Abtei lung II I
C-7445/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . J a n u a r 2 0 0 9
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
H._______,
vertreten durch lic.iur. Marco Albrecht,
Advokaturbüro Albrecht & Riedo, Marktgasse 6,
4051 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7445/2007
Sachverhalt:
A.
Der türkische Staatsangehörige H._______ (geb. [...], nachfolgend Be-
schwerdeführer), der in seinem Heimatland ein Medizinstudium abge-
schlossen hat, reiste im Frühjahr 1999 in die Schweiz ein und absol-
vierte ab dem 1. Mai 1999 an der Psychiatrischen Poliklinik des Uni-
versitätsspitals Basel als Postdoktorand eine Facharztweiterbildung in
Psychiatrie und Psychotherapie, welche er 2005 abschloss. Im Febru-
ar 2005 erhielt er eine kontingentierte Kurzaufenthaltsbewilligung im
Sinne von Art. 20 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Be-
grenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791), um als Assis-
tenzarzt weiterhin an dieser Klinik tätig sein zu können. Die damalige
Zustimmung durch die Vorinstanz war mit der Auflage verbunden, der
Bewilligungsinhaber habe der kantonalen Arbeitsmarktbehörde nach
Erhalt der Facharzturkunde in Psychiatrie und Psychotherapie eine
entsprechende Kopie nachzureichen. Von anfangs Dezember 2005 an
wurde der Beschwerdeführer spitalintern nebst seiner Assistenzarzt-
anstellung zu 50 % als stellvertretender Oberarzt im Gutachtenbereich
eingesetzt.
B.
Im Winter 2005/06 ersuchte das Universitätsspital Basel um eine vor-
zeitige Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Jahresauf-
enthaltsbewilligung nach Art. 14 BVO. Dieses Gesuch wurde vom BFM
anfangs Januar 2006 unter Verweis auf die bis dahin nicht erfüllte Be-
willigungsauflage (Zustellung der Facharzturkunde) und die Verlänge-
rungsmöglichkeit der bestehenden Kurzaufenthaltsbewilligung um ein
Jahr als gegenstandslos abgeschrieben. Aufgrund einer internen Re-
gelung des Universitätsspitals Basel, wonach ein Arzt dort während
maximal sieben Jahren in derselben Stellung tätig sein kann, endete
das diesbezügliche Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per
Ende April 2007.
C.
Mit Eingabe vom 4. April 2007 gelangte der Rechtsvertreter an die
Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt und beantragte, seinem
Mandanten und dessen Familie eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu
erteilen, damit der Beschwerdeführer eine Stelle als Facharzt für Psy-
chiatrie und Psychotherapie in der Gemeinschaftspraxis „P._______“
in Basel antreten könne. Am 13. April 2007 reichte er ein entsprechen-
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des, von Dr. med. N._______ von der „P._______“ unterzeichnetes Ge-
such um Bewilligung zur Beschäftigung einer ausländischen Arbeits-
kraft nach. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt
erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Jahresaufent-
haltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingents als erfüllt und
unterbreitete dem BFM am 17. April 2007 einen Antrag auf Zustim-
mung zu seinem arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
Nach einer ersten negativen Stellungnahme der Vorinstanz legte der
Parteivertreter am 16. Mai 2007 weitere Unterlagen ins Recht und er-
suchte nochmals um Gutheissung des Beschäftigungsgesuches. Mit
Stellungnahme vom 29. Mai 2007 bzw. 21. Juni 2007 hielten die Partei-
en an ihrem jeweiligen Standpunkt fest. Am 20. August 2007 verlangte
der Rechtsvertreter daraufhin den Erlass einer beschwerdefähigen
Verfügung.
D.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2007 verweigerte die Vorinstanz die Zu-
stimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 17. April 2007 über die
Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus,
wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeits-
kraft gefunden werden könne, so bestehe die Möglichkeit, die benötig-
te Person im Ausland zu rekrutieren. Dabei gelte es den Vorrang inlän-
discher Arbeitnehmer (Art. 7 BVO), die Lohn- und Arbeitsbedingungen
(Art. 9 BVO) sowie die Rekrutierungsprioritäten (Art. 8 BVO) zu beach-
ten. In erster Linie seien hierbei Angehörige aus Staaten der EU und
der EFTA zu berücksichtigen. Ausnahmen seien möglich, wenn es sich
um qualifizierte Arbeitskräfte handle und besondere Gründe vorlägen.
