C-7484/2007 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - IV, Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2007

Abtei lung II I
C-7484/2007/brf/bam/rut
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . M a i 2 0 1 0
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer,
Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
A._______,
vertreten durch memos Osmani, Herr Ernest Osmani,
In der Ey 29, 8047 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7484/2007
Sachverhalt:
A.
Der am 16. November 1943 geborene Beschwerdeführer ist
kosovarischer Staatsangehöriger und lebt im Kosovo. Er arbeitete in
den Jahren 1977 bis 1986 in der Schweiz als Hilfskoch und entrichtete
dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und In-
validenversicherung. Der Beschwerdeführer leidet unter chronisch
obstruktiver Lungenerkrankung (COPD), Diabetes mellitus vom Typ 2,
Adipositas, Hypertonie und einer Depression. Am 6. Oktober 2004
stellte er einen Antrag auf Leistungen der schweizerischen Invaliden-
versicherung.
B.
Die mit dem Leistungsgesuch befasste IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (Vorinstanz) zog insbesondere folgende Unterlagen
medizinischen und wirtschaftlichen Inhalts bei:
- Fragebogen für Arbeits- und Lohnverhältnisse von Unselbständig-
erwerbenden vom 20. September 2004 (act. 1),
- Fragebogen für den Versicherten vom 20. September 2004 (act. 2),
- Austrittsbericht des Regionalspitals von Gjilan ohne Datum (act. 23),
- Fragebogen, ausgefüllt vom behandelnden Arzt Dr. B._______ (Chirurg)
vom 13. Mai 2004 (act. 24, 25),
- Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) Rhone vom
20. Mai 2005 (act. 28),
- Arztbericht von Dr. C._______ (Pneumologe/Onkologe) vom
1. September 2005 (act. 39),
- Arztbericht von Dr. D._______ (Internist/Kardiologe) vom
8. September 2005 (act. 42, 43),
- Arztbericht von Dr. E._______ vom 12. September 2005 (act. 45),
- Schlussberichte des RAD Rhone vom 28. Februar 2006 und
5. September 2007 (act. 31, 50).
C.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2006 wies die Vorinstanz das Renten-
gesuch des Beschwerdeführers ab. Zur Begründung führte sie an, aus
den Akten ergebe sich, dass weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit
noch eine gemäss den einschlägigen Gesetzesbestimmungen aus-
reichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres
vorliegen würden. Zwar sei die Ausübung der letzten gewinn-
bringenden Tätigkeit dem Beschwerdeführer aufgrund seines
Gesundheitszustands nicht mehr zumutbar. Die Ausübung einer
anderen, leichteren, dem Gesundheitszustand besser angepassten
gewinnbringenden Tätigkeit, wie z.B. Parkwächter oder Verkäufer,
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könne ihm indessen noch in rentenausschliessender Weise zugemutet
werden. Es liege somit keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch
begründen könne, weshalb das Leistungsbegehren abzuweisen sei
(act. 35).
D.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 20. Juli 2006
Einsprache und machte geltend, er sei seit mehreren Jahren zu 100%
erwerbsunfähig, was auch von den behandelnden Ärzten bestätigt
werde (act. 36).
E.
Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2007 wies die Vorinstanz die
Einsprache des Beschwerdeführers ab, nachdem sie einen erneuten
Schlussbericht des RAD Rhone vom 25. September 2007 (act. 50)
eingeholt hatte. Sie führte an, der beurteilende Arzt sei zur Schluss-
folgerung gekommen, dass sich keine neuen Gesichtspunkte im Ein-
spracheverfahren ergeben hätten. Die Arbeitsfähigkeit in einer
leidensangepassten Tätigkeit (leichte Arbeiten, wechselnde Arbeits-
position, Heben von Gewichten bis maximal 10 kg usw.) betrage
100%, eine Arbeitsunfähigkeit in der vorherigen Tätigkeit als Hilfskoch
bestehe ab dem 12. August 2004 im Umfang von 70%. Die wirtschaft -
liche Bemessung der Invalidität anhand eines Einkommensvergleichs
ergebe einen Invaliditätsgrad von 25%. Der Beschwerdeführer habe
nur dann einen Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er mindestens
zu 40% invalid sei. Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als
50% entsprächen, würden nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren
Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hätten,
sowie an Schweizer Staatsangehörige oder Staatsangehörige eines
Mitgliedstaats der Europäischen Union (EU), die ihren Wohnsitz und
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der EU hätten. Dies treffe auf den
Beschwerdeführer nicht zu (act. 51).
