C-7481/2006 - Abteilung III - Approbation d'une autorisation de séjour - refus d'autorisation d'entrée en Suisse et d'appro...

Cour III
C-7481/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 9 s e p t e m b r e 2 0 0 8
Blaise Vuille (président du collège), Andreas Trommer,
Antonio Imoberdorf, juges,
Marie-Claire Sauterel, greffière.
A._______ et B._______,
tous les deux représentés par la
Fondation Suisse du Service Social International,
rue A.-Vincent 10, case postale 1469, 1211 Genève 1,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
refus d'autorisation d'entrée en Suisse et d'approbation à
l'octroi d'une autorisation de séjour concernant
C._______ et son frère D._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-7481/2006
Faits :
A.
En date du 9 mars 2005, A._______ et B._______, ressortissants cap-
verdiens titulaires d'autorisations d'établissement et résidant à
Vernayaz en Valais, agissant par l'intermédiaire du Service social
international à Genève, ont sollicité de l'Office pour la protection de
l'enfant du Service cantonal de la jeunesse du canton du Valais (ci-
après: OPE-VS) l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale relatif
à leur capacité d'accueillir au sein de leur famille, pour un placement
durable, leurs neveux C._______, né le 21 juin 1993, et son frère
D._______, né le 25 mai 1995. Ces derniers, ressortissants cap-
verdiens résidant au Portugal, avaient dû être placés dans une
institution suite au décès de leur père, aux maltraitances subies par
leur belle-mère et à l'incapacité de leur mère de s'en occuper.
Le 4 août 2005, l'OPE-VS a transmis au Service de l'Etat civil et des
étrangers du canton du Valais (ci-après: SEE-VS) un rapport
d'évaluation sociale, établi le 22 juillet 2005, avec un préavis favorable,
quant au placement de C._______ et D._______ au sein de la famille
A._______ B._______. Selon ce rapport, B._______ et A._______
sont tous deux nés au Cap-Vert, respectivement en 1964 et 1963. A
l'âge de 14 ans, B._______ est parti vivre au Portugal. A l'âge de 16
ans, il est venu s'établir en Valais avec son frère. Dès son arrivée, il a
travaillé dans les plantations, puis a entrepris une formation de maçon
et travaille actuellement dans une maçonnerie à plein temps.
L'intéressé a huit frères et soeurs dont deux frères établis en Valais.
En 1985, il est allé chercher son épouse au Portugal et les intéressés
se sont mariés en 1989 à Monthey. Depuis lors, ils ont toujours vécu
en Valais. A._______ a sept frères et est très attachée à sa famille.
Elle travaille a plein temps dans une entreprise de Martigny. Le couple
a deux filles: E._______, née en 1986, qui a terminé l'école de
commerce et était à la recherche d'un emploi lors de l'établissement
du rapport et F._______, née en 1989, qui suivait sa deuxième année
au Collège de Saint-Maurice. La famille est décrite comme épanouie et
soudée. Elle souhaite accueillir C._______ et D._______, afin de leur
éviter de vivre en institution. Antérieurement, la famille A._______
B._______ n'avait aucun contact avec ces deux enfants, qui ne parlent
pas le français. L'OPE-VS a encore précisé avoir reçu des autorités
portugaises deux rapports détaillés sur C._______ et D._______,
mentionnant notamment qu'ils se sont adaptés au foyer et effectuent
Page 2
C-7481/2006
les tâches demandées, mais qu'ils ont une grande carence affective,
en particulier le cadet.
A la demande du SEE-VS, A._______ a indiqué par courrier du 28
septembre 2005 qu'elle était la seule parente qui avait entrepris les
démarches nécessaires et avait l'intention d'accueillir les deux enfants,
que leur mère avait renoncé à l'autorité parentale et qu'il était ainsi
préférable pour eux de vivre au sein de leur famille, plutôt qu'en
institution, ce d'autant plus qu'aucun membre de la famille sur place
ne les visitait régulièrement. Elle a précisé que sa famille contactait
régulièrement D._______ et C._______ par téléphone et a produit
différents documents, dont le certificat de décès du père des enfants,
l'acte de naissance de D._______, la copie du passeport du
C._______ ainsi que des fiches de salaire du couple et des
attestations de l'Office de poursuite.
Le 19 janvier 2006, l'OPE-VS a transmis au SEE-VS un nouveau
rapport d'évaluation sociale reprenant dans les grandes lignes et
complétant celui du 22 juillet 2005 (ci-après: rapport du 19 janvier
2006), précisant qu'aucun autre membre de la famille n'était à même
de s'occuper des enfants sur place, pas plus que d'autres membres de
la famille vivant au Portugal et mentionnant que selon A._______, s'il y
avait eu une possibilité de placer les enfants en milieu familial au
Portugal, ils n'auraient pas été confiés à une institution.
