C-7498/2008 - Abteilung III - Tarife der Leistungserbringer - Tariffestsetzungsbegehren; Beschluss des Regierung...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-7498/2008


U r t e i l v o m 3 1 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Daniel Golta.



Parteien

santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer,
handelnd durch die Geschäftsstelle santésuisse Basel,
und diese vertreten durch Advokat lic. iur. René Brigger,
Beschwerdeführerin,



gegen


A._______, Institut B,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ueli Kieser,
Beschwerdegegner,

Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft,
Vorinstanz.

Gegenstand

Tariffestsetzungsbegehren; Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Basel-Landschaft vom 21. Oktober 2008
(Nichteintreten).
C-7498/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 1. September 1997 schlossen der Schweizerische Physiothera-
peutenverband (SPV; später fisio; heute und nachfolgend: physioswiss)
einerseits und das Konkordat Schweizerischer Krankenversicherer (heu-
te: santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer [im Folgenden: santé-
suisse bzw. Beschwerdeführerin]), die Medizinaltarif-Kommission UVG
(MTK), die Invalidenversicherung (IV), vertreten durch das Bundesamt für
Sozialversicherung (BSV), und das Bundesamt für Militärversicherung
(BAMV) andererseits einen Tarifvertrag (im Folgenden: nationaler Physio-
therapievertrag). Darin regelten sie die Abgeltung von physiotherapeuti-
schen Leistungen an Versicherte, insbesondere nach Art. 43 des Bun-
desgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG,
SR 832.10) (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens act. 15.1). Dieser Ver-
trag wurde vom Bundesrat am 1. Juli 1998 mit Wirkung ab 1. Januar 1998
genehmigt (act. 15.2; vgl. auch RKUV 5/2001 S. 456 ff. [KV 185] und Ur-
teil des Bundesgerichts 9C_413/2009 vom 27. Januar 2010, publiziert in
SVR 2007 als KV Nr. 8). Für jene Physiotherapeutinnen und -therapeuten
sowie jene Krankenversicherer, die dem Vertrag nicht beiträten, setzte
der Bundesrat den Anhang 1 des Tarifvertrages als gesamtschweizerisch
einheitliche (Einzelleistungs-)Tarifstruktur nach Art. 43 Abs. 5 des Bun-
desgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG,
SR 832.10) fest (vgl. act. 15.2; RKUV 5/2001 S. 456 ff. [KVG 185]).
A.b Am 5. Juni 2002 schlossen santésuisse und die Verbindung der
Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) den Rahmenvertrag TARMED, mit
welchem eine neue, gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur für
ambulant erbrachte ärztliche Leistungen geschaffen wurde, die sowohl im
Bereich der obligatorischen Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung als
auch in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Anwendung
kommen sollte. Der Bundesrat genehmigte den Rahmenvertrag TARMED
am 30. September 2002 in der Version 1.1 und gab den Kantonsregie-
rungen sowie den Tarifpartnern gleichzeitig Empfehlungen zur Umsetzung
des Rahmenvertrags. Im Bereich der sozialen Krankenversicherung trat
die neue Einzelleistungstarifstruktur am 1. Januar 2004 in Kraft. TARMED
ersetzt den schweizerischen Spitalleistungskatalog (SLK) und die bis an-
hin auf kantonaler Ebene vereinbarten Arzttarife.
A.c Am 6. November 2003 schlossen santésuisse und FMH einen "Tarif-
vertrag für Paramedizinische Leistungen in der Arztpraxis" (act. 15.3; im
C-7498/2008
Seite 3
Folgenden: nationaler Paramedizinvertrag). Darin regelten sie die Abgel-
tung der von Ärzten oder von in ihrer Praxis angestellten Fachpersonen
erbrachten paramedizinischen Leistungen (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Vertra-
ges). Der Vertrag trat am 1. Januar 2004 in Kraft und war bis zum 31. De-
zember 2005 befristet (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 9 des Vertrages). Mit
Schreiben vom 20. Juni 2006 erklärte das Bundesamt für Gesundheit
(BAG) gegenüber santésuisse, dass eine Genehmigung dieses Tarifver-
trags durch den Bundesrat nicht angezeigt sei, da der Vertrag bis Ende
2005 befristet gewesen und danach nicht mehr anwendbar sei (vgl.
act. 15.4).
A.d Der zwischen santésuisse und einzelnen im Kanton Basel-
Landschaft praktizierenden Ärztinnen und Ärzten geschlossene Tarifver-
trag vom 6. Dezember 2006 betreffend paramedizinische Leistungen in
der Arztpraxis regelt die Abgeltung der paramedizinischen Leistungen,
welche von nichtärztlichen, in einer Arztpraxis angestellten, paramedizini-
schen Fachpersonen erbracht werden (act. 14.1). Der Vertrag (im Fol-
genden: individualisierter Paramedizinvertrag BL) wurde vom Regie-
rungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss Nr. 1352 vom 29.
August 2006 – in Bezug auf Leistungserbringer im Kanton Basel-
Landschaft, welche den Vertrag abgeschlossen haben oder einen gleich-
lautenden Vertrag mit santésuisse abschliessen würden – genehmigt (vgl.
act. 14.7).
B.
B.a Am 14. Juli 2007 stellte santésuisse beim Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) folgen-
de Rechtsbegehren:
1. Der Taxpunktwert für Physiotherapie-Leistungen, die in der Praxis
des Gesuchsgegners [Dr. med. A._______, im Folgenden auch: Be-
schwerdegegner] von dort angestellten, diplomierten Physiothera-
peuten gemäss Art. 47 KVV erbracht werden, sei gestützt auf Art. 47
Abs. 1 KVG rückwirkend ab 1.1.2006 auf maximal CHF 0.85 festzu-
setzen.
2. Es sei festzulegen, dass dieser Tarif rückwirkend ab 1.1.2006 für
sämtliche Ärztinnen und Ärzte im Kanton Basel-Landschaft, welche
zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung physiothe-
rapeutische Leistungen durch angestellte Therapeuten gemäss
Art. 47 KVV erbringen lassen, Geltung hat.
C-7498/2008
Seite 4
3. Für die Dauer des Verfahrens sei für die paramedizinischen Leistun-
gen in der Arztpraxis von Dr. med. A._______ ein provisorischer
Taxpunktwert von maximal CHF 0.85 festzulegen.
4. Dem Tariffestsetzungsentscheid des Regierungsrates sei beizufü-
gen, dass einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
entzogen wird.
Santésuisse führte dazu unter anderem Folgendes aus: Die Ärztinnen
und Ärzte im Kanton BL, welche gemäss Kenntnis von santésuisse Phy-
siotherapeutinnen bzw. Physiotherapeuten beschäftigten, deren Leistun-
gen sie zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP)
und damit einen relevanten Umsatz (d.h. über Fr. 10'000.- pro Jahr) er-
reichten, seien dem vom Regierungsrat genehmigten individualisierten
Paramedizinvertrag BL beigetreten oder hätten diese Dienstleistung ein-
gestellt. Unter Berücksichtigung dieser Parameter bestehe einzig gegen-
über Dr. A._______ (nachfolgend: Dr. A._______ bzw. Beschwerdegeg-
ner) seit dem 1. Januar 2006 betreffend die besagten Leistungen ein ver-
trags- und damit tarifloser Zustand.