F.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am
5. November 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er
beantragt, den angefochtenen Einspracheentscheid aufzuheben und
ihm ab Oktober 2003 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. In
seiner Beschwerdeschrift und in seiner Replik vom 24. Januar 2008
führt er an, aus den Gutachten der behandelnden Ärzte sei klar er-
sichtlich, dass er vollständig arbeitsunfähig sei. Die Vorinstanz habe
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diese Beurteilungen nicht hinreichend gewürdigt und stütze sich allein
auf den Bericht des RAD Rhone, der zu den Beurteilungen der be-
handelnden Ärzte in Widerspruch stehe und auf deren Begründungen
die Vorinstanz nicht genügend eingehe. Seine Arbeitsfähigkeit könne
durch medizinische Massnahmen nicht verbessert werden. Ferner
habe er wegen seines Gesundheitszustands, seiner geringen Aus-
bildung und seines Alters keine Möglichkeit, sich in das Berufsleben
zu integrieren. Seine körperlichen Beschwerden und seine De-
pressionen hätten zugenommen. Er sei bereit, sich einer Unter-
suchung in der Schweiz unterziehen zu lassen. Zusammen mit seiner
Replik reicht er einen weiteren, von Dr. Krčmarević ausgefüllten
Fragebogen vom 3. Dezember 2007 ein.
G.
Der Beschwerdeführer, vertreten durch Ernest Osmani (memos
Osmani), stellte in seiner Beschwerdeschrift sowie mit Eingabe vom
7. Dezember 2007 ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Das
Gesuch wurde mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2008 ab-
gewiesen, soweit es nicht bereits gegenstandslos war.
H.
Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2008 und Duplik vom
27. März 2008 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde abzuweisen.
Die schweizerische Invalidenversicherung sei an die Beurteilung aus-
ländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte
nicht gebunden. Diese Beurteilungen unterlägen daher der freien
Würdigung durch die Organe der schweizerischen Invalidenver-
sicherung bzw. der Gerichte. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens
sei der relevante Sachverhalt mehrfach dem RAD Rhone unterbreitet
worden, so dass sich der beurteilende Arzt ein deutliches Bild der
vorgetragenen Leiden habe bilden können. Die Vorbringen des Be-
schwerdeführers beinhalteten keine neuen medizinischen Sachver-
haltselemente, so dass an der im angefochtenen Entscheid erfolgten
Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit festzuhalten sei. Zudem sei anzu-
merken, dass die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit nach
schweizerischem Recht lediglich unter dem Gesichtswinkel des in Be-
tracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkts zu prüfen sei. Für
die Invaliditätsbemessung sei deshalb nicht darauf abzustellen, ob
jemand unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt
werden könne.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, mit Hinweisen).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG
und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über
die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver-
fügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit dieses
Gesetz nichts anderes bestimmt. Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG
findet es keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden-
versicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28 bis 70 IVG) anwendbar, soweit
das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren Mitte März
2009 auf die Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich
neu zusammen aus den Richtern Francesco Brentani und Stephan
Breitenmoser der Abteilung II sowie Stefan Mesmer der Abteilung III.
1.4 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde-
legitimiert ist. Sein Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche
Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Da die Beschwerde im
Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1
VwVG) eingereicht wurde, ist auf sie einzutreten.
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2.
Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben
zunächst die Bestimmungen des Abkommens vom 8. Juni 1962
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung
(SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen
Jugoslawiens anwendbar (vgl. BGE 126 V 198 E. 2b, BGE 122 V 381
E. 1 mit Hinweisen). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit Nachfolge-
staaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien,
Mazedonien), nicht aber mit Serbien und Kosovo, neue Abkommen
über soziale Sicherheit abgeschlossen. Mit dem Kosovo wird das
Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien seit dem 1. April 2010
nicht mehr weitergeführt. Für den Beschwerdeführer als Bürger des
Kosovo findet demnach das schweizerisch-jugoslawische Sozialver-
sicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 insoweit Anwendung, als
Sachverhalte zu beurteilen sind, die sich vor dem 1. April 2010 er-
eignet haben (vgl. E. 3 hiernach). Nach Art. 2 dieses Abkommens
stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten
und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu
welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invaliden-
versicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt
ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des An-
spruchs auf eine schweizerische Invalidenrente sowie der anwend-
baren Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2 des Abkommens auf-
gestellten Grundsatz der Gleichstellung abweichen, finden sich weder
im Abkommen selbst noch in den seitherigen schweizerisch-jugo-
slawischen Vereinbarungen. Demnach bestimmt sich vorliegend der
Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der schweizerischen
Invalidenversicherung ausschliesslich nach dem innerstaatlichen
schweizerischen Recht, insbesondere nach dem ATSG, dem IVG
sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar
1961 (IVV, SR 831.210).
3.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
materiellrechtlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestands Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein allfälliger
Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund
der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu
prüfen (pro rata temporis; vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1).
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3.1 Für das vorliegende Verfahren ist deshalb das am 1. Januar 2003
in Kraft getretene ATSG anwendbar. Die darin enthaltenen
Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der
Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode entsprechen
ohnehin den bisherigen, von der Rechtsprechung dazu entwickelten
Begriffen in der Invalidenversicherung. Demzufolge beanspruchen die
diesbezüglich schon herausgebildeten Grundsätze auch unter der
Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung (vgl. BGE 130 V 343 E. 2-3.6).
Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung über
die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201) ist
sodann auf die jeweilige Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision) abzustellen.
3.2 Bestimmungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006
sowie der IVV und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision,
AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008), die
nach dem Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids in Kraft
getreten sind, sind hingegen nicht anwendbar. Im Folgenden wird
deshalb jeweils auf die ab 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültigen Be-
stimmungen des IVG und der IVV abgestellt (AS 2003 3837, 3859).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG; Art. 4,
28, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens während eines
vollen Jahres Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
versicherung geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese zwei Be-
dingungen müssen kumulativ erfüllt sein. Fehlt auch nur eine, so ent-
steht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist. Der Be-
schwerdeführer hat von 1977 bis 1986 Beiträge an die schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet, so dass
er die gesetzliche Mindestbeitragsdauer erfüllt. Zu prüfen bleibt, ob er
im Sinne des Gesetzes in rentenbegründendem Ausmass invalid ge-
worden ist.
4.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung er-
forderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Erwerbs-
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unfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen
oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Be-
handlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden aus-
geglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die
durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen
Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen
Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer
Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.2 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Renten-
abstufungen gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG geben bei einem Invaliditäts-
grad von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente,
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60% Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%
Anspruch auf eine ganze Rente. Viertelsrenten werden allerdings ge-
mäss Art. 28 Abs. 1ter IVG nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren
gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 13 ATSG in der Schweiz
haben. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts (EVG, heute Bundesgericht) stellt Art. 28 Abs. 1ter
IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere
Anspruchsvoraussetzung dar (vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Seit Inkraft-
treten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-
zügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) können indessen Angehörige von
EU-Staaten sowie dort lebende Schweizer Bürgerinnen und Bürger
ebenfalls eine Viertelsrente beanspruchen.
4.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht
ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsschaden verursachte Un-
fähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen.