B.
Par télécopie du 21 juillet 2006, la Fondation suisse du service social
international, agissant au nom de la famille A._______ B._______, a
informé le SEE-VS que par décision du 20 juillet 2006, le Tribunal de la
famille et des mineurs de Sintra, au Portugal, avait décidé de placer
provisoirement les enfants C._______ et D._______ auprès de leur
tante paternelle et de son conjoint, résidant en Suisse depuis vingt
ans. Cette décision était fondée sur le fait que les parents des enfants
avaient vécu séparés depuis neuf ans, que C._______ résidait
jusqu'en janvier 2003 avec son père et la femme de ce dernier, qu'il
avait été placé en institution dès le 5 janvier 2003 car sa belle-mère
abusait de lui et que le père des enfants était décédé en décembre
2003 dans un accident de train; quant à D._______, il avait été placé
en institution où il avait rejoint son frère en septembre 2004. Il était par
ailleurs relevé que la mère des enfants était incapable de s'en occuper
et qu'aucun autre membre de la famille élargie n'était en mesure de
Page 3
C-7481/2006
les accueillir.
Se fondant sur le rapport d'évaluation de l'OPE-VS du 19 janvier 2006
et la décision du Tribunal de la famille et des mineurs de Sintra du 20
juillet 2006, A._______ et B._______ ont déposé le 21 juillet 2006 à
l'Ambassade de Suisse à Lisbonne deux demandes d'autorisation
d'entrée et de séjour en faveur de C._______ et D._______ pour qu'ils
soient autorisés à venir vivre en Valais au sein de leur famille pour un
placement durable.
Par courrier du 14 août 2006, le SEE-VS a informé A._______ et
B._______ qu'il était disposé à autoriser l'entrée en Suisse de
C._______ et D._______ et à leur octroyer une autorisation de séjour
pour un placement fondé sur l'art. 35 de l'ordonnance du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791),
pour autant que l'ODM donne son approbation.
C.
Le 17 août 2006, l'ODM a informé A._______ et B._______ de son
intention de refuser l'entrée en Suisse de C._______ et D._______ et
l'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en leur faveur, tout
en leur accordant le droit d'être entendu à ce sujet. Dans les
déterminations qu'ils ont présentées le 6 septembre 2006, A._______
et B._______ ont souligné que C._______ et D._______ étaient tous
deux nés au Portugal, où il résidaient depuis lors, et qu'ils ne
connaissaient pas le Cap-Vert. Les prénommés ont précisé que quatre
frères de A._______ étaient décédés et que seuls deux de ses frères
vivaient encore au Cap-Vert, que ceux-ci étaient mariés et avaient
chacun deux enfants, qu'ils vivaient à dix dans un quatre pièces avec
les parents de A._______, âgés, et qu'ils n'avaient en conséquence
pas les moyens financiers ni la place pour s'occuper de leurs neveux,
qu'ils n'avaient par ailleurs jamais rencontrés et ne connaissaient pas.
Par décision du 24 novembre 2006, l'ODM a refusé d'autoriser l'entrée
en Suisse de C._______ et D._______ et d'approuver l'octroi d'une
autorisation de séjour en leur faveur. Cet office a considéré que
d'autres solutions qu'un placement en Suisse devaient être trouvées
pour C._______ et D._______. En effet, ces enfants disposaient
encore d'un important réseau familial au Cap-Vert et il ne ressortait
pas du dossier qu'il y ait des obstacles insurmontables au placement
des enfants auprès de leur famille proche dans leur pays d'origine,
Page 4
C-7481/2006
cette dernière étant unie et bénéficiant du soutien financier de
A._______ et B._______.
D.
Le 21 décembre 2006, A._______ et B._______ ont recouru contre
cette décision auprès du Département fédéral de justice et police. Ils
ont insisté sur le fait que C._______ et D._______ étaient nés au
Portugal, pays dans lequel ils avaient toujours vécu et que bien qu'ils
aient de la famille au Cap-Vert, il ne parlaient pas le créole et ne
connaissaient pas leur pays d'origine, qui leur était totalement
étranger. Cela étant, les recourants ont insisté sur le fait que ces
enfants avaient connu des circonstances de vie difficile: leur père était
décédé, leur mère alcoolique était incapable de s'en occuper, tout
comme leur belle-mère, et qu'ils étaient les seuls membres de la
famille à s'être préoccupés de leur avenir, se rendant sur place pour
leur rendre visite et obtenant des autorités portugaises que la garde
des enfants leur soit confiée. En conclusion, les recourants ont
souligné qu'ils étaient les mieux à même pour prendre en charge leurs
neveux qui avaient un besoin urgent de stabilité familiale et affective,
qu'ils étaient disposés à les recevoir et présentaient toutes les
garanties nécessaires pour les encadrer dans de bonnes conditions.