B.b Mit Beschluss Nr. 1415 vom 21. Oktober 2008 trat der Regierungsrat
auf das Tariffestsetzungsbegehren von santésuisse nicht ein (act. 1.1; im
Folgenden: angefochtener Regierungsratsbeschluss bzw. RRB). Er be-
gründete dies im Wesentlichen damit, dass gemäss Art. 47 KVG die Kan-
tonsregierung einen Tarif (nur) festsetze, wenn zwischen den Leistungs-
erbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande komme, also wenn
ein vertragsloser Zustand bestehe. Vorliegend bestehe allerdings kein
vertragsloser Zustand. Denn der TARMED stelle eine Tarifstruktur zur
Verfügung, welche es erlaube, Leistungen zu Lasten der Krankenversi-
cherung abzurechnen, die in der Arztpraxis von angestellten Personen
unter Aufsicht des Arztes erbracht werden. Insoweit für paramedizinische
Leistungen keine konkreten Tarifpositionen existierten, sei nicht von ei-
nem tariflosen Zustand, sondern von einer Lücke im Tarifsystem auszu-
gehen, welche nicht mit einer Tariffestsetzung durch die Kantonsregie-
rung zu füllen sei, sondern durch eine Anpassung des Tarifsystems durch
die zuständigen Gremien der Tarifpartner mit anschliessender Genehmi-
gung durch den Bundesrat.
C.
C.a Gegen diesen Beschluss erhob santésuisse am 24. November 2008
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgenden
Rechtsbegehren:
C-7498/2008
Seite 5
1. Es sei der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-
Landschaft vom 21.10.2008 (Nichteintreten) aufzuheben und der
Taxpunktwert für Physiotherapie-Leistungen, die in der Arztpraxis
des Beschwerdegegners von dort angestellten, diplomierten Physio-
therapeuten gemäss Art. 47 KVV erbracht werden, sei gestützt auf
Art. 47 Abs. 1 KVG rückwirkend ab 1.1.2006 auf maximal CHF 0.85
festzusetzen, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei festzulegen, dass dieser Tarif rückwirkend ab 1.1.2006 für
sämtliche Ärztinnen und Ärzte im Kanton Basel-Landschaft, welche
zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung physiothe-
rapeutische Leistungen durch angestellte Therapeuten gemäss
Art. 47 KVV erbringen lassen, Geltung hat.
3. Die Vorinstanz/Beschwerdegegner resp. der Beschwerdegegner ha-
ben die Verfahrenskosten zu tragen und die Beschwerdeführerin sei
angemessen zu entschädigen.
Zur Begründung führte santésuisse im Wesentlichen aus, dass ein Tarif
hoheitlich festzusetzen sei, da kein vereinbarter Tarif für die umstrittenen
Leistungen bestehe. Insbesondere seien weder TARMED noch der natio-
nale Physiotherapievertrag anwendbar und sei Dr. A._______ dem indivi-
dualisierten Paramedizin-Vertrag BL nicht beigetreten.
C.b Am 16. Dezember 2008 zahlte santésuisse den ihr vom Bundesver-
waltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2000.-
(act. 2, 5).
C.c Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 (act. 9) beantragte der
Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge und verwies zur Begründung auf den angefochtenen
Entscheid. Ergänzend erklärte er, dass er auf das Tariffestsetzungsbe-
gehren von santésuisse sowohl in Bezug auf Dr. A._______ als auch in
Bezug auf alle Ärztinnen und Ärzte, welche paramedizinische Leistungen
im Kanton Basel-Landschaft erbrächten, nicht eingetreten sei.
C.d In seiner Beschwerdeantwort vom 2. März 2009 (act. 10) beantragte
Dr. A._______ die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten von santésuisse. Er begründete dies insbe-
sondere damit, dass kein tarifloser Zustand bestehe, da die vorliegend
fraglichen Leistungen in den Geltungs- und Regelungsbereich von TAR-
MED fielen. Dieser benenne zwar nicht alle Leistungen direkt und aus-
drücklich. Soweit es sich um bestimmte Leistungen in einer Arztpraxis
handle, die im TARMED nicht einer ausdrücklich formulierten Tarifposition
C-7498/2008
Seite 6
zugeordnet werden, könne und müsse der anwendbare Satz unter Rück-
griff auf Analogiepositionen geschlossen werden. Da kein vertragsloser
Zustand vorliege, sei die Vorinstanz formell nicht für eine Tariffestsetzung
zuständig und zu Recht auf das Tariffestsetzungsbegehren von santésu-
isse nicht eingetreten.
C.e Am 16. Juni 2009 liess der Regierungsrat dem Bundesverwaltungs-
gericht auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts weitere Doku-
mente zukommen (act. 14, 14.1 ff.).
C.f Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts hin machte santé-
suisse mit Eingabe vom 17. Juni 2009 ergänzende Ausführungen und
reichte diverse Dokumente zu den Akten (act. 12, 15, 15.1 ff.).
C.g Vom Bundesverwaltungsgericht darum ersucht, gab das BAG am
17. Juni 2009 eine erste Stellungnahme ab (act. 17; im Folgenden: 1.
BAG-Stellungnahme) und beantragte die Abweisung der Beschwerde und
die Gutheissung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids. Es be-
gründete dies im Wesentlichen damit, dass ein Arzt Leistungen eines an-
gestellten Physiotherapeuten grundsätzlich nicht zu Lasten der OKP ver-
gütet erhalte.
C.h Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts hin reichte das BAG
am 11. August 2009 eine zweite Stellungnahme mit ergänzenden Ausfüh-
rungen ein (act. 19; im Folgenden: 2. BAG-Stellungnahme).
C.i Mit Stellungnahme vom 28. September 2009 beantragte Dr.
A._______ die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (act. 21).
C.j Am 28. September 2009 reichte santésuisse eine weitere Stellung-
nahme ein (act. 22).
C.k Mit Schreiben vom 28. September 2009 erklärte der Regierungsrat,
dass er auf eine Stellungnahme zu den verschiedenen Eingaben der üb-
rigen Verfahrensbeteiligten und des BAG verzichte (act. 23).
C.l Am 22. Oktober 2009 und 2. November 2009 nahmen Dr. A._______
respektive santésuisse noch einmal Stellung (act. 25 f.).
C.m Am 16. November 2009 schloss das Bundesverwaltungsgericht den
Schriftenwechsel (act. 27).
C-7498/2008
Seite 7
D.
Auf weitere Vorbringen der Beteiligten und auf die eingereichten Akten
wird, soweit entscheidrelevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Über-
gangsbestimmungen. Entsprechend beurteilt sich die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts vorliegend nach den aktuellen verfahrens-
rechtlichen Bestimmungen. Insbesondere ist daher der am 1. Januar
2009 in Kraft getretene Art. 53 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994
über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10; Änderung vom 21. De-
zember 2007 [Spitalfinanzierung, AS 2008 2049]), welcher das Verfahren
betreffend die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht im Kran-
kenversicherungsbereich neu regelt, im vorliegenden Verfahren anwend-
bar, obwohl der angefochtene Beschluss vor der Rechtsänderung ergan-
gen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-623/2009 E. 2.1).
1.2 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregie-
rungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Im vorliegenden Fall bil-
det zwar nicht die Festsetzung eines Tarifs Gegenstand der Beschwerde;
gerügt wird das Nichteintreten auf ein Gesuch um Tariffestsetzung nach
Art. 47 Abs. 1 KVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist auch zur Beurtei-
lung der Beschwerde gegen das Nichteintreten auf ein Gesuch zuständig,
dessen Erledigung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
kann, denn bei der Anfechtung eines Prozessentscheides richtet sich die
sachliche Zuständigkeit nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses
nach dem Recht, das für den eigentlichen Streitgegenstand bestimmend
ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 87).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
C-7498/2008
Seite 8
SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem Bun-
desgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021).
2.
2.1 Santésuisse nahm als Gesuchstellerin am vorinstanzlichen Tariffest-
setzungsverfahren teil, ist als Adressatin durch den angefochtenen Regie-
rungsratsbeschluss besonders berührt und hat insoweit an dessen Auf-
hebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 VwVG).
Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2.2 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht und
der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden ist (Art. 50 und 52
VwVG, Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist grundsätzlich darauf einzutreten – unter
Vorbehalt eines allfälligen Nichteintretens in Bezug auf einzelne Rechts-
begehren (vgl. unten E. 3).