Als gut qualifizierte Arbeitskräfte gälten in erster Linie Personen mit
Hochschul- oder Fachhochschulabschluss sowie mehrjähriger Berufs-
erfahrung. Der Beschwerdeführer sei zwar im Februar 2005 zur Er-
werbstätigkeit zugelassen worden, jedoch mit der Auflage, nach Erhalt
der Facharzturkunde eine Kopie davon nachzureichen. Da er über kein
in der Schweiz anerkanntes Arztdiplom verfüge, sei er nicht als qualifi-
ziert im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO zu betrachten. Anders als
früher handle es sich nunmehr um eine Anstellung bei einer Ärztin in
einer privaten Praxis. Nach den Weisungen und Erläuterungen über
Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen) sei eine An-
stellung aber nur in einem öffentlichen Spital oder einer Privatklinik
möglich. Die Muttersprache des Beschwerdeführers (türkisch) könne
des Weiteren nicht als besonderer Grund im Sinne der BVO gelten.
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Die Suchbemühungen, die erst im Nachhinein erfolgt seien und sich
auf die Schweiz beschränkt hätten, erwiesen sich zudem als ungenü-
gend. Schliesslich bestünden Unklarheiten hinsichtlich der Arbeitsbe-
dingungen, liefe die Ausgestaltung des vorliegenden Arbeitsverhältnis-
ses doch auf eine faktische Selbständigkeit hinaus.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. November 2007 ersucht der Be-
schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht um die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie um die Erteilung der Bewilligung einer
Erwerbstätigkeit für seinen Mandanten. Im Wesentlichen lässt er vor-
bringen, dass die Anstellung einer Arbeitskraft des Medizinalbereichs
aus einem Nicht-EU/EFTA-Staat in einer privaten Praxis nicht möglich
sei, möge zwar den ANAG-Weisungen entsprechen, diese seien in-
dessen nicht im strikten Sinne verbindlich, da sie keine Gesetzeskraft
entfalteten und somit auch nicht eigentliches Bundesrecht darstellten.
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer über kein in der Schweiz
anerkanntes Arztdiplom verfüge, sei nicht korrekt. Die Verbindung der
Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) habe mit Schreiben vom
30. März 2006 dargelegt, dass der vom Gesuchsteller erlangte Fach-
arzttitel äquivalent zum FMH-Facharzttitel sei. Nur schon die Tatsache,
dass er über sieben Jahre lang als Assistenz- und Oberarzt am Uni-
versitätsspital Basel tätig gewesen sei, zeige, dass sein in der Türkei
erlangtes Arztdiplom hierzulande anerkannt werde, weshalb es sich
bei ihm sehr wohl um eine qualifizierte Arbeitskraft handle. Dies werde
vom Kantonsärztlichen Dienst Basel-Stadt bestätigt, der eine entspre-
chende Berufsausübungsbewilligung als unselbständiger Arzt für das
Kantonsgebiet erteilt habe. Da die türkischsprechende Klientel einen
wesentlichen Teil des Patientenstammes der „P._______“ ausmache,
seien Kenntnisse der türkischen Sprache und Kultur für eine Anstel-
lung in der Gemeinschaftspraxis von ausschlaggebender Bedeutung.
Genau diese Fähigkeiten seien es, welche den Beschwerdeführer von
einem Psychiater nicht-türkischer Herkunft unterschieden; er sei zur-
zeit die einzige Fachkraft in der Region Basel, welche dem Anforde-
rungsprofil der „P._______“ entspreche. Eine psychiatrische Behand-
lung sei erwiesenermassen meist nur in der Muttersprache der Patien-
tinnen und Patienten möglich und effektiv. Eine Beschränkung der Re-
krutierungsbemühungen auf die Schweiz habe man vorgenommen,
weil die Arbeitgeberin nach einem türkisch und deutsch sprechenden
Psychiater suche, der bereits mit den Abläufen der Schweizer Behör-
den vertraut sei. Weitere Suchbemühungen, die viel Zeit und Geld be-
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anspruchten, erschienen unzumutbar. Durch die vorliegende Zustim-
mungsverweigerung würde die „P._______“ eine grosse Einbusse er-
leiden, verlöre sie doch viele türkische Patienten. Entgegen der An-
nahme des BFM stünde der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag
vom 1. Juni 2007 im Übrigen in einem Anstellungsverhältnis und er er-
hielte ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 9'000.-.
