84).
3.3. A teneur de l'art. 3 LEtr, l'admission d'étrangers en vue de l'exercice
d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les
chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans
l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et
scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière
appropriée (al. 1). Les étrangers sont également admis lorsque des
motifs humanitaires ou des engagements relevant du droit international
l'exigent ou que l'unité de la famille en dépend (al. 2). Lors de l'admission
d'étrangers, l'évolution socio-démographique de la Suisse est prise en
considération (al. 3).
3.4. Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités tiennent
compte des intérêts publics ainsi que de la situation personnelle et du
degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEtr et art. 3 de
l'ordonnance sur l'intégration des étrangers du 24 octobre 2007 [OIE,
RS 142.205]; cf. également art. 54 al. 2 LEtr).
4.
En vertu de la réglementation au sujet de la répartition des compétences
en matière de droit des étrangers entre la Confédération et les cantons, si
ces derniers doivent se prononcer au préalable sur l'octroi d'une
autorisation d'établissement, la compétence décisionnelle appartient à la
Confédération, plus particulièrement à l'ODM, qui n'est par conséquent
pas lié par la proposition cantonale et peut parfaitement s'en écarter (cf.
art. 99 LEtr et art. 40 al. 1 LEtr en relation avec l'art. 85 al. 1 let. c OASA
et l'art. 86 al. 2 let. b OASA; cf. également ch. 1.3.3 des Directives et
commentaires de l'ODM, en ligne sur son site > Documentation > Bases
légales > Directives et commentaires > Domaine des étrangers >
Procédure et compétences, version du 1er juillet 2009, visité le 27 janvier
2011).
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5.
5.1. Aux termes de l'art. 34 LEtr, l'autorisation d'établissement est
octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (al. 1), pour
autant que le requérant ait séjourné en Suisse au moins dix ans au titre
d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières
années de manière ininterrompue au bénéfice d'une autorisation de
séjour (al. 2 let. a), et qu'il n'existe aucun motif de révocation au sens de
l'art. 62 LEtr (al. 2 let. b). Avant d'octroyer une autorisation
d'établissement, il convient d'examiner quel a été le comportement du
requérant jusqu'ici et de vérifier si son degré d'intégration est suffisant
(cf. art. 60 OASA).
5.2. Contrairement à ce qui figure dans le Message concernant la loi sur
les étrangers du 8 mars 2002 (FF 2002 3469ss, en particulier p. 3508 et
3612) et à l'art. 33 al. 2 du projet de loi y annexé, l'étranger n'a en
principe pas de droit à une autorisation d'établissement (cf. PETER BOLZLI,
in Marc Spescha/ Hanspeter Thür/ Andreas Zünd/ Peter Bolzli,
Migrationsrecht, Kommentar, 2ème édition, Zurich 2009, ch. 3 ad art. 34
p. 89; SILVIA HUNZIKER/ BEAT KÖNIG, in : Martina Caroni/ Thomas Gächter/
Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG), Berne 2010, ad art. 34 §11 p. 280). Il en va
différemment dans certains cas, notamment – et sous réserve de
conditions supplémentaires – s'agissant des conjoints ou des enfants
étrangers de citoyens helvétiques ou de titulaires d'une autorisation
d'établissement (cf. art. 42 al. 3 et 4 ainsi que 43 al. 2 et 3 LEtr), dans les
situations visées à l'art. 60 al. 2 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi,
RS 142.31), ainsi qu'en présence de traités d'établissements conclus par
la Suisse avec le pays d'origine du requérant (cf. UEBERSAX, op. cit.,
ch. 7.248 p. 286; SILVIA HUNZIKER / BEAT KÖNIG, op. cit., ad art. 34, §13ss
p. 281ss).
5.3. Dans le cas d'espèce, le recourant ne peut se prévaloir d'aucune
disposition légale et, en tant que ressortissant d'Egypte, d'aucun traité
international, qui lui donnerait un droit à une autorisation d'établissement.
5.4. A._______ est entré en Suisse le 15 janvier 1992 et a obtenu une
autorisation de séjour dépendante du séjour de son employeur, qui a été
renouvelée d'année en année jusqu'au 15 avril 2009. Il bénéficie depuis
lors d'une autorisation de séjour. Il apparaît ainsi qu'il a séjourné en
Suisse au titre d'une autorisation de séjour pendant plus de dix ans (cf.
art. 34 al. 2 let. a in initio LEtr). Il s'agit toutefois de déterminer s'il a
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séjourné les cinq dernières années de manière ininterrompue au sens de
l'art. 34 al. 2 let. a in fine LEtr, sachant que les séjours temporaires ne
sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq ans prévu à
cet article (cf. art. 34 al. 5 LEtr). Les séjours à caractère temporaire
comprennent notamment les séjours pour traitement médical et cure ainsi
que les séjours pour une activité de durée limitée (cf. directive de l'ODM,
en ligne sur son site > Documentation > Bases légales > Directives et
commentaires > Domaine des étrangers > Réglementation du séjour
[consulté le 27 janvier 2011] chiffres 3.4.3.5.2 et 3.3.3). Lors de tels
séjours, l'étranger sait, dès le début, qu'il devra en principe quitter la
Suisse une fois que le but de son séjour est atteint (cf. Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 57.15). Ce qui est
déterminant pour savoir si un séjour est temporaire, c'est en effet le but
poursuivi grâce à l'autorisation de séjour ainsi que les conditions
auxquelles celle-ci est liée. Pour les étudiants, dont le séjour est en
principe également temporaire, une réglementation spéciale a été
introduite le 1er janvier 2011 à l'art. 34 al. 5 2e phrase LEtr. Celle-ci n'entre
toutefois pas en ligne de compte en l'espèce.