Par courrier du 16 février 2007, A._______ et B._______ ont produit
un rapport complémentaire, établi le 16 janvier 2007 par le Tribunal de
la famille et des mineurs de Sintra, sur la situation des enfants
C._______ et D._______. Ce rapport soulignait notamment que si les
enfants ne pouvaient être placés chez leur tante et oncle résidant en
Suisse, ils devraient alors demeurer définitivement en institution au
Portugal, aucun membre de leur famille n'ayant manifesté les
capacités et la volonté de s'en occuper. Ils ont également produit un
courrier établi le 16 janvier 2007 par la psychologue qui les suit, selon
lesquels les enfants sont épanouis lorsque leurs oncle et tante leur
téléphonent, et qu'ils seraient très heureux de pouvoir vivre au sein de
leur famille proche.
E.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet, en
indiquant que malgré leur situation délicate, C._______ et D._______
devaient tout aussi bien être en mesure de s'intégrer dans leur pays
d'origine qu'en Suisse.
Page 5
C-7481/2006
Invités à se déterminer sur ce préavis, les recourants, par
l'intermédiaire de la Fondation suisse du service social international
ont persisté dans leurs conclusions.
F.
Par courrier du 10 octobre 2007, A._______ a informé le SEE-VS du
décès de la mère de C._______ et D._______, survenu le 18 août
2007 au Portugal. Elle a insisté sur son souhait de pouvoir accueillir
ses deux neveux, dès lors orphelins de père et de mère, au sein de sa
famille et a produit divers documents, dont un courrier établi le 22
septembre 2007 par l'oncle de la maman des enfants, résidant
également en Valais, indiquant que les membres de la famille
A._______ B._______ étaient les seules personnes à s'être
préoccupées du sort de C._______ et D._______.
Au vu de ce fait nouveau, le Tribunal a ouvert un deuxième échange
d'écritures avec l'ODM, qui, par écrit du 14 novembre 2007, a
maintenu sa position.
Dans leurs déterminations des 31 janvier 2008 et 14 février 2008, les
recourants ont insisté sur la nécessité pour le bien des enfants,
orphelins de père et de mère, à pouvoir venir vivre au sein de leur
famille demeurant en Suisse, plutôt que de rester en institution. Ils ont
également indiqué que les intéressés suivaient au Portugal une
scolarité normale, ce qui devrait favoriser leur intégration en Suisse.
G.
Par courrier du 27 mars 2008, A._______ et B._______ ont informé le
Tribunal que C._______ et D._______ avaient acquis la nationalité
portugaise le 20 mars 2008. Ils ont invoqué l'application de l'accord du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la
libre circulation des personnes (avec annexes, prot. et acte final,
ALCP, RS 0.142.112.681) en leur faveur, voire de l'art. 8 de la
convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) et ont souligné la
profonde intégration de ces deux enfants au milieu socio-culturel
européen du fait qu'ils étaient nés au Portugal et y avaient toujours
vécu.
Page 6
C-7481/2006
H.
Au vu de ce fait nouveau, le Tribunal a ouvert un nouvel échange
d'écritures avec l'ODM le 1er avril 2008 en lui demandant de
réexaminer la base légale et la motivation de sa décision du 24
novembre 2006.
Par écrits des 21 avril et 13 mai 2008, l'ODM a persisté dans son
préavis négatif en indiquant que les intéressés ne pouvaient se
prévaloir d'aucun droit résultant de l'ALCP. Dans la mesure où, ils
avaient toujours vécu au Portugal, l'ODM a encore mentionné qu'il
appartenait aux autorités portugaises de les prendre en charge.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions en
matière de refus d'autorisation d'entrée en Suisse et de refus
d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour prononcées par
l'ODM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que
définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF.
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE de 1931, RS 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art.
91 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), telle
que l'OLE, le règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale
sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE de 1949, RO
1949 I 232) et l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure
d’approbation en droit des étrangers (ci-après: OPADE de 1983, RO
1983 535).
La demande qui est l'objet de la présente procédure de recours ayant
Page 7
C-7481/2006
été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit
(matériel) est applicable à la présente cause, conformément à la
réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr.
1.3 En revanche, conformément à la réglementation transitoire de l'art.
126 al. 2 LEtr, la procédure relative aux demandes déposées avant
l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier 2008, est régie par le
nouveau droit.