Dazu reichte der Parteivertreter 22 Unterstützungsschreiben von Medi-
zinern verschiedener Fachgebiete aus der Region Basel ein.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2008 spricht sich die Vorinstanz
unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der
Beschwerde aus und hebt hervor, dass die Auflage der im Jahre 2005
erteilten Bewilligung nicht erfüllt worden sei, die Arbeitgeberin keine
echten Suchbemühungen glaubhaft gemacht habe und de facto eine
selbständige Erwerbstätigkeit anstatt eines echten Anstellungsverhält-
nisses vorliege.
G.
Replikweise hält der Rechtsvertreter am 5. Mai 2008 am eingereichten
Rechtsmittel sowie den Begehren fest. Der Replik legte er u.a. eine
Stellungnahme von Dr. med. N._______ vom 2. Mai 2008 und einen
Lohnausweis seines Mandanten für das Jahr 2007 (1. Juni bis 31. De-
zember) bei.
H.
Am 19. Juni 2008 reichte der Parteivertreter eine Beschwerdeergän-
zung mit einem Schreiben der Schweizerischen Gesellschaft für Ver-
haltens- und Kognitive Therapie (SGVT) und einem Zertifikat nach,
welches bescheinigt, dass der Beschwerdeführer zur Führung des Ti-
tels „Verhaltenstherapeut SGVT“ berechtigt ist.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktli-
chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
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tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.Vm. Art.
83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwal-
tungsgerichtsgesetz keine abweichenden Bestimmungen aufstellt
(Art. 37 VGG).
1.3 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschliesslich die
Zustimmung der Vorinstanz zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in ei-
nem ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren (vgl. dazu Ziff. 5.1
und 5.2). Soweit der Rechtsvertreter über die Erteilung der Zustim-
mung hinaus darum ersucht, seinem Mandanten die Bewilligung einer
Erwerbstätigkeit zu erteilen, ist sein Rechtsmittel deshalb unzulässig.
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist im oben dargelegten
Umfang einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie
die dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft (unter anderem
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Auf Gesuche, die vor dem In-
krafttreten des AuG eingereicht wurden, wie dies vorliegend der Fall
ist, bleibt gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das alte Recht anwendbar. Ein-
schlägig sind das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121, zum vollständi-
gen Quellennachweis vgl. Ziff. I des Anhangs zum AuG) und die BVO
(zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde
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als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E.
1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003), wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss
übergangsrechtlicher Ordnung im AuG, wie eben dargetan, das alte
Recht anwendbar bleibt.
4.
Der Beschwerdeführer untersteht als türkischer Staatsangehöriger we-
der dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizü-
gigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Über-
einkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Dritt-
staatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich des-
halb uneingeschränkt nach dem ANAG und der BVO (Art. 1 ANAG und
Art. 2 BVO). Die Behörde entscheidet somit, im Rahmen der gesetzli-
chen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Er-
messen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4
ANAG).
5.
5.1 Art. 7 BVO regelt den „Vorrang der inländischen Arbeitnehmer“.
Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem kei-
ne geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die
Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art.
7 Abs. 4 BVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände von Art. 7
Abs. 5 bis 6 BVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die Rekrutie-
rung" errichtet Art. 8 Abs. 1 BVO ein analoges System zugunsten von
Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die
Ausnahmetatbestände von Art. 8 Abs. 2 und 3 BVO. Die Zulassung von
Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn nicht nur keine ge-
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eigneten einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert werden können, son-
dern auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zur
Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen Ausnahmetatbe-
stände.
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 BVO) und
den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA
(Art. 8 BVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale
Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des
kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu Bewilligun-
gen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingents-
bewilligungen), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten
(Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO i.V.m. Art. 51 Abs. 1 in fine BVO). Das BFM
befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in
Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes
ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl.
BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3 S. 11 f., ferner Ent-
scheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD],
publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23,
67.62 oder 66.66).
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO werden Bewilligungen zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitglied-
staaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der
EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Vorbe-
halten bleiben nach Art. 8 Abs. 2 BVO hochqualifizierte Personen, die
um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den
von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinba-
rungen nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach
Art. 8 Abs. 3 BVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des
Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der folgen-
den Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine qualifi-
zierte Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine Ausnah-
me (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine
Person, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungs-
projekten über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein
Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der Drittstaatsange-
hörige gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und Caba-
ret-Tänzerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt
längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
Seite 8
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6.
6.1 In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand al-
lein Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO in Betracht, der eine Ausnahme von den
Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte zu-
lässt, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien – die
fachliche Qualifikation und die besonderen Gründe – müssen kumula-
tiv erfüllt sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007
vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen
kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Verord-
nungsgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-
EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent dem volkswirt-
schaftlichen Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt an den
übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen auszurich-
ten (zum Ganzen vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 6, C-5287/2007 vom 10. März 2008
E. 6 oder C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3; ferner Ziffer
432.32 der per Ende 2007 aufgehobenen ANAG-Weisungen).
6.2 Der Beschwerdeführer wurde im Frühjahr 1999 ursprünglich als
Postdoktorand in der Schweiz zugelassen. In dieser Funktion hat er
sich an der Psychiatrischen Poliklinik des Universitätsspitals Basel in
den Bereichen Psychiatrie und Psychotherapie zum Facharzt ausbil-
den lassen. Im Rahmen dieser Weiterbildung wurden ihm seitens der
Klinik verschiedene Aufgaben übertragen (vgl. das Schreiben des Uni-
versitätsspitals Basel vom 21. Februar 2005 oder das Zwischenzeug-
nis vom 25. Januar 2007), die damalige Anwesenheit beruhte indessen
auf privilegierten Zulassungskriterien (vgl. Art. 13 Bst. l BVO). Da die
Höchstdauer für den Status des Postdoktoranden sechs Jahre beträgt
(siehe Ziff. 433.52 der ANAG-Weisungen), hätte die Aufenthaltsbewilli-
gung im Jahre 2005 nicht mehr verlängert werden dürfen. Weil der Be-
schwerdeführer die Schweizer Facharztprüfung laut der eben erwähn-
ten Stellungnahme der Klinik vom 21. Februar 2005 aber im Vorjahr
(2004) bestanden hatte und der kantonalen Arbeitsmarktbehörde in
Aussicht gestellt worden war, der betreffende Mitarbeiter werde seine
Facharzturkunde FMH in nächster Zeit erhalten, stimmte die Vorin-
stanz stattdessen der vom Universitätsspital Basel beantragten kontin-
gentierten Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 20 BVO) als Assistenzarzt
zu. Die Bewilligung wurde jedoch mit der Auflage verbunden, der kan-
tonalen Arbeitsmarktbehörde sei eine Kopie dieser Facharzturkunde
nachzusenden. Im Zusammenhang mit einem Gesuch um vorzeitige
Umwandlung der Kurz- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung forderte
Seite 9
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das BFM die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Januar 2006 noch-
mals explizit auf, dem Universitätsspital Basel besagte Bewilligungs-
auflage in Erinnerung zu rufen; ohne Vorlage der Facharzturkunde sei
eine Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung bis 2007 nicht mög-
lich. Die Beteiligten mussten sich folglich der Bedeutung der Auflage
und der Folgen im Falle von deren Nichterfüllung bewusst sein. Nach-
träglich stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer den Facharztti-
tel FMH vorderhand nicht erwerben kann, da sein in der Türkei erwor-
benes Arztdiplom vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) gar nicht an-
erkannt wird. Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, wurde die
Kurzaufenthaltsbewilligung im Frühjahr 2006 gleichwohl um ein weite-
res Jahr verlängert. Vor dem Hintergrund dieses mehrfachen Entge-
genkommens scheint es angezeigt, ein besonderes Augenmerk darauf
zu richten, Handlungen zu verhindern, die in irgendeiner Weise auf
eine Umgehung der ordentlichen ausländerrechtlichen Vorschriften
hinauslaufen könnten. Andernfalls würde dem Schaffen vollendeter
Tatsachen Vorschub geleistet (siehe dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bun-
desgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV],
AS 1949 228, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 1
VZAE). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die möglichen
Ausnahmegründe nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO eng auszulegen.