2.3 Dr. A._______ war als Gegner des Tariffestsetzungsbegehrens am
Verfahren vor der Vorinstanz beteiligt. Die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung könnte in den Bestand seiner Rechte und Pflichten eingreifen,
indem in diesem Fall vorinstanzlich neu über die Festsetzung des auf ihn
anwendbaren strittigen Tarifs zu befinden wäre. Dr. A._______, der sich
mit einem Antrag ab Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen am Verfahren beteiligt hat, ist somit als Partei im Sinn
von Art. 6 VwVG zu behandeln (vgl. zur Parteistellung ISABELLE HÄNER,
in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.
Gallen 2008 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 6 Rz. 5).
3.
3.1 In Bezug auf die Frage, inwiefern auf die einzelnen Rechtsbegehren
von santésuisse einzutreten ist, ist Folgendes festzuhalten:
Der Regierungsratsbeschluss enthält in seinen Erwägungen folgende
Ausführungen:
"Zusammenfassend ergibt sich, dass auf das Gesuch von santésuisse um
Festsetzung eines Tarifs für physiotherapeutische Leistungen in der Arztpra-
xis von Dr. med. A._______ resp. in allen Arztpraxen im Kanton Basel-
Landschaft, welche derartige Leistungen zu Lasten der Krankenversicherung
erbringen, nicht einzutreten ist. Die Anträge der Gesuchstellerin betreffend
C-7498/2008
Seite 9
vorsorgliche Massnahmen und Entzug der aufschiebenden Wirkung werden
damit gegenstandslos."
In seinem Dispositiv sieht er jedoch – davon abweichend – Rechtsfolgen
nur für Dr. med. A._______ vor, nicht jedoch für die in den Erwägungen
erwähnten Ärztinnen und Ärzte, die entsprechende paramedizinische
Leistungen im Kanton Basel-Landschaft erbringen:
"Auf das Tariffestsetzungsbegehren von santésuisse betreffend paramedizi-
nische Leistungen in der Arztpraxis von Dr. med. A._______ wird nicht ein-
getreten."
3.2 Grundsätzlich ist für die Rechtskraftwirkung das Dispositiv des vor-
instanzlichen Urteils massgebend, doch ist zu dessen Verständnis auch
die Begründung beizuziehen (vgl. BGE 110 II 44 E. 5, BGE 84 II 134 E. 2,
je m.w.H.). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil
überhaupt zum Dispositiv oder zur Begründung gehört, kann ausserdem
nicht ohne Weiteres auf die textliche Gestaltung der Verfügung abgestellt
werden. Vielmehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in
Art. 5 VwVG die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im Einzelfall zum
Gegenstand hat: a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von
Rechten oder Pflichten; b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbeste-
hens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren.
Trifft dies zu, so ist der Dispositivcharakter zu bejahen (vgl. BGE 115 V
416 E. 3.b.aa m.w.H.).
3.3 Vorliegend ist einerseits festzuhalten, dass das regierungsrätliche
Beschlussdispositiv – trotz weitergehendem Antrag der Beschwerdeführe-
rin – einzig für das Tariffestsetzungsbegehren betreffend Dr. A._______
eine rechtliche Regelung enthält. Anderseits ist festzustellen, dass die der
Tariffestsetzung vorausgegangenen Tarifverhandlungen zwischen santé-
suisse und Leistungserbringer im Bereich der paramedizinischen Leis-
tungen im Kanton Basel-Landschaft nur mit Dr. A._______ aufgenommen
wurden. Die FMH weist in ihrer Stellungnahme vom 10. September 2007
an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft explizit daraufhin,
dass ein Tarifvertrag zwischen santésuisse und der FMH auf nationaler
Ebene nicht zustande gekommen sei und die Verhandlungen im Kanton
Basel-Landschaft nur Dr. A._______ betroffen hätten (act. 9a Beilage 6
[ad 2 und 8]). Die Beschwerdeführerin ihrerseits weist in ihrem Antrag an
den Regierungsrat daraufhin, alle übrigen betroffenen Ärzte im Kanton
C-7498/2008
Seite 10
Basel-Landschaft seien dem Vertrag beigetreten oder hätten ihre Leis-
tungen eingestellt (act. 9a Beilage 1, Begründung Ziff. 2, 7, 8, 14).
Art. 47 Abs. 1 KVG setzt für die hoheitliche Tariffestsetzung voraus, dass
vorgängig ernsthafte Vertragsverhandlungen (vgl. dazu Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-8011/2009 E. 1.4) zwischen den Versicherern
(vertreten durch santésuisse) und den Leistungserbringern (vorliegend
hätten die FMH und die Ärztegesellschaft Baselland, an welche der regie-
rungsrätliche Beschluss vom 21. Oktober 2008 eröffnet worden ist, in die
Verhandlungen einbezogen werden müssen) durchgeführt worden sind.
Die FMH verneint in ihrer Stellungnahme, dass Vertragsverhandlungen
zwischen ihr und santésuisse auf kantonaler Ebene geführt worden seien;
Gegenteiliges ist den Stellungnahmen der Verfahrensparteien nicht zu
entnehmen. Für die dem Vertrag (noch) nicht beigetretenen Leistungs-
erbringer im Kanton Basel-Landschaft ist demzufolge die Voraussetzung
der vorgängigen Vertragsverhandlungen nicht erfüllt, weshalb der Regie-
rungsrat keine – infolge gescheiterter Vertragsverhandlungen erforderli-
che – hoheitliche Tariffestsetzung für diese Leistungserbringer vornehmen
durfte.
In Anbetracht dessen ist auf die Beschwerde von santésuisse, soweit die
Tariffestsetzung für die Ärztinnen und Ärzte, die entsprechende parame-
dizinische Leistungen im Kanton Basel-Landschaft erbringen, beantragt
wurde, nicht einzutreten.
3.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass aus dem ma-
teriellen Dispositiv des angefochtenen RRB nicht klar hervorgeht, ob ein
Entscheid betreffend die paramedizinischen oder (nur) die physiothera-
peutischen Leistungen in der Arztpraxis des Beschwerdegegners gefällt
wurde. Diese Frage braucht vorliegend allerdings nicht beantwortet zu
werden, da die Beschwerde (lediglich) eine Tariffestsetzung für physiothe-
rapeutische Leistungen verlangt.
3.5 Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen einen vorinstanzlichen
Nichteintretensentscheid. Das Gericht hat daher nur zu prüfen, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Tariffestsetzungsbegehren von santésuisse
nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf die in der Beschwerde gestellten
materiellen Anträge nicht eingetreten werden (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1
mit Hinweis, BGE 118 V E. 2). Soweit santésuisse die Festsetzung eines
Taxpunktwerts für die umstrittenen Physiotherapieleistungen in der Arzt-
C-7498/2008
Seite 11
praxis des Beschwerdegegners beantragt, ist daher auf die Beschwerde
nicht einzutreten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
4.2 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG ist das Bundesverwaltungsgericht gemäss
dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die
Begründung der Begehren der Parteien gebunden. Es kann eine Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-4131/2010 vom 9. September 2011
E. 2.1 und C-2979/2008 vom 1. Dezember 2010 E. 2.2).
4.3 In materiellrechtlicher Hinsicht sind intertemporalrechtlich grundsätz-
lich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329
E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2). Massgebend sind vorliegend somit die am
1. Januar 2006 (Zeitpunkt, ab welchem der umstrittene Tarif gelten soll) in
Kraft stehenden materiellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen,
auf welche im Folgenden – soweit nicht anders vermerkt – Bezug ge-
nommen wird.
5.