1.4 Les recours pendants devant les commissions fédérales de
recours ou d'arbitrage ou devant les services des recours des
départements au 1er janvier 2007 sont traités par le TAF (dans la
mesure où il est compétent) selon le nouveau droit de procédure (cf.
art. 53 al. 2 LTAF).
A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.5 A._______ et B._______, ont qualité pour recourir (art. 48 PA).
Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur recours
est recevable (art. 50 et art. 52 PA).
2.
Les recourants peuvent invoquer devant le TAF la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). A teneur de
l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa décision, elle
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où
elle statue, sous réserve du ch. 1.2 ci-dessus (cf. consid. 1.2 de l'arrêt
du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 partiellement publié
in ATF 129 II 215).
L'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement... (art. 4 LSEE). Cette liberté demeure entière quelles
que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE).
Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts
Page 8
C-7481/2006
moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation
étrangère (cf. art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 al. 1 RSEE) et veiller à
maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et
celui de la population étrangère résidente (cf. art. 1 let. a OLE).
3.
3.1 Selon l'art. 99 LEtr (applicable en vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr), le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail sont
soumises à l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son
approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 40 al.
1 LEtr).
En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et
de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement lorsqu'il estime
qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines
catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi
ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans
un cas d'espèce.
Au demeurant, ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux
dispositions abrogées (cf. art. 51 OLE, art. 18 al. 1 et 3 LSEE et art. 1
al. 1 let. c OPADE).
3.2 En l'espèce, la compétence décisionnelle appartient à la
Confédération en vertu des règles de procédures précitées. Il s'ensuit
que ni le TAF, ni l'ODM, ne sont liés par la décision du SEE-VS du 14
août 2006 et peuvent parfaitement s'écarter de son appréciation.
4.
4.1 Cela étant, la situation de C._______ et D._______ est
particulière, en ce sens que leur statut en matière de police des
étrangers a évolué en cours de procédure. D'une part, C._______ et
D._______ ont dû faire face au décès de leur mère, survenu au
Portugal le 18 août 2007 (cf. certificat de décès du 21 août 2007), de
sorte qu'ils sont depuis orphelins de père et de mère, d'autre part les
deux enfants ont acquis la nationalité portugaise par décision du 20
Page 9
C-7481/2006
mars 2008. C'est en prenant en considération ces deux faits nouveaux
que le Tribunal doit examiner leur situation.
4.2 L'étranger n'a en principe pas de droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour, à moins que puisse être invoquée une
disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel
droit (ATF 133 I 185 consid. 2.3, 130 II 281 consid. 2.1, 130 II 388
consid. 1.1, 128 II 145 consid. 1.1.1, 122 II 292 consid. 1b, 120 Ib 363
consid. 1, 120 Ib 259 consid. 1a et jurisprudence citée).
4.3 Aux termes de l' art. 1 let. a LSEE (comme au demeurant de l'art.
2 al. 2 LEtr) et de l'art. 2 al. 2 OLE, la LSEE et l'OLE ne sont
applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté
européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre
circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou si lesdites loi
et ordonnance prévoient des dispositions plus favorables.
4.4 A l'appui de leur recours, A._______ et B._______ allèguent que
depuis que leurs neveux ont acquis la nationalité portugaise, ceux-ci
disposent d'un droit au séjour fondé sur l'art. 24 al. 1 annexe 1 ALCP
(cf. déterminations du 1er avril 2008), voire de l'art. 8 CEDH au vu des
liens effectifs et étroits qui les lient à eux depuis le décès de leur
parents. Dans leurs déterminations du 27 mars 2008, ils font valoir que
leur situation doit également être examinée sous l'angle de l'art. 20 de
l'ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes du
22 mai 2002 (OLCP, RS 142.203), qui prévoit que si les conditions
d'admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de
l'accord sur la libre circulation des personnes ou au sens de la
Convention instituant l'AELE, une autorisation de séjour CE/AELE peut
être délivrée lorsque des motifs importants l'exigent.
5.
5.1 Il convient dès lors d'examiner si C._______ et D._______
peuvent se prévaloir d'un droit au séjour fondé sur l'art. 8 CEDH ou
l'ALCP et, si tel n'est pas le cas, si ceux-ci peuvent néanmoins obtenir
une autorisation de séjour pour des motifs importants en application
de l'art. 20 OLCP, dans la mesure où les dispositions découlant de la
législation ordinaire ne sont pas plus favorables.