7.
Vorliegend geht es um die Zustimmung zu einer Jahresbewilligung
(faktisch einer Nachfolgebewilligung zu den früher erteilten Bewilligun-
gen), mit welcher sich der Beschwerdeführer fortan in der Gemein-
schaftspraxis „P._______“ in Basel als Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie betätigen möchte. Die Vorinstanz hegt Zweifel, ob es
sich hierbei um ein echtes Anstellungsverhältnis handelt. Die mit der
Replik nachgereichten Unterlagen (Lohnausweis, Stellungnahme von
Dr. med. N._______ vom 2. Mai 2008, Erläuterungen der „Fachgruppe
Psychiatrie und Psychotherapie sowie Kinder- und Jugendpsychiatrie
und Psychotherapie Basel-Stadt“ vom 3. Mai 2008 zum Psychothera-
pieverzeichnis) sprechen jedoch für eine unselbständige Erwerbstätig-
keit, weswegen die diesbezüglichen Unklarheiten (ausser Vorbehalten
hinsichtlich der getroffenen Regelung der Arbeitnehmerhaftung) nun
ausgeräumt scheinen (zur Bedeutung der Unterscheidung von selb-
ständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit siehe das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 4.6 mit
Hinweisen).
Seite 10
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7.1 Gemäss der ausländerrechtlichen Praxis, wie sie in den ANAG-
Weisungen zum Ausdruck kommt (zur Bedeutung der ANAG-Weisun-
gen vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-4642/2007 vom 7. De-
zember 2007 E. 5.1), kann die Qualifikation je nach Beruf oder Spezia-
lisierung auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss,
Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähri-
ger Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, oder sonstwie er-
folgte Aneignung ausserordentlicher, unerlässlicher Spezialkenntnisse
in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikati-
on kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung auch von der Funktion der
ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden, wie z.B. bei Firmengrün-
dern oder Unternehmensleitern von arbeitsmarktlich bedeutenden Be-
trieben (Ziff. 432.32 der ANAG-Weisungen).
7.2 Die Vorinstanz hält den Beschwerdeführer für nicht qualifiziert im
Sinne von Art. 8 Abs. Bst. a BVO, weil ihm für die in der Schweiz ab-
solvierte Zusatzausbildung in Psychiatrie und Psychotherapie kein ent-
sprechender Facharzttitel FMH erteilt wird. Dies hängt damit zusam-
men, dass der Betroffene sein Medizinstudium nicht in der Schweiz
oder einem EU/EFTA-Land abgeschlossen hat, er mit anderen Worten
weder über ein eidgenössisches Arztdiplom noch ein vom BAG aner-
kanntes ausländisches Arztdiplom verfügt. Dem hält der Rechtsvertre-
ter das Schreiben der FMH vom 30. März 2006 und die dazugehörige
Äquivalenzbestätigung gleichen Datums entgegen. Demnach hat sein
Mandant hinsichtlich Dauer und Gliederung die reglementarischen Be-
dingungen der Weiterbildung zum Facharzttitel für Psychiatrie und
Psychotherapie erfüllt. Die Äquivalenzbestätigung tritt an Stelle der
Diplomurkunde für den eidgenössischen Weiterbildungstitel, den die
FMH wie angetönt nur Inhaberinnen und Inhabern des eidgenössi-
schen Arztdiploms bzw. eines anerkannten ausländischen Arztdiploms
ausstellt. In der Zwischenzeit hat der Beschwerdeführer zudem den Ti-
tel „Verhaltenstherapeut SGVT“ erworben (vgl. Schreiben der SGVT
vom 23. Mai 2008 und Zertifikat vom 21. Mai 2008). Der Kantonsärztli-
che Dienst Basel-Stadt wäre gemäss Mitteilung vom 13. März 2007 so-