5.1 Mittelpunkt des vorliegenden Verfahrens sind die Physiotherapieleis-
tungen (nachfolgend: PT-Leistungen), welche von Physiotherapeutinnen
und -therapeuten erbracht werden, die Angestellte von Dr. A._______
sind (nachfolgend: PT-Personal). Umstritten ist, wie Dr. A._______ diese
Leistungen zu Lasten der OKP abrechnen kann, welche vereinbarte Tarif-
struktur darauf (bereits) Anwendung findet bzw. welcher Tarif (Tarifstruktur
und/oder Tarifwert) hoheitlich festzusetzen ist.
5.2 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt nach Art. 24
KVG die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach Mass-
gabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Sie über-
C-7498/2008
Seite 12
nimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung
einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leis-
tungen umfassen insbesondere die Untersuchungen, Behandlungen und
Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstati-
onär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden von: 1. Ärzten oder
Ärztinnen, 2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 3. Personen, die auf
Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen
erbringen (Art. 25 Abs. 2 KVG). Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelas-
sen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 36–40 erfüllen (Art.
35 Abs. 1 KVG). Solche OKP-Leistungserbringer sind: a. Ärzte und Ärz-
tinnen; (…) e. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes
oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche
Personen beschäftigen; (…) (Art. 35 Abs. 2 KVG). Das KVG kennt für
diese Leistungserbringer kein formelles Zulassungsverfahren, sondern
lediglich eine Prüfungs- und Registrierungspflicht der Krankenversicherer.
Erfüllt der Leistungserbringer die aus- und weiterbildungsbedingten An-
forderungen des KVG, so ist er automatisch nach KVG zugelassen (vgl.
GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht [SBVR] Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Ba-
sel/Genf/München 2007, E. Krankenversicherung [im Folgenden:
EUGSTER, SBVR], Rz. 731).
5.3 Nach Art. 43 Abs. 1 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rech-
nungen nach Tarifen oder Preisen. Gemäss Art. 43 Abs. 4 KVG sind diese
Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserb-
ringern (Tarifvertrag) zu vereinbaren oder werden in den vom Gesetz be-
stimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Parteien eines
Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren
Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer (gemäss
Art. 12 f. KVG) oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag
zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG).
5.4 Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich e contrario, dass nur zu Lasten
der OKP Leistungen erbringen kann, wer diesbezüglich als Leistungserb-
ringer zugelassen ist. Ein Leistungserbringer ohne krankenversicherungs-
rechtliche Zulassung kann grundsätzlich keine Leistungen der OKP aus-
lösen. Er kann keine Tarifverträge abschliessen und es kann für die von
ihm erbrachten Leistungen auch kein OKP-Ersatztarif hoheitlich festge-
C-7498/2008
Seite 13
setzt werden. Er ist nicht tarifvertragsfähig bzw. nicht tariflegitimiert (vgl.
BGG 133 V 579 E. 3.2.m.w.H.; EUGSTER, SBVR, Rz. 707 m.w.H.; GEB-
HARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG] -
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zü-
rich 2010 [nachfolgend: KVG-Kommentar], Art. 25 Rz. 4 m.w.H.; ALFRED
MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt am Main
1996, S. 63). Dementsprechend kann ein zugelassener Leistungserbrin-
ger nur jene Leistungen zu Lasten der OKP abrechnen, welche von sei-
ner Zulassung erfasst werden. Für Leistungen ausserhalb seiner Zulas-
sung bzw. Leistungen, die über seine Zulassung hinausgehen, ist er
ebenso wenig tariflegitimiert, wie wenn er gar nicht als OKP-
Leistungserbringer zugelassen wäre (vgl. BVGE 2009/23 E. 4.1.2; BGE
133 V 579 E. 3 m.w.H.). Die fehlende Tariflegitimation kann im Übrigen –
entgegen der von santésuisse vertretenen Ansicht – nicht durch den Ab-
schluss eines Tarifvertrages mit OKP-Krankenversicherern begründet
werden. Die vertraglich festgelegten Tarife gelten vielmehr nur unter der
Voraussetzung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwend-
barkeit des Tarifs erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_653/2010
vom 24. November 2010 [publiziert als KV Nr. 6 in SVR 4-5/2011] E. 3.2).
6.
6.1 Vorweg zu prüfen ist somit, ob Dr. A._______ für die von seinem PT-
Personal erbrachten PT-Leistungen zu Lasten der OKP abrechnen kann.
Sollte Dr. A._______ diesbezüglich nicht tariftauglich sein, wäre der Re-
gierungsrat, wenn auch mit einer anderen Begründung, zu Recht auf das
Tariffestsetzungsbegehren von santésuisse nicht eingetreten (vgl. BVGE
2009/23 E. 4.1.2, 4.3).
6.2 Neben den Ärztinnen und Ärzten bezeichnet Art. 35 Abs. 2 KVG ins-
besondere Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes
oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche
Personen beschäftigen, als OKP-Leistungserbringer (Bst. e).
6.3 Diese Auflistung der Leistungserbringer in Art. 35 KVG ist abschlies-
send. Der Bundesrat regelt die Zulassung der Leistungserbringer nach
Artikel 35 Absatz 2 Buchstaben c–g und m (vgl. Art. 38 KVG). Gemäss
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts räumt
Art. 38 KVG dem Verordnungsgeber bewusst einen sehr weiten Ermes-
sensspielraum ein. In der Tat komme darin der klare Wille des Gesetzge-
bers zum Ausdruck, dem Bundesrat die alleinige Kompetenz zur Rege-
lung der Zulassungsbedingungen für die medizinischen Hilfspersonen zu
C-7498/2008
Seite 14
geben (BGE 125 V 284 E. 4.e; EUGSTER, SBVR, Rz. 725 ff.; BRIGITTE
PFIFFNER RAUBER, Das Recht auf Krankheitsbehandlung und Pflege, Zü-
rich/Basel/Genf 2003 [im Folgenden: PFIFFNER RAUBER, a.a.O.], S. 110 f.
m.w.H.; vgl. auch BEATRICE GROSS HAWK, Selbständige nichtärztliche
Medizinalpersonen in der freien Praxis - wie viel Freiheit belässt ihnen
das Krankenversicherungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 450).
6.4 Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz mit dem Erlass der Verord-
nung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV,
SR 832.102) Gebrauch gemacht.
6.4.1 Als OKP-Leistungserbringer zugelassen sind demnach Personen,
die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistun-
gen erbringen, und einen der folgenden Berufe selbständig und auf eige-
ne Rechnung ausüben: a. Physiotherapeut oder Physiotherapeutin;
b. Ergotherapeut oder Ergotherapeutin; c. Pflegefachfrau oder Pflege-
fachmann; d. Logopäde oder Logopädin; e. Ernährungsberater oder Er-
nährungsberaterin (Art. 46 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2
Bst. a Ziff. 3, Art. 35 Abs. 1 Bst. e 1. Halbsatz, Art. 38 KVG; vgl. auch
GROSS HAWK, a.a.O., Rz. 7 f.; TOMAS POLEDNA, 7. Kapitel: Arzt und Kran-
kenversicherung, in: Arztrecht in der Praxis, Moritz W. Kuhn/Tomas Po-
ledna [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf, S. 404 [im Folgenden: POLEDNA, Arzt-
recht]; EUGSTER, SBVR, Rz. 367 f.) Diese Personen müssen nach kanto-
nalem Recht zugelassen sein und die übrigen Zulassungsvoraussetzun-
gen erfüllen, welche in dieser Verordnung festgelegt sind (Art. 46 Abs. 2
KVV).
6.4.2 Als OKP-Leistungserbringer zugelassen sind ausserdem Organisa-
tionen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause und Organisationen der Er-
gotherapie, die je Personen beschäftigen, die auf Anordnung oder im Auf-
trag eines Arztes oder einer Ärztin entsprechende Leistungen erbringen
(vgl. Art. 51 f. KVV, i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. e 2. Halbsatz KVG).