5.2 L'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie
privée et familiale, est une norme qui vise à protéger principalement
Page 10
C-7481/2006
les relations existant au sein de la famille au sens étroit (famille
nucléaire), et plus particulièrement "entre époux" et "entre parents et
enfants mineurs" vivant en ménage commun. Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, elle ne saurait être invoquée pour protéger
d'autres liens familiaux ou de parenté (par exemple entre frères et
soeurs, entre grands-parents et petits-enfants, entre un enfant âgé de
plus de dix-huit ans et un parent résidant sur sol helvétique) qu'à la
condition que l'étranger se trouve dans un rapport de dépendance vis-
à-vis de la personne établie en Suisse; si tel est le cas lorsque celui-ci
est affecté d'un handicap (physique ou mental) grave ou d'une maladie
grave rendant irremplaçable l'assistance permanente de proches dans
sa vie quotidienne (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_174/2007 du 12
juillet 2007 consid. 3.4 et jurisprudence citée), un tel rapport de
dépendance pourrait également être admis lorsqu'un adulte membre
de la fratrie se substitue aux parents pour la prise en charge de l'un de
ses frères et soeurs, mineur et totalement dépendant (cf. ATF 120 Ib
257 consid. 1/d in fine p. 261). Une telle relation de dépendance ne
saurait toutefois être admise en l'espèce, dans la mesure où avant le
décès en décembre 2003 du père de C._______ et D._______ et le
placement des enfants en institution, la famille A._______ B._______
n'avait aucun contact avec ceux-ci, ne les connaissait pas et ne les
avait jamais rencontrés (cf. rapport du OPE-VS du 19 janvier 2006).
Ainsi, si A._______ et B._______ entendent bien à l'avenir se
substituer aux parents aujourd'hui décédés de C._______ et
D._______ pour ce qui est de leur encadrement et de leur éducation,
le Tribunal considère qu'il ne s'agit pas en l'espèce de maintenir en
Suisse une cellule familiale préexistante, mais plutôt d'en créer une
nouvelle par l'élargissement d'une famille constituant au départ pour
elle-même un tout. Ainsi, cette nouvelle relation, inexistante jusqu'à il y
a peu, n'est pas protégée par l'art. 8 CEDH.
5.3 De nationalité portugaise, C._______ et D._______ pourraient, du
fait de leur nationalité, se prévaloir d'un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour fondée sur l'ALCP. Or, si le critère de la
nationalité est, en principe, suffisant pour présumer l'existence d'un
droit à une autorisation de séjour et fonder la qualité pour recourir
contre un refus d'autorisation, il ne dit encore rien de l'existence
effective d'un tel droit qui suppose que la personne visée entre bien
dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par
l'Accord et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut
(travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, membre de la
Page 11
C-7481/2006
famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer, rentier, étudiant,...) (cf.
arrêt du Tribunal fédéral 2A.169/2004 du 31 août 2004 consid. 6). Ce
qui précède a au demeurant été confirmé depuis lors par la Haute
Cour, notamment dans son arrêt 2A.130/2005 du 12 avril 2005 consid.
1.2.1. A l'instar du mineur dont il était question dans cet arrêt, pour
lequel le Tribunal fédéral a encore précisé que dans la mesure où il ne
séjournait pas en Suisse pour y exercer une activité lucrative ou dans
une telle intention, il ne pouvait prétendre à un droit au sens de
l'Accord que sous l'angle du regroupement familial au sens de l'art. 3
al.1 annexe 1 ALCP, C._______ et D._______ ne sauraient pas
davantage invoquer la disposition précitée.
5.4 Par ailleurs, les recourants se prévalent de l'application de l'art. 24
al. 1 annexe I ALCP qui règle le séjour des personnes sans activité
lucrative, pour fonder un droit au séjour en faveur de C._______ et
D._______, en relevant qu'ils assumeront financièrement l'intégralité
des frais de séjour de leurs neveux en Suisse et qu'ils contracteront
une assurance maladie en leur faveur (cf. courrier du 1er avril 2008).
Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt 2A.768/2006 du
23 avril 2007 qui concerne un enfant en âge de scolarité de 10 ans),
aucune disposition de l'ALCP ne confère à un tel enfant un droit
originaire à une autorisation de séjour dans la mesure où il ne relève
en effet d'aucun des cas prévus à l'art. 24 annexe I ALCP (par renvoi
de l'art. 6 ALCP) pour des personnes n'exerçant pas d'activité
lucrative. En particulier, leur situation ne relève pas de l'art. 24 al. 4
annexe I ALCP: calquée sur l'art. 1 de de la directive 93/96/CEE du
Conseil du 29 octobre 1993 relative au droit de séjour des étudiants
(JO no L 317, p. 59), cette disposition de l'accord vise en effet
seulement les étudiants qui suivent à titre principal une formation
professionnelle dans un établissement agréé, à l'exclusion, par
conséquent, des élèves en âge de scolarité obligatoire (arrêt
2A.768/2006 précité, consid. 3.1 et doctrine citée). Il suit de ce qui
précède que les enfants C._______ (âgé de quinze ans) et D._______
(âgé de treize ans) ne peuvent déduire aucun droit de l'art. 24 annexe
I ALCP. De l'avis du Tribunal, cette appréciation n'est pas remise en
cause par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C-33/2007 du 14 mars 2008, ni
par les autres jurisprudences citées par les recourants dans leur écrit
du 19 juin 2008. Au contraire, le Tribunal fédéral a rappelé dans son
arrêt 2C-33/2007 précité (consid. 3.5) que l'art. 24 al. 1 annexe 1
ALCP s'applique essentiellement à des personnes adultes pouvant
choisir elles-mêmes et de façon autonome leur domicile (cf. art. 25 et
Page 12
C-7481/2006
26 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]) et
financièrement indépendantes, sans avoir besoin d'exercer une activité
lucrative. Ainsi, les personnes mineures ne peuvent en principe se
prévaloir que d'un droit dérivé au séjour, en qualité de membre de la
famille d'un citoyen communautaire adulte qui lui dispose d'un droit
originaire. Selon le Tribunal fédéral si chaque enfant bénéficiait d'un
droit de séjour en vertu de l'art. 24 al. 1 annexe I ALCP, il n'y aurait
alors pas eu de raison de prévoir la norme spécifique de l'art. 24 al. 4
annexe I ALCP, qui réglemente les conditions d'octroi d'un permis de
séjour aux étudiants.
6.
6.1 L'art. 20 OLCP, dispose que si les conditions d'admission sans
activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'ALCP ou au sens
de la Convention instituant l'AELE, une autorisation de séjour
CE/AELE peut néanmoins être délivrée lorsque des motifs importants
l'exigent. Il n'existe cependant pas de droit en la matière, l'autorité
cantonale statuant librement, sous réserve de l'approbation de l'ODM
(art. 29 OLCP).
Il convient dès lors d'examiner en l'espèce si des motifs importants
justifient l'octroi d'une autorisation de séjour durable à C._______ et
D._______ pour leur permettre de vivre auprès de leurs tante et oncle
en Valais. S'agissant de la notion de motifs importants, le Tribunal
s'inspirera dans le cas d'espèce par analogie de la jurisprudence et de
la pratique relatives à l'application de l'art. 36 OLE, cette dernière
n'excluant au demeurant pas les critères spécifiques de l'art. 35 OLE
s'agissant en l'espèce de mineurs souhaitant être placés auprès de
membres de leur famille.
6.2 Il ressort de la jurisprudence du Tribunal de céans relative à
l'application de l'art. 35 OLE (cf. notamment arrêts du Tribunal
administratif fédéral C-466/2006 du 24 juin 2008 consid. 5.3; C-
474/2006 du 25 juin 2008 consid. 5.3) que l'octroi d'une autorisation
de séjour dans le cadre d'un placement auprès de parents nourriciers
en Suisse ne se justifiera que lorsqu'un enfant est orphelin à la fois de
père et de mère, ou qu'il a été abandonné, ou encore que les parents
sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper. Il faudra en outre que
le placement en Suisse demeure la solution la plus appropriée.
Page 13
C-7481/2006
6.3 Dans ce contexte, il convient d'accorder une attention particulière
à la condition des enfants : conformément à l'art. 3 al. 1 de la
Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE;
RS 0.107), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération
primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants.
Indépendamment de la question - au demeurant controversée - de
l'applicabilité directe de cette disposition, il n'en demeure pas moins
que l'intérêt supérieur de l'enfant constitue l'un des paramètres à
prendre en considération dans le cadre de l'application des règles de
droit interne (cf. Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 63.13 consid. 5d/bb; sur la question d'un droit
fondé sur la CDE, cf. ATF 126 II 377 consid. 5d p. 391/392).
7.
7.1 En l'espèce, dans la décision querellée, l'ODM a retenu dans un
premier temps qu'un placement en Suisse n'était pas la seule solution
envisageable et que les deux enfants pouvaient également être placés
auprès des membres de leur famille au Cap-Vert. Après l'acquisition
de la nationalité portugaise par les deux enfants, l'ODM a estimé que
le Portugal disposait des infrastructures nécessaires pour la prise en
charge des deux mineurs.
Le TAF, bien qu'il comprenne les réserves émises par l'autorité de
première instance, lesquelles ne sont pas dénuées de fondement, ne
partage toutefois pas cet avis.