dann bereit, ihm die Berufsausübungsbewilligung für eine unselbstän-
dige Erwerbstätigkeit in der „P._______“ im Sinne einer Ausnahme und
unpräjudiziell zu erteilen. Aktenkundig ist schliesslich die reichhaltige
Berufserfahrung, welche sich der Verfügungsadressat während seiner
siebenjährigen Tätigkeit am Universitätsspital Basel, zuletzt unter an-
derem als stellvertretender Oberarzt im Gutachtenbereich, angeeignet
hat (siehe Schreiben der Klinik vom 21. Februar 2005 oder Zwischen-
Seite 11
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zeugnis vom 25. Januar 2007). Damit zeichnet sich der Beschwerde-
führer auf dem Gebiet der Psychiatrie und der Psychotherapie zweifel-
los durch einen hohen Ausbildungsstand aus. Ob die gemäss den
FMH-Richtlinien absolvierte Weiterbildung und die einschlägige Be-
rufserfahrung das fehlende Diplom über die abgeschlossene Spezial-
ausbildung zu ersetzen vermögen, braucht allerdings nicht abschlies-
send beantwortet zu werden. Selbst wenn der Beschwerdeführer die
von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO geforderte Qualifikation für die zu beset-
zende Stelle erfüllte, muss noch geprüft werden, wie es mit den ande-
ren Voraussetzungen einer Ausnahme von den Rekrutierungsprioritä-
ten bestellt ist, nämlich den besonderen Gründen (Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO) und – unter den konkreten Begebenheiten – vor allem den hin-
reichenden Suchbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz so-
wie der EU und der EFTA (Art. 7 Abs. 1 und 4, Art. 8 Abs. 1 BVO).
8.
8.1 Der Beschwerdeführer geniesst keine Rekrutierungspriorität, was
zur Folge hat, dass für die Vakanz in der Gemeinschaftspraxis
„P._______“ in erster Linie einheimische Arbeitskräfte oder solche aus
einem EU/EFTA-Staat zu rekrutieren sind (siehe E. 5.1 hievor). Dass
es besagtem Grundsatz auch vorliegend Rechnung zu tragen gilt, wird
auf Beschwerdeebene denn nicht bestritten. Ein Ausnahmetatbestand,
der vom Erfordernis von Suchbemühungen in den fraglichen Ländern
dispensieren würde, ist nicht gegeben (zu den besonderen Gründen
im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO im Einzelnen vgl. Ziffer 432.32
der ANAG-Weisungen oder Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 7.1 und C-1224/2006 vom 16. No-
vember 2007 E. 5.3). Im Gegenteil hält die ganz konkret auf Ärztinnen
und Ärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich Bezug neh-
mende ANAG-Weisung 491.21 ausdrücklich fest, es sei grundsätzlich
der Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland
und im EU/EFTA-Raum zu erbringen.
8.2 Die Einreichung des Beschäftigungsgesuches für die jetzige An-
stellung erfolgte im April 2007. Den Migrationsbehörden wurde der Be-
schwerdeführer ohne vorgängige Suchbemühungen als Wunschkandi-
dat präsentiert. Erst nach Beanstandung durch das BFM sah sich die
Arbeitgeberin veranlasst, in der einmal pro Woche erscheinenden
„Schweizerischen Ärztezeitung“ viermal ein Stelleninserat zu publizie-
ren. Dies geschah ab dem 27. Juni 2007. Das Inserat wurde vom
12. Juni 2007 an zudem während vier Wochen auf dem Internetportal
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aufgeschaltet (vgl. die entsprechende Auftragsbestäti-
gung vom 12. Juni 2007). Anderweitige Bemühungen hat die Arbeitge-
berin nicht unternommen (zu den Anforderungen an Rekrutierungsbe-
mühungen vgl. ebenfalls VPB 67.62 E. 14.1 oder VPB 66.66 E. 13.2).