6.5 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat festgestellt, dass die
Bestimmungen der KVV betreffend die Ausübung der paramedizinischen
Berufe den vom Bundesrat in der Botschaft vom 6. November 1991 über
die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93; nachfolgend: Bot-
schaft KVG) zum Ausdruck gebrachten Willen zutreffend wiedergäben
(vgl. BGE 133 V 218 E. 6.3.2). Aus der Botschaft gehe klar hervor, dass
der Bundesrat nur zwei bestimmte Formen der Ausübung der paramedi-
zinischen Berufe vorgesehen habe: (1) die Ausübung des Berufs als un-
C-7498/2008
Seite 15
abhängig Erwerbstätige (nachfolgend: 1. Form) und (2) die Ausübung des
Berufs als Angestellter einer Institution, die selbst unter den vom Bundes-
rat festgesetzten Konditionen zur Leistungserbringung zu Lasten der OKP
zugelassen ist (nachfolgend: 2. Form). Dieses Prinzip habe im Rahmen
der parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass gege-
ben (vgl. BGE 133 V 218 E. 6.3.2; Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG). Eine dritte
Möglichkeit, paramedizinische Leistungen zu Lasten der OKP zu erbrin-
gen, ist dementsprechend im Gesetz nicht vorgesehen. Entgegen der von
Dr. A._______ implizierten Interpretation (vgl. act. 10 S. 6 f.) lässt sich
BGE 133 V 218 insbesondere nicht entnehmen, dass Leistungen, die im
Angestelltenverhältnis zu irgendeinem zugelassenen OKP-
Leistungserbringer erbrachten Leistungen zu Lasten der OKP abgerech-
net werden können.
6.6 Ob das von Dr. A._______ angestellte PT-Personal im Sinne der 1.
Form der paramedizinischen Berufsausübung selbst zu Lasten der OKP
abrechnen könnte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und
fällt somit ausser Betracht. Es sei aber darauf hingewiesen, dass die Ver-
fahrensbeteiligten davon ausgehen, dass das PT-Personal nicht selb-
ständig und auf eigene Rechnung (nachfolgend: freiberuflich) tätig und
daher nicht dazu berechtigt ist, selbst zu Lasten der OKP abzurechnen.
6.7 Dr. A._______ macht allerdings geltend, dass er bzw. seine Arztpraxis
im Sinne der 2. Form der paramedizinischen Berufsausübung als bzw.
wie eine Organisation zu behandeln sei, die PT-Personal anstelle und zur
Leistungsabrechnung zu Lasten der OKP zugelassen sei (vgl. act. 21,
S. 4-8). Indem die gesetzliche Formulierung "Personen, die auf Anord-
nung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen"
sowie von "Organisationen, die solche Personen beschäftigen" spreche,
biete sie Raum für die Tätigkeit einer solchen Person als Angestellte z.B.
eines Spitex-Dienstes, einer Arztpraxis (Physiotherapie, Ernährungsbera-
tung etc.), eines Ambulatoriums, einer Gemeinde usw. Der Gesetzgeber
habe mit dieser Offenheit dem in diesen Bereichen bestehenden Potenzi-
al an Strukturen, Kräften und Erfahrung sowie einer möglichen Weiter-
entwicklung Rechnung tragen wollen. Nur weil bisher keine Organisatio-
nen im Bereich der Ärzteschaft als Leistungserbringerinnen existierten,
könne Dr. A._______ nicht grundsätzlich als Leistungserbringer ausge-
schlossen werden. In Analogie zu Art. 51 f. KVV müsse es für eine Ge-
meinschaftspraxis respektive Praxisgemeinschaft und für einen Arzt mit
Physiotherapie (als Organisationsform) möglich sein, als Leistungserbrin-
ger zugelassen zu werden. Ein anderes Vorgehen würde gegen den
C-7498/2008
Seite 16
Wunsch des Gesetzgebers und verschiedene Verfassungsbestimmungen
(namentlich den Grundsatz der Gleichbehandlung) verstossen. Eine Be-
nachteiligung von Gemeinschaftsstrukturen, wie es das Institut
B._______ darstelle, nach dem formellen Kriterium, wer formell als Ar-
beitgeber auftrete, entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers.
Während der Bundesrat Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu
Hause sowie Organisationen der Ergotherapie mit dem Inkrafttreten der
KVV per 1. Januar 1996 als eigene OKP-Leistungserbringer anerkannt
hat (Art. 51 f. KVV), hat er Organisationen der Physiotherapie erst per
1. August 2009 zugelassen (vgl. Art. 52a KVV, AS 2009 3525). Diese un-
terschiedliche Behandlung erfolgte bewusst (vgl. Änderungen und Kom-
mentar im Wortlaut zur Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Kranken-
versicherung [KVV], BAG 10. Juni 2010, publiziert auf der Webseite des
BAG, > Themen > Krankenversicherung > Aktu-
ell > 2009 [Januar-Juni], S. 6 f. [nachfolgend: Kommentar zur Auslegung
und Umsetzung der KVV], zuletzt besucht am 21. Juni 2012]; vgl. auch
Stellungnahme des Bundesrates vom 22. August 2001 zur Motion von
Nationalrat Guido Zäch betreffend die Zulassung von Organisationen als
Leistungserbringer, publiziert in der Curia Vista Geschäftsdatenbank,
> Curia Vista > Geschäftsnummer 01.3393 [zu-
letzt besucht am 21. Juni 2012]). Da der Gesetzgeber dem Bundesrat die
alleinige Kompetenz zur Regelung der Zulassungsbedingungen für die
medizinischen Hilfspersonen eingeräumt hat (vgl. oben E. 6.3), konnten
vor dem 1. August 2009 "Organisationen der Physiotherapie" weder direkt
aus Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG noch analog aus Art. 51 f. KVV einen An-
spruch auf Zulassung als eigenständige OKP-Leistungserbringer ableiten.
Dementsprechend konnte auch Dr. A._______, wie santésuisse zu Recht
ausführt, am hier massgebenden 1. Januar 2006 nicht als bzw. wie eine
"Organisation der Physiotherapie" als OKP-Leistungserbringer abrech-
nen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob er bzw. seine Praxis
die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen würde, um als "Organisation" in
diesem Sinne zugelassen werden zu können, was von santésuisse
bestritten wird. Bei dieser klaren Rechtslage und nachdem das BAG be-
reits zweimal im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens Stel-
lung genommen hat und den Kommentar zur Auslegung und Umsetzung
der KVV im Internet veröffentlicht hat, erübrigt es sich, dem Antrag von
santésuisse zu folgen und das BAG zum Einreichen der Materialien zum
am 1. August 2009 in Kraft getretenen Art. 52a KVV ("Organisationen der
Physiotherapie") bzw. einer Vernehmlassung zur Ratio dieser Verord-
nungsbestimmung aufzufordern (vgl. act. 26 S. 2).
C-7498/2008
Seite 17
7.
7.1 Dr. A._______ macht zur Hauptsache geltend, dass er die von seinem
PT-Personal erbrachten Leistungen als delegierte ärztliche Leistungen
der OKP in Rechnung stellen dürfe. Er begründet dies zur Hauptsache –
unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (namentlich
BGE 125 V 444, BGE 129 V 167, BGE 133 V 218) – damit, dass insbe-
sondere ein Anspruch auf Übernahme der Kosten von durch Angehörige
der Berufe nach Art. 46 Abs. 1 KVV (als nichtärztliche Medizinalpersonen
im Sinne von Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG) erbrachte Leistungen bestehe,
wenn diese im Angestelltenverhältnis zu einem Leistungserbringer prakti-
zierten, der zu Lasten der OKP zugelassen sei, was auf ihn zutreffe. Die-
se delegierte ärztliche Tätigkeit sei nicht eng zu definieren, zumal das
Bundesgericht festgestellt habe, dass eine ärztliche Praxistätigkeit ohne
die Mitarbeit von angestellten nichtärztlichen Medizinalpersonen (wie
Praxishilfen, Krankenschwestern, Physiotherapeuten, Röntgenassisten-
ten oder Laboranten) kaum mehr möglich. Ausserdem gelte für die von
Ärzten applizierten Heilanwendungen die gesetzliche Vermutung, dass
sie den Voraussetzungen für eine Kostenübernahme durch die OKP ent-
sprächen, weshalb grundsätzlich alle ärztlichen Leistungen durch die
OKP zu vergüten seien.