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4.4 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bis-
herigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter ge-
halten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und
zumutbar erscheint (vgl. BGE 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am beratenden Arzt einer
IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine
verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese
sog. Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(sog. leidensangepasste Verweisungstätigkeit; vgl. ZAK 1986, S. 204
f.). Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer
und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der
Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzu-
grenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleich-
gewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen;
andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur
her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen
Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person
die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und
ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag
(vgl. BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991, S. 320 E. 3b). Für die Invalidi-
tätsbemessung ist damit nicht darauf abzustellen, ob eine invalide
Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt
werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren
Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (vgl.
AHI 1998, S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von
Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die
zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass
sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie
nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnitt-
lichen Arbeitgebers möglich wäre (vgl. SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204
E. 3c; ZAK 1989, S. 322 E. 4.)
5.
Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, in
welchem Ausmass der Beschwerdeführer nach diesen Grundsätzen in
dem für die Bemessung des Rentenanspruchs massgeblichen Zeit-
raum arbeitsunfähig war. Die Vorinstanz ging im angefochtenen Ein-
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spracheentscheid davon aus, dass der Grad der Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers in der von ihm bisher ausgeübten Tätigkeit 70%
betrage. In einer angepassten Tätigkeit sei er jedoch zu 100% arbeits-
fähig. Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Ansicht, er sei in
einem Ausmass arbeitsunfähig, das geeignet sei, einen Anspruch auf
Invalidenrente zu begründen. Er rügt, die Vorinstanz habe zu einseitig
auf den Schlussbericht des RAD Rhone abgestellt und die übrigen
Beweismittel zu wenig gewürdigt. Wegen seines Gesundheitszustands,
seiner geringen Ausbildung und seines Alters habe er keine Möglich-
keit, sich in das Berufsleben zu integrieren. Auch hätten seine Be-
schwerden zugenommen.
5.1 Das Gericht darf eine Tatsache grundsätzlich dann als bewiesen
annehmen, wenn es sich von deren Vorhandensein derart überzeugt
hat, dass das Gegenteil als unwahrscheinlich erscheint (vgl. PATRICK L.
KRAUSKOPF / KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann / Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 12
N 9). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu
fällen, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Be-
weisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver-
haltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehens-
abläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 353 E. 5b,
125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vor-
zunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei
pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter
Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es
könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Er-
gebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise
zu verzichten (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. Ueli Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212,
Rz 450; vgl. auch BGE 122 II 464 E. 4a, 122 III 219 E. 3c, mit Hin-
weisen).
5.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V
193 E. 2, 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen). Das Bundesrecht
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schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind.
Für das gesamte Verwaltungsverfahren und für die Beschwerde-
verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach sind
die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, um-
fassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren
bedeutet dies, dass alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie
stammen, objektiv zu prüfen sind und danach zu entscheiden ist, ob
die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des
streitigen Rechtsanspruchs gestatten.
5.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, sind die Ent-
scheidbehörden auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und ge-
gebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben.
Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und
bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist.
Des Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage
für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der ver-
sicherten Person noch zugemutet werden können (vgl. BGE 125 V 25
E. 4, 115 V 133 E. 2; Rechtsprechung und Verwaltungspraxis in den
Bereichen AHV, IV etc., AHI-Praxis 2002, S. 62 E. 4b/cc). Aufgabe des
medizinischen Dienstes ist es, zu Handen der Verwaltung den
medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu würdigen.