En l'occurrence, l'intéressé s'est vu délivrer une autorisation de séjour limitée à la durée du séjour de son
employeur. Or, il ressort des pièces du dossier que le prince de Z._______ qui l'employait a été autorisé à
venir s'établir en Suisse, avec son épouse et ses deux filles, en raison des conditions climatiques de la
région lémanique, qui lui étaient recommandées par son médecin, et pour autant qu'il n'exerce pas
d'activité lucrative. Il apparaît ainsi que son séjour en Suisse n'était pas prévu pour une durée limitée mais
présentait, au contraire, un caractère durable. Preuve en est qu'il séjourne toujours en Suisse
actuellement, au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Les autorités cantonales du marché de
l'emploi se sont par ailleurs déclarées disposées à accorder au recourant, en tant que cuisinier personnel
du prince, une unité dans le cadre du contingent cantonal d'autorisations de séjour qu'elles pouvaient
délivrer, en limitant toutefois l'autorisation de séjour de l'intéressé au séjour de son employeur et en
précisant qu'il ne serait pas entré en matière sur une éventuelle demande de changement de place (cf.
lettre du Service de l'emploi du canton de Vaud du 24 mars 1994). Si l'autorisation de séjour délivrée au
recourant était conditionnée au séjour du prince de Z._______, elle ne présentait pas pour autant un
caractère temporaire. En effet, le but poursuivi était de permettre au recourant de travailler au service du
prince de Z._______ et, comme vu ci-dessus, le séjour de ce dernier était prévu sur un long terme et il ne
ressort pas du dossier que l'engagement du recourant en tant que cuisinier aurait été fixé pour une durée
limitée (preuve en est le grand nombre d'années qu'il est resté au service du prince). Autrement dit, il
apparaissait clairement, au vu des circonstances, que le séjour du recourant visait un but déterminé au
sens de l'art. 33 al. 2 LEtr et qu'il n'était pas envisagé pour une période temporaire uniquement. Il faut
effectivement constater que son autorisation de séjour a été régulièrement renouvelée jusqu'au mois d'avril
2009, soit pendant plus de 17 ans. La clause, selon laquelle le séjour était limité à celui de son employeur,
doit être considérée comme une condition telle que prévue par la disposition précitée. Peu importe que
l'autorisation n'ait été prolongée chaque fois que pour une année et qu'elle ait été soumise, chaque année,
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à l'approbation de l'ODM. Il est normal que l'autorité cantonale ait voulu s'assurer, chaque année, que le
recourant était toujours au service du prince, autrement dit que la condition, à laquelle l'autorisation était
subordonnée, était toujours réalisée. Le recourant a ensuite obtenu une autorisation de séjour
indépendante de celle du prince qui l'employait, en novembre 2009. Au vu de ce qui précède, l'intéressé
peut se prévaloir d'avoir séjourné en Suisse les cinq dernières années de manière ininterrompue, au sens
de l'art. 34 al. 2 let. a in fine LEtr.
Selon l'art. 34 al. 2 let. b LEtr, l'octroi d'une autorisation d'établissement n'est possible que s'il n'existe pas
de motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. Aux termes de cette dernière disposition, l'autorité
compétente peut révoquer une autorisation :
– si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou
a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation (let.
a);
– l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue
durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61
du code pénal (let. b);
– il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en
Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace
pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c);
– il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie (let. d);
– lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale
(let. e).
Il apparaît, au vu du dossier, qu'aucun des motifs de révocation précités n'est réalisé en l'espèce.
5.5. Enfin, avant d'octroyer une autorisation d'établissement, il convient
d'examiner quel a été le comportement du requérant jusqu'ici et de
vérifier si son degré d'intégration est suffisant (art. 60 OASA). A cet
égard, il faut relever que le recourant séjourne désormais en Suisse
depuis 19 ans, qu'il a suivi des cours de français durant six ans et que
son comportement a toujours été irréprochable. Il a par ailleurs produit
des attestations selon lesquelles il n'avait jamais perçu de prestations
d'assistance sociale et n'avait fait l'objet d'aucune poursuite ni acte de
défaut de biens.
5.6. Au vu de ce qui précède, le Tribunal arrive à la conclusion que
A._______ remplit les conditions de l'art. 34 al. 2 LEtr et qu'il peut se
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prévaloir d'une bonne intégration en Suisse. Rien ne s'oppose dès lors à
l'octroi d'une autorisation d'établissement en sa faveur.
6.
Le recours doit en conséquence être admis et la décision attaquée
annulée. L'autorité inférieure est invitée à approuver l'octroi d'une
autorisation d'établissement au recourant.
7.
7.1. Obtenant gain de cause, le recourant n'a pas à supporter de frais de
procédure (cf. art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA), pas plus que l'autorité
intimée qui succombe (cf. art. 63 al. 2 PA).
7.2. Il a par ailleurs droit à des dépens pour les frais nécessaires et
relativement élevés causés par le litige (art. 7 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). En l'absence de décompte
de prestations, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14
al. 1 et 2 FITAF). Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de
l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de
l'ampleur du travail accompli par le mandataire, le Tribunal estime, au
regard des art. 8 ss FITAF, que le versement d'un montant global de
Fr. 1100.- à titre de dépens (TVA comprise) au recourant apparaît comme
équitable en la présente cause.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 700.-
versée le 7 décembre 2009 sera restituée au recourant.
3.
Un montant de Fr. 1100.- est alloué au recourant à titre de dépens, à
charge de l’autorité inférieure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé ; annexe : un formulaire "adresse de
paiement" à retourner dûment rempli au Tribunal)
– à l'autorité inférieure (avec dossier n° SYMIC 2 106 493)
– au Service de la population du canton de Vaud (en copie ; avec dossier
cantonal en retour)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Aurélia Chaboudez
Expédition :