7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass Dr. A._______ als Arzt grundsätzlich
zur Abrechnung von Leistungen zu Lasten der OKP zugelassen ist.
7.3
7.3.1 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung erbringt der Arzt seine
Leistungen grundsätzlich persönlich. In gewissen Grenzen kann er aber
einen Teil seiner Tätigkeit an angestellte Hilfspersonen delegieren und
deren Leistungen als ärztliche Leistung gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a
Ziff. 1 KVG zu Lasten der OKP abrechnen. Voraussetzung ist, dass diese
Massnahmen unter der direkten Kontrolle des Arztes verrichtet werden,
dass der Arzt bei der Durchführung in persönlichem Kontakt zum Patien-
ten steht und dass er seiner Aufsichtspflicht genügt. Dabei muss er ins-
besondere die Hilfsperson derart beaufsichtigen, dass Gewähr dafür be-
steht, dass er unverzüglich eingreifen oder auf eine angeordnete Mass-
nahme zurückkommen kann. Der Arzt hat nach medizinischen und be-
rufsethischen Gesichtspunkten zu entscheiden, wie intensiv die Überwa-
chung und Kontrolle gestaltet werden müssen (vgl. BGE 125 V 441 E. 2.b
f., BGE 114 V 266 E. 2.a, BGE 110 V 198 E. 2, BGE 107 V 46, je m.w.H.;
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 141/01 und K 146/01
C-7498/2008
Seite 18
vom 18. Juni 2003 E. 4.4 [publiziert als KV 255 in RKUV 5/2003 S. 240 ff.
[nachfolgend: RKUV 2003/5 KV 255].; POLEDNA, Arztrecht S. 404 m.w.H.;
EUGSTER, SBVR, Rz. 332: KVG-Kommentar, Art. 25, Rz. 15 ff.). Die Tä-
tigkeit der nichtärztlichen Medizinalperson hat innerhalb des Behand-
lungskomplexes im Rahmen einer Hilfsfunktion zu bleiben (RKUV 2003/5
KV 255 E. 4.3; KVG-Kommentar, Art. 15 Rz. 16). Sollten die vom ange-
stellten Physiotherapiepersonal erbrachten Leistungen unter diese
Rechtsprechung (nachfolgend: Delegationspraxis) zu subsumieren sein,
könnte Dr. A._______ sie der OKP in Rechnung stellen.
7.3.2 Diese Delegationspraxis wurde hauptsächlich in Bezug auf psycho-
therapeutische Leistungen entwickelt, welche vom Arzt an von ihm wirt-
schaftlich abhängige nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten
delegiert werden (sogenannte delegierte [ärztliche] Psychotherapie). Wie
schon unter dem Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Krankenver-
sicherung (bis 31. Dezember 1983: Bundesgesetz über die Kranken- und
Unfallversicherung; KUVG, SR 832.10, per 1. Januar 1996 durch das
KVG ersetzt), kann die delegierte ärztliche Psychotherapie auch unter
dem KVG zu Lasten der OKP abgerechnet werden (vgl. BGE 125 V 441).
Freiberufliche Psychotherapeuten können ihre Leistungen hingegen –
auch wenn eine Überweisung durch einen Arzt erfolgt – nicht zu Lasten
der OKP abrechnen (vgl. Art. 46 Abs. 1 KVV e contrario i.V.m. Art. 38
KVG; BGE 125 V 284; KVG-Kommentar, Art. 25 Rz. 17). Die Möglichkeit,
Leistungen der ärztlichen Psychotherapie an nichtärztliche Hilfspersonen
delegieren und zu Lasten der OKP abrechnen zu können, wurde somit
von der Rechtsprechung unter dem KUVG "geschaffen" und unter dem
KVG weiter geführt (vgl. PFIFFNER RAUBER, a.a.O., S. 124: vgl. auch
EUGSTER, SBVR Rz. 343 ff.). Ohne diese höchstrichterliche Praxis könn-
ten nur die von Ärzten höchstpersönlich durchgeführten Psychotherapien
zu Lasten der OKP in Rechnung gestellt werden.
7.3.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat festgehalten, nach
dem Willen des Gesetzgebers solle in Bezug auf die Psychotherapie bis
zum Vorliegen einer bundesrätlichen Regelung die Behandlung durch
nichtärztliche Psychotherapeuten als delegierte ärztliche Psychotherapie
zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung möglich sein.
Bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften, namentlich betreffend
die vorzuschreibende Ausbildung, die zum Titelerwerb führt, ist die dele-
gierte ärztliche Psychotherapie daher von der obligatorischen Kranken-
pflegeversicherung zu übernehmen, sofern die gemäss Rechtsprechung
zum KUVG erforderlichen Voraussetzungen (Tätigkeit in den Praxisräu-
C-7498/2008
Seite 19
men des Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit) erfüllt
sind (vgl. RKUV 2003/5 KV 255 E. 4.3 m.w.H.; BGE 125 V 284). Daraus
ist e contrario zu schliessen, dass die Möglichkeit der delegierten ärztli-
chen Psychotherapie durch nichtärztliche Psychotherapeuten entfällt, so-
bald entsprechende Vorschriften vorliegen.
7.3.4 In Bezug auf die Physiotherapie bestehen solche Vorschriften be-
reits: Die Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen haben nachzu-
weisen (Art. 47 Abs. 1 KVV): (a) das Diplom einer Schule für Physiothe-
rapie, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle
anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem
Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung anerkann-
tes Diplom; (b) eine zweijährige praktische Tätigkeit bei einem Physiothe-
rapeuten oder einer Physiotherapeutin, die nach dieser Verordnung zuge-
lassen sind, in einer physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung eines
Spitals oder in einer fachärztlichen Praxis unter der Leitung eines Physio-
therapeuten oder einer Physiotherapeutin, welche die Zulassungsvoraus-
setzungen dieser Verordnung erfüllen (Art. 47 Abs. 2 KVV).
Anders als bei der Psychotherapie besteht betreffend PT-Leistungen kein
Bedarf nach einer Übergangslösung, damit sie überhaupt zu Lasten der
OKP abgerechnet werden können.
7.3.5 Indem der Bundesrat als Verordnungsgeber die Zulassung von
Physiotherapeutinnen und -therapeuten als eigene OKP-
Leistungserbringer in der KVV ermöglicht und geregelt hat, die Psycho-
therapeutinnen und -therapeuten als eigene Leistungserbringerkategorie
aber (noch) nicht zugelassen hat, hat er im Rahmen der ihm in Art. 38
KVG vom Gesetzgeber eingeräumten alleinigen Kompetenz zur Rege-
lung der Zulassung(-Bedingungen) von Personen, die auf Anordnung
oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (vgl.
BGE 125 V 284 E. 4e, BGE 133 V 218 E. 6.3.1; EUGSTER, SBVR,
Rz. 726) eine bewusste Unterscheidung getroffen: Während Psychothe-
rapeutinnen und -therapeuten (noch) nicht als OKP-Leistungserbringer
zugelassen sind und im Sinne einer Übergangsregelung die delegierte
ärztliche Psychotherapie weiter zugelassen ist, sind Physiotherapeutin-
nen und -therapeuten als OKP-Leistungserbringer zugelassen und e
contrario ist die delegierte ärztliche Physiotherapie zu Lasten der OKP
ausgeschlossen, wovon auch santésuisse ausgeht.