Dazu gehört auch, bei sich widersprechenden medizinischen Akten
eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die
andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung
vorzunehmen ist. Diesen Berichten kann nicht jegliche Aussen- oder
Beweiswirkung abgesprochen werden. Vielmehr sind sie entscheid-
relevante Aktenstücke (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C 341/2007
vom 16. November 2007 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen; I 143/07 vom
14. September 2007 E. 3.3). Zu berücksichtigen ist ferner die Recht-
sprechung, wonach Auskünfte der behandelnden Ärzte wegen ihrer
auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit an-
gemessenem Vorbehalt zu würdigen sind (vgl. BGE 125 V 353
E. 3b/cc).
5.4 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die vorgebrachten Beschwerden be-
rücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden
ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der
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medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der
Expertinnen und Experten begründet sind. Bestehen Zweifel an der
Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, sind
ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Dabei hat das Gericht grund-
sätzlich die Wahl, ob es die Sache zur weiteren Beweiserhebung an
die verfügende Instanz zurückweisen oder die erforderlichen
Instruktionen insbesondere durch Anordnung eines Gerichtsgut-
achtens selber vornehmen will (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a, mit Hin-
weisen; AHI 2001, S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332, S. 193
E. 2a/bb und 1998 Nr. U 313, S. 475 E. 2a).
5.5 Sämtliche in den Akten enthaltenen medizinischen Dokumente
kommen, was die Diagnose der Erkrankungen des Beschwerdeführers
betrifft, im Wesentlichen zu gleichen Ergebnissen, welche vom Be-
schwerdeführer zudem nicht beanstandet werden. Der Beschwerde-
führer leidet demnach insbesondere unter chronisch obstruktiver
Lungenerkrankung (COPD) zweiten bis dritten Grades, Diabetes
mellitus vom Typ 2, Adipositas, Hypertonie und einer Depression.
Unterschiedlich beurteilt werden von Seiten der Gutachter indessen
die Auswirkungen der festgestellten Beeinträchtigungen auf die Er-
werbsfähigkeit. Während in den beiden Schlussberichten des RAD
Rhone vom 25. September 2007 und 28. Februar 2006 die Arbeitsun-
fähigkeit des Beschwerdeführers in der bisherigen Tätigkeit mit 70%
und in einer angepassten Tätigkeit mit 0% angegeben wird, kommt der
vom behandelnden Arzt Dr. B._______ ausgefüllte Fragebogen vom
13. Mai 2004 zum Ergebnis, der Beschwerdeführer sei zu 85%
arbeitsunfähig. Im Arztbericht von Dr. C._______ vom
1. September 2005 heisst es, der Beschwerdeführer sei nicht in der
Lage, schwere körperliche Tätigkeiten auszuführen. Zum gleichen Er-
gebnis kommt der Arztbericht von Dr. E._______ vom
12. September 2005. Im Arztbericht von Dr. D._______ vom
8. September 2005 wird dem Beschwerdeführer eine weitgehende
Arbeitsunfähigkeit bescheinigt.
5.6 Die Vorinstanz macht in der angefochtenen Verfügung selbst keine
Ausführungen zum Umfang der Arbeitsfähigkeit des Beschwerde-
führers und verweist insofern vollumfänglich auf die Berichte des RAD
Rhone. Der Schlussbericht des RAD Rhone vom 28. Februar 2006
führt in einer Beilage einige Beispiele für angepasste Tätigkeiten auf,
die dem Beschwerdeführer zumutbar seien. Die festgestellte Arbeits-
unfähigkeit von 70% bzw. 0% wird jedoch nicht weiter begründet. Es
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fehlt eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie sich die vor-
gebrachten Erkrankungen auf seine Arbeitsfähigkeit in einer leidens-
angepassten Tätigkeit im Einzelnen auswirkt. Zudem nehmen die Be-
richte weder Bezug auf die in den Akten enthaltenen Arztberichte,
noch setzen sie sich mit diesen inhaltlich auseinander. Obwohl die
Arztberichte, was den Grad der Arbeitsfähigkeit des Beschwerde-
führers betrifft, teilweise erheblich voneinander abweichen (s.o.,
E. 5.5), hat weder die Vorinstanz, noch der RAD Rhone in nach-
vollziehbarer Weise dargelegt, welcher der unterschiedlichen ärzt-
lichen Einschätzungen sie folgt und welche Gründe ihrer Ansicht nach
dafür sprechen. Es fehlt insgesamt an einer ausreichenden Würdigung
der entscheidungsrelevanten Sachverhaltselemente durch die Vor-
instanz bzw. den RAD Rhone. Somit ist es für das Bundesver-
waltungsgericht nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zur Fest-
stellung gekommen ist, der Beschwerdeführer sei in Verweisungs-
tätigkeiten vollumfänglich arbeitsfähig.