Aufgrund des Anforderungsprofils kämen für die bestehende Vakanz
im Falle längerer erfolgloser Bemühungen im Inland aber auch der tür-
kischen Sprache mächtige Fachkräfte aus den Ländern der EU und
der EFTA in Betracht; so bilden Türken bzw. Personen mit türkischem
Migrationshintergrund in Deutschland beispielsweise die grösste Zu-
wanderungsgruppe. Grosse türkische Bevölkerungsanteile gibt es
ebenfalls in Frankreich, Österreich und den Niederlanden. Eine zu
starke Gewichtung des Aspekts der Kommunkationsmöglichkeit in der
Muttersprache von Patientinnen und Patienten widerspräche allerdings
den verstärkten Bestrebungen des Gesetzgebers zur Förderung der
Integration der ausländischen Wohnbevölkerung (vgl. die bis zum
31. Dezember 2007 gültig gewesene Verordnung vom 13. September
2000 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [AS
2000 2281, 2005 4769]; für die Zeit nach dem 1. Januar 2008 siehe
Art. 4 AuG oder die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Inte-
gration von Ausländerinnen und Ausländern [VintA, SR 142.205]).
Kenntnisse des Gesundheitswesens des Kantons Basel-Stadt wieder-
um können nicht als prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle
und vor allem nicht als dem gängigen Berufsbild entsprechende Anfor-
derung angesehen werden. Deren Fehlen rechtfertigt daher keine
räumliche Beschränkung der Suchbemühungen. Der in diesem Zusam-
menhang erhobene Einwand, Ausschreibungen im Internet seien welt-
weit abrufbar, greift nur schon deshalb zu kurz, weil
klar auf die Schweiz positioniert ist und das fragliche Stelleninserat auf
diesem Portal gerade mal vier Wochen zugänglich war. Die aktenkun-
digen Rekrutierungsanstrengungen erweisen sich bei reellen Anforde-
rungen demnach sowohl in zeitlicher wie räumlicher Hinsicht als unzu-
reichend. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid schei-
tert somit an den Erfordernissen von Art. 7 BVO. Dass der Beschwer-
deführer sich von seinem Werdegang und von seinen Sprachkenntnis-
sen her bestens in die Gemeinschaftspraxis „P._______“ einfügte, soll
nicht in Abrede gestellt werden, ist jedoch für die Beurteilung der
Streitsache nicht erheblich.
8.3 Zu ergänzen wäre, dass auch die betrieblichen Voraussetzungen
gemäss Ziffer 491.21 der ANAG-Weisungen nicht erfüllt sind, erfolgte
die Anstellung des Beschwerdeführers doch in einer privaten Praxis
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und nicht wie für solche Ausnahmen verlangt in einer öffentlichen Kli-
nik, einem öffentlichen Spital oder einer Privatklinik (letzteres überdies
nur mit Zustimmung der kantonalen Gesundheitsdirektion). Wohl wird
in der Rechtsmitteleingabe vom 2. November 2007 angedeutet, Wei-
sungen komme keine Gesetzeskraft zu; dieser Einwand wird aber in
keiner Weise substantiiert. Der Rechtsvertreter hätte diesfalls aufzu-
zeigen, dass die angewendeten Weisungen nicht dem Willen des Ge-
setz- oder Verordnungsgebers entsprechen. Die ANAG-Weisungen
wurden nach vorgängiger Konsultation der zuständigen kantonalen
Behörden und der betroffenen Branchenverbände erlassen und bis zu
deren Ablösung per Ende 2007 fortlaufend angepasst (vgl. hierzu das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1229/2006 vom 6. Juni 2007
E. 5.3). Zwar sind Verwaltungsgerichte nicht an Verwaltungsweisungen
gebunden. Freilich pflegt eine Rechtsmittelinstanz selbst im Rahmen
einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessens-
waltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn eine Verwaltungs-
weisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und eine dem
Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend-
baren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 41
Rz. 12 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126
V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zu-
rückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie
vorliegend geschehen – unter Mitwirkung der interessierten Fachver-
bände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sach-
gerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen
können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8763/2007 vom 28.
Mai 2008 E. 8.2).
8.4 Als unbeachtlich erweist sich schliesslich der Verweis auf den Ge-
sundheitszustandes des Sohnes des Beschwerdeführers und die fami-
liäre Situation schlechthin, wäre darüber doch unter einem anderen
Aspekt sowie in einem anderen Verfahren zu befinden.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu
Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzu-
weisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art.
3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem am 8. Februar 2008 geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 800.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] und [...] retour)
- das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Migrations-
amt
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Daniel Grimm
Versand:
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