C-7498/2008
Seite 20
7.4 Diese vom Verordnungsgeber getroffene Differenzierung zwischen
der Psychotherapie und der Physiotherapie spiegelt sich auch in der Ver-
ordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obliga-
torischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverord-
nung, KLV, SR 832.112.31) wieder:
7.4.1 Während die "Ärztliche Psychotherapie" im 1. Kapitel "Ärztliche, chi-
ropraktische und pharmazeutische Leistungen" der KLV als eigener Ab-
schnitt behandelt wird (Art. 2 f. KLV), wird die "Physiotherapie" im 2. Kapi-
tel "Auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin erbrach-
te Leistungen" als eigener Abschnitt behandelt (Art. 5 KLV). Eine delegier-
te physiotherapeutische Behandlung im Rahmen der ärztlichen Leistun-
gen ist hingegen nicht vorgesehen.
7.4.2 Ärztliche Leistungen können zu Lasten der OKP erbracht werden,
soweit der Bundesrat bzw. das Departement des Innern (EDI) sie nicht
von der Kostenvergütungspflicht ausnimmt oder letztere an bestimmte
Bedingungen knüpft (sogenannte Negativliste; vgl. Art. 33 Abs. 1 KVG,
Art. 33 Bst. a KVV, BGE 129 V 167 E. 3.2). Die Leistungen von Personen,
die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistun-
gen erbringen, müssen vom Bundesrat bzw. dem EDI auf die Liste der
OKP-vergütungspflichtigen Leistungen aufgenommen worden sein, um
von der OKP vergütet zu werden (sogenannte Positivliste; vgl. Art. 33
Abs. 2 KVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG, Art. 33 Bst. b KVV,
BGE 129 V 167 E. 3.2).
Art. 2 KLV sieht im Sinne des für ärztliche Leistungen geltenden Negativ-
listenprinzip vor, dass die OKP nur die Kosten für Leistungen nach Me-
thoden übernimmt, welche mit Erfolg an anerkannten psychiatrischen In-
stitutionen angewendet werden. Nicht übernommen werden die Kosten
für Psychotherapie, die zum Zweck der Selbsterfahrung, der Selbstver-
wirklichung oder der Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die
Behandlung einer Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird.
In Art. 5 Abs. 1 KLV wird hingegen – gemäss dem für Personen, die auf
ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen, geltenden Prinzip der Posi-
tivliste (vgl. Art. 33 Bst. b KVV) – abschliessend aufgezählt, welche phy-
siotherapeutische Leistungen von der OKP übernommen werden.
7.4.3 Auch die KLV subsumiert die delegierte (ärztliche) Psychotherapie
somit (nur) unter die ärztlichen Leistungen im Sinne von Art. 25 Abs. 2
C-7498/2008
Seite 21
Bst. a Ziff. 1 KVG, die Physiotherapie hingegen (nur) unter den Leistun-
gen von "Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder
einer Ärztin Leistungen erbringen" (Art. 25 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 KVG).
7.5
7.5.1 Der Ausschluss der delegierten (ärztlichen) Physiotherapie ist auch
im Rahmen der mit dem KVG zentral angestrebten wirtschaftlichen Leis-
tungserbringung und Kosteneindämmung zu betrachten (vgl. Botschaft
KVG, S. 96, 126 f., 130 f., 163 f.; MAURER, a.a.O., S. VII, 3, 66, 96;
EUGSTER, SBVR, Rz. 9). In Bezug auf die Leistungserbringung durch die
in Art. 46 KVV aufgeführten freiberuflichen Fachleute besitzt der zuwei-
sende Arzt eine weitreichende Befugnis und eine zentrale Schlüsselfunk-
tion, da er die Behandlung durch diese Fachleute anordnen oder auch
ablehnen kann und in einer "Scharnierfunktion" den Leistungsbedarf und
die Bedarfsdeckung in zweckmässiger und optimaler Form in Zusam-
menarbeit mit den anderen Leistungserbringern zusammenführen soll
(vgl. BGE 125 V 284 E. 4.c; MAURER, a.a.O., S. 66; EUGSTER, SBVR,
Rz. 340 m.w.H., Botschaft KVG S. 126 f.; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaft-
lichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Me-
thoden, Bern/Stuttgart/Wien 2003 N 108). Damit soll insbesondere die
Wirtschaftlichkeit der durch die OKP finanzierte Leistungen sichergestellt
bzw. mittels Beschränkung der Leistungsübernahmen und Limitierung
des Mengenwachstums eine Kosteneindämmung bewirkt werden (vgl.
GROSS HAWK, a.a.O., Rz. 10, 231, 485).
7.5.2 Die Wirksamkeit dieser Scharnierfunktion des Arztes oder der Ärztin
und die angestrebte Kosteneindämmung setzen voraus, dass der Arzt
oder die Ärztin separat von den anderen Leistungserbringern tätig wird.
Nur in dieser Konstellation hat der Arzt oder die Ärztin keine finanziellen
Interessen daran, Überweisungen an die freiberuflich tätigen Fachleute,
namentlich Physiotherapeutinnen und -therapeuten vorzunehmen. Er
oder sie profitiert nicht von entsprechenden Überweisungen, trägt dabei
eine gewisse Verantwortung dafür und für die daraus entsprechenden
Kosten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bestätigte in seiner
Rechtsprechung diese Schlüsselposition des Arztes und der Ärztin, als es
den Einbezug von veranlassten Kosten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung
schützte: Das Wirtschaftlichkeitsgebot erstrecke sich auf sämtliche Teile
der ärztlichen Behandlung und finde insbesondere auch in Bezug auf die
Anordnung von Leistungen anderer Leistungserbringer gemäss Art. 35
Abs. 2 Bst. e-g KVG Anwendung (vgl. GROSS HAWK, a.a.O., Rz. 231,
204 ff.; vgl. BGE 130 V 377 E. 7.4 f., BGE 133 V 37 E. BGE 137 V 43
C-7498/2008
Seite 22
E. 2.5.6). Die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit dient dabei nicht nur der
Rückforderung gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG, sondern wirkt - vor allem -
präventiv, insbesondere auch in Bezug auf die ärztliche Anordnung von
PT-Leistungen (vgl. GROSS HAWK, a.a.O., Rz. 248 m.w.H.).
7.5.3 In Bezug auf durch unabhängige Physiotherapeutinnen und
-therapeuten erbrachte PT-Leistungen hat der Verordnungsgeber neben
der Voraussetzung einer ärztlichen Anordnung und der Limitierung auf die
in Art. 5 Abs. 1 KLV aufgeführten Leistungen zusätzliche Kontrollmecha-
nismen zur Kosteneindämmung eingebaut, wobei insbesondere auch die
ärztliche Scharnierfunktion verschärft wurde (vgl. GROSS HAWK, Rz. 232).
Art. 5 KLV sieht in Abs. 2 und 3 vor, dass die OKP je ärztliche Anordnung
die Kosten von höchstens neun Sitzungen in einem Zeitraum von drei
Monaten seit der ärztlichen Anordnung übernimmt und für die Übernahme
von weiteren Sitzungen eine neue ärztliche Anordnung erforderlich ist.
Soll die Physiotherapie nach einer Behandlung, die 36 Sitzungen ent-
spricht, zu Lasten der OKP fortgesetzt werden, so hat der behandelnde
Arzt oder die behandelnde Ärztin ausserdem dem Vertrauensarzt oder
der Vertrauensärztin zu berichten und einen begründeten Vorschlag über
die Fortsetzung der Therapie zu unterbreiten. Der Vertrauensarzt oder die
Vertrauensärztin prüft den Vorschlag und beantragt, ob und in welchem
Umfang die Physiotherapie zu Lasten der Krankenversicherung fortge-
setzt werden kann (Art 5 Abs. 4 KLV). Damit wurden effiziente Hürden für
die Patientinnen und Patienten und den Arzt und die Ärztin in Bezug auf
die Leistungsbeanspruchung errichtet (vgl. GROSS HAWK, Rz. 236).