7.2 En effet, il ressort des pièces du dossier, que depuis le décès de
leur mère survenu le 18 août 2007, C._______ et D._______ n'ont
plus aucun membre de leur famille proche résidant au Portugal, ni du
côté paternel, ni du côté maternel (cf. rapport OPE-VS du 19 janvier
2006). Il leur reste ainsi du côté paternel deux oncles et leurs grands-
parents résidant au Cap-Vert, de même que leur tante A._______
résidant en Valais. Du côté maternel, deux grands-oncles et une
grande-tante résident également en Valais et sont disposés à soutenir
A._______ et B._______ dans leur tâche éducative à l'endroit des
enfants (cf. rapport précité et courrier du 22 septembre 2007).
Cela étant, dès que A._______ a appris le décès de son frère et le
placement des deux enfants en institution, elle a entrepris toutes les
mesures utiles et nécessaires pour se rapprocher de ses deux neveux,
Page 14
C-7481/2006
les soutenir et les accueillir. Ainsi, conformément à l'art. 8 al. 1 de
l'ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d’enfants à des
fins d’entretien et en vue d’adoption (OPEE, RS 211.222.338),
A._______ et B._______ ont sollicité de l'OPE-VS l'autorisation
préalable d'accueillir C._______ et D._______ au sein de leur famille.
Après avoir rencontré à quatre reprises les membres de la famille
A._______ B._______ et en se fondant également sur deux rapports
détaillés, établis par les autorités portugaises sur la situation de
C._______ et D._______ au Portugal, l'OPE-VS s'est déclaré favorable
au placement des deux enfants au sein de la famille A._______
B._______ dans son rapport du 19 janvier 2006. Se fondant sur ce
rapport, le SEE-VS s'est également déclaré disposé à délivrer une
autorisation de séjour à C._______ et D._______, par courrier du 14
août 2006, sous réserve de l'approbation de l'ODM. Au demeurant,
A._______ et B._______ ont également saisi et obtenu du Tribunal de
la famille des mineurs de Sintra au Portugal le 20 juillet 2006 une
ordonnance de placement provisoire de leurs deux neveux en leur
faveur. Enfin, il ressort des pièces du dossier que depuis le placement
en institution de C._______ et D._______, A._______ et B._______
ont tout mis en oeuvre pour établir une relation étroite et effective avec
leurs deux neveux, en se rendant sur place à différentes reprises pour
leur rendre visite et en entretenant des contacts téléphoniques
réguliers avec eux (cf. notamment rapport OPE-VS du 19 janvier 2006
et rapport de la psychologue de l'institution du 16 janvier 2007). Dans
ces circonstances, le rôle important que la famille A._______
B._______ joue dans le développement affectif de ces deux enfants ne
peut être ignoré.
7.3 Certes comme le relève l'ODM, le Portugal, comme la Suisse,
dispose d'institutions et de foyers dont le rôle est d'assurer la prise en
charge et l'éducation des orphelins. Cependant, le Tribunal ne saurait
faire abstraction des particularités du cas d'espèce. Il y a lieu de
rappeler ici que dès leur plus jeune âge, C._______ et D._______ ont
connu des conditions de vie difficiles. Il ressort en effet du dossier
qu'en 1997, leurs parents se sont séparés, que la garde des enfants a
été attribuée à leur père, vu l'incapacité de leur mère de s'en occuper,
que leur père est décédé accidentellement en décembre 2003 et enfin
que leur mère est également décédée en août 2007. Suite aux
maltraitances subies par leur belle-mère, C._______ a dû être placé
en foyer en janvier 2003, où son frère l'a rejoint en septembre 2004 (cf.
courriers des recourants des 21 juillet 2006 [et pièces jointes] et 10
Page 15
C-7481/2006
octobre 2007). Ces enfants sont décrits par les professionnels qui les
suivent comme s'étant habitués à la vie du foyer, mais souffrant d'une
grande carence affective - en particulier le cadet - et très heureux
lorsque les époux A._______ B._______ leur téléphonent ou leur
rendent visite. Au demeurant, n'ayant plus aucune famille au Portugal,
personne d'autre ne leur rend visite au foyer (cf. courrier et rapport du
16 janvier 2007). Enfin, vu leur âge, C._______ et D._______ ne
seront plus autorisés à demeurer au centre d'accueil « Le nouveau
monde » qui les a hébergés jusqu'à présent et si la famille A._______
B._______ ne peut les accueillir, ils devront être placés dans une
nouvelle institution (cf. rapport de la direction du centre du 22 juillet
2008).