5.7 Hinzu kommt, dass die in den Akten enthaltenen Arztberichte,
zumindest bei isolierter Betrachtung, kaum den eingangs be-
schriebenen Anforderungen an einen umfassenden ärztlichen Bericht
(s.o., E. 5.4) genügen und daher nur beschränkt beweisaussagekräftig
sind. Der Grad der vermuteten Arbeitsunfähigkeit wird einzig in dem
von Dr. B._______ ausgefüllten Fragebogen konkret beziffert. Diese
Einstufung wird jedoch nicht genauer begründet. Die übrigen Gut-
achten enthalten weder konkrete Angaben zum Grad der Arbeitsun-
fähigkeit noch zu den Auswirkungen der diagnostizierten Beschwerden
auf die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit. Vielmehr
beschränken sie sich auf die Feststellung, der Beschwerdeführer sei in
seiner Arbeitsfähigkeit stark eingeschränkt bzw. er könne keine
schweren körperlichen oder nur leichte Tätigkeiten ausführen. Es kann
im vorliegenden Fall nach Lage der Akten zwar nicht ausgeschlossen
werden, dass sich die Annahme, der Beschwerdeführer sei arbeits-
fähig, auf eine Gesamtschau aller in den Akten enthaltener Arzt -
berichte stützen lässt und in der Folge eine erneute medizinische
Untersuchung des Beschwerdeführers unterbleiben kann. Eine solche
Gesamtwürdigung ist indessen im vorliegenden Fall weder durch die
Vorinstanz noch durch den RAD Rhone erfolgt (s.o., E. 5.5).
5.8 Dem Bundesverwaltungsgericht ist es bei dieser Sachlage nicht
möglich, sich über die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in
Verweisungstätigkeiten ein hinreichendes Bild zu machen. Die Sache
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ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einen neuen
Einspracheentscheid erlasse. Sie wird dabei sämtliche in den Akten
enthaltenen ärztlichen Dokumente einer Gesamtwürdigung zu unter-
ziehen und im einzelnen darzulegen haben, in welchem Umfang sie
den Beschwerdeführer für arbeitsfähig hält. Weitere ärztliche Gut-
achten hat sie nur dann einzuholen, wenn die Würdigung der bereits
vorhandenen Arztberichte zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.
6.
Die Beschwerde ist somit im Sinne der vorstehenden Erwägungen
gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
7.
Verfahrenskosten werden nicht erhoben, da es vorliegend um die Be-
willigung bzw. Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, und
gemäss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden und nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts für hängige Beschwerden gegen IV-Ein-
spracheentscheide auch weiterhin anwendbaren Bestimmungen das
Verfahren kostenfrei ist (Art. 69 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 85bis
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver-
sicherung [AHVG, SR 831.10]).
8.
Die Rechtsmittelinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer
ist im vorliegenden Verfahren durch Ernest Osmani vertreten (nicht-
anwaltliche berufsmässige Vertretung; Art. 10 Abs. 2 VGKE). Ihm ist
daher eine Parteientschädigung für die ihm entstandenen notwendigen
Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote ein-
gereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzu-
setzen (Art. 14 Abs. 2 S. 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 600.- (inkl. Auslagen) erscheint als angemessen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einspracheentscheid vom
9. Oktober 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurück-
gewiesen, damit diese im Sinne der Erwägung 5.8 erneut über den
Leistungsanspruch verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 600.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]);
- Bundesamt für Sozialversicherungen.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Michael Barnikol
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
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