Etant donné l'absence au Portugal de membres de la famille apte à
prendre en charge ces deux enfants et le souhait de la famille
A._______ B._______ d'accueillir C._______ et D._______ et de leur
donner le soutien affectif et l'encadrement familial dont ils ont besoin,
de même que les liens qu'elle a noués avec eux depuis le décès de
leur père, le TAF considère que le placement en Suisse au sein de la
famille A._______ B._______ de C._______ et D._______ constitue, si
ce n'est la solution idéale, celle qui prend le mieux en compte les
besoins spécifiques des deux enfants.
7.3.1 Le Tribunal n'ignore en effet pas qu'un soudain déplacement du
cadre de vie des enfants pourrait constituer un véritable déracinement
pour eux et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le
nouveau pays d'accueil, d'autant plus que C._______ et D._______ ne
parlent que le portugais. Sur ce point, il convient de relever toutefois
que les deux enfants ont suivi dans leur pays une scolarité normale
(cf. déterminations du 14 février 2008) qui devrait leur permettre de
s'adapter à un nouvel environnement une fois qu'ils auront surmonté
les premières barrières de la langue. Dans ce contexte, le Tribunal ne
peut que relever que l'OPE-VS, après avoir examiné attentivement la
situation de la famille A._______ B._______, s'est déclaré favorable
au placement des deux enfants au sein de cette famille, dans un
rapport exhaustif établi le 19 janvier 2006. Ainsi, B._______ et
A._______ disposent de toutes les qualités requises et de leur propre
expérience de parents pour élever et encadrer C._______ et
D._______, malgré les conditions de vie difficiles que leurs neveux ont
connus. A cela s'ajoute que deux grands-oncles et une grande-tante
du côté maternel des enfants sont également établis en Valais et que
Page 16
C-7481/2006
la famille A._______ B._______ pourra compter sur leur solidarité
pour la seconder.
7.3.2 S'agissant de l'intérêt des enfants, le TAF considère qu'il est
important que C._______ et D._______, après avoir été ballottés par
les événements, trouvent un cadre de vie stable dans lequel ils
puissent s'épanouir, ce que les professionnels qui les suivent ont mis
en exergue à plusieurs reprises. Il est également important que la
fratrie ne soit pas séparée. A cet égard le Tribunal relève que si, à ce
jour, C._______ ne peut se prévaloir d'aucun droit au séjour fondé sur
l'ALCP, il en ira différemment dès qu'il aura terminé sa scolarité
obligatoire. A ce moment, il pourrait parfaitement se prévaloir d'un droit
(par. ex. en tant que travailleur salarié ou étudiant); ce faisant, il devrait
alors se séparer de son frère cadet qui devrait demeurer seul au
Portugal jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire. Or, une telle solution
serait dommageable pour D._______, qui a déjà été durement marqué
par la vie, et pour qui il faut éviter une séparation supplémentaire.
Tout bien considéré, le TAF arrive ainsi à la conclusion que l'intérêt
supérieur des enfants à vivre en Suisse auprès de la famille
A._______ B._______ l'emporte, en l'espèce et dans les
circonstances particulières du cas, sur l'intérêt de la Suisse à pratiquer
une politique restrictive en matière d'immigration.
8.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée
annulée. L'autorité intimée est invitée à autoriser l'entrée en Suisse de
C._______ et D._______ et à donner son approbation à l'octroi d'une
autorisation de séjour en leur faveur.
Bien qu'elle succombe, l'autorité inférieure n'a pas à supporter de frais
de procédure (art. 63 al. 2 PA).
9.
Obtenant gain de cause, les recourants n'ont pas à supporter de frais
de procédure (art. 63 al. 1 a contrario et art. 63 al. 3 PA) et ont droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de
Page 17
C-7481/2006
l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du
travail accompli par le mandataire, le TAF estime, au regard des art.
8ss FITAF, que le versement d'un montant de Fr. 1'200.-- (TVA
comprise) à titre de dépens apparaît comme équitable en la présente
cause.
(dispositif page suivante)
Page 18
C-7481/2006
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision de l'Office fédéral des migrations
du 24 novembre 2006 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour
une nouvelle décision au sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le service financier du
Tribunal restituera aux recourants l'avance de Fr. 800.- , versée le 26
janvier 2007.
3.
L'autorité intimé versera aux recourants un montant de Fr. 1200.- à
titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (recommandé)
- à l'autorité inférieure, dossiers 6462961.9 / 6462950.5 en retour
- au Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais, en
copie pour information, avec dossier cantonal en retour.
Le président du collège : La greffière :
Blaise Vuille Marie-Claire Sauterel
Expédition :
Page 19