7.5.4 Diese Hürden würden bei der Erbringung delegierter PT-Leistungen
durch von bei einem Arzt angestelltem PT-Personal nicht greifen:
– Der Arzt hätte ein erhebliches finanzielles Interesse an einer maxima-
len PT-Leistungserbringung durch sein PT-Personal, was einer objek-
tiven Wahrnehmung der erwähnten mehrfach vorgesehenen Schar-
nierfunktion entgegenstehen würde.
– Die Limitierung mittels abschliessender Auflistung der OKP-pflichtigen
PT-Leistungen fände keine Anwendung.
– Die Einschränkung der zu entgeltenden Behandlungseinheiten fände
keine Anwendung (während eine solche für die delegierte Psychothe-
rapie vorgesehen ist, vgl. Art. 3 Abs. 1 KLV).
C-7498/2008
Seite 23
– Art. 5 Abs. 4 KLV würde keine Anwendung finden und die kosten-
dämpfende Kontrollfunktion des vertrauensärztlichen Dienstes entfal-
len (während eine solche für die delegierte Psychotherapie vorgese-
hen ist, vgl. Art. 3 Abs. 2 ff. KLV).
– Die weisungsgebundenen angestellten Physiotherapeutinnen und
-therapeuten würden den ihnen im Rahmen der Therapierung offen-
stehenden Einfluss auf die Therapiekosten (vgl. GROSS HAWK,
Rz. 241) kaum zur Kostensenkung ausnützen.
7.5.5 Die Zulassung der delegierten ärztlichen Physiotherapie zu Lasten
der OKP und in Konkurrenz zu der in einem engen kostenwirksamen Kor-
sett eingebundenen freiberuflichen Physiotherapie würde somit – wie
santésuisse und das BAG zu Recht ausführen – erhebliche Mehrkosten
für die OKP generieren und den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und
der Kosteneindämmung des KVG widersprechen.
7.6 Anders als von Dr. A._______ geltend gemacht, ist somit nachvoll-
ziehbar, dass und weshalb für die Psychotherapie und die Physiotherapie
im Rahmen der OKP unterschiedliche Regelungen gelten und keine
Gleichbehandlung verlangt werden kann.
7.6.1 Davon ging auch das EDI aus, als es in seinem Schreiben vom
18. Mai 2007 an die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH
(act. 10.2) unter Berufung auf die höchstrichterliche Praxis ausführte,
dass die delegierte Psychotherapie im Verhältnis zu den in Art. 46 KVV
genannten Bereichen eine Ausnahme darstelle und bis zur Reglementie-
rung für die selbständige paramedizinische Psychotherapie zu Lasten der
OKP abgerechnet werde könne. Dies im Gegensatz zu den paramedizini-
schen Leistungen, welche den in Art. 46 Abs. 1 KVV genannten Gruppen
vorbehalten seien. Es sei lediglich allenfalls vorstellbar, dass im Rahmen
einer Arztpraxis von dort angestellten Physiotherapeuten erbrachte Leis-
tungen im Rahmen von TARMED als "technische Leistungen" abgerech-
net werden könnten, analog z.B. zur Blutabnahme durch eine Arztgehilfin.
7.6.2 In seinen Schreiben vom 21. März 2006 (act. 9a.1.3) an santésuis-
se und vom 13. April 2006 an die Schweizerische Konferenz der kantona-
len Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK; act. 14.5) erklärte
das BAG, Art. 46 KVV verlange, dass Personen, die auf ärztliche Anord-
nung hin Leistungen erbrächten, den Beruf selbständig und auf eigene
Rechnung ausübten. Die im individualisierten Paramedizinvertrag vorge-
C-7498/2008
Seite 24
sehene Vergütung für in Arztpraxen angestellte paramedizinische Perso-
nen sei mit Art. 46 KVV nicht vereinbar. Das BAG sei sich allerdings be-
wusst, dass die von Art. 46 KVV aufgestellten Voraussetzungen nicht
kurzfristig umgesetzt werden könnten und betrachte den Vertrag als
Übergangsregelung, die mit der Zeit den KVV-Bestimmungen anzupas-
sen sei.
7.6.3 In seinen Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren (act. 16, 19)
betonte das BAG, die Anstellung von Physiotherapeuten in der Arztpraxis
zulasten der OKP sei unzulässig. Das System sehe vor, dass der Arzt
wesentlich den Bedarf der physiotherapeutischen Leistungen im Rahmen
der OKP bestimme, und die entsprechenden Leistungen von freiberufli-
chen Physiotherapeutinnen und -therapeuten erbracht würden, wodurch
falsche Anreize zur Mengenausweitung sowohl beim Arzt wie beim Phy-
siotherapeuten verhindert würden. Könnte der Arzt Physiotherapie ver-
schreiben und diese durch die ihm angestellten Physiotherapeuten vor-
nehmen lassen, würde diese Schutzfunktion entfallen, was zur Mengen-
ausweitung beitragen könnte. Das BAG erwähnt, ähnlich wie das EDI,
dass eine Ausnahme vorliegen könnte, wenn restriktiv bestimmte Leis-
tungen des PT-Personals als ärztliche Leistung im weiteren Sinne zu qua-
lifizieren wären, physiotherapeutische Hilfsleistungen also, die im Rah-
men der ärztlichen Behandlung erforderlich seien. Wie diese hypotheti-
sche Leistungskategorie von den (übrigen) delegierten ärztlichen PT-
Leistungen abzugrenzen wäre, legen das BAG und das EDI nicht dar und
ist auch sonst nicht ersichtlich.
Das BAG weist ausserdem auf Art. 47 Abs. 1 Bst. b KVV und die darin
vorgesehene Möglichkeit hin, das für die freiberufliche Physiotherapietä-
tigkeit notwendige Praktikum in einer fachärztlichen Praxis unter der Lei-
tung eines Physiotherapeuten oder einer Physiotherapeutin, welche die
Zulassungsvoraussetzungen der KVV erfüllen, zu absolvieren (vgl. oben
E. 7.3.4). Da Art. 47 Abs. 1 KVV lediglich Zulassungsvoraussetzungen für
die freiberufliche Physiotherapieerbringung umschreibt, lässt sich daraus
nicht ableiten, dass die im Zusammenhang mit dem Praktikum stehenden
PT-Leistungen zu Lasten der OKP abgerechnet werden können. Vielmehr
muss das entsprechende Praktikum auf anderem Weg finanziert werden.
Eine andere Interpretation würde der systematischen Eingliederung von
Art. 47 Abs. 1 KVV widersprechen und wäre mit dem Verbot der delegier-
ten Physiotherapie nicht vereinbar.
C-7498/2008
Seite 25
7.7 Zu den weiteren von Dr. A._______ für die Zulässigkeit der delegier-
ten ärztlichen Physiotherapie zu Lasten der OKP vorgebrachten Argu-
menten ist Folgendes auszuführen:
7.7.1 Physiotherapeutinnen und -therapeuten gehören, anders als die in
BGE 125 V 441 E. 2.c ebenfalls erwähnten Praxishilfen, Röntgenassis-
tentinnen und Laborantinnen, nicht zu den angestellten nichtärztlichen
Medizinalpersonen, ohne deren Mitarbeit eine Arztpraxis kaum mehr
möglich ist. Im Gegensatz zu diesen können sie ihre Leistungen freiberuf-
lich erbringen und zu Lasten der OKP abrechnen. Es besteht diesbezüg-
lich ein rechtsrelevanter Unterschied zwischen diesen Berufsgattungen.
7.7.2 Soweit sich Dr. A._______ auf BGE 114 V 270 beruft, ist weiter fest-
zuhalten, dass dieses Urteil sich auf das KUVG (nicht das KVG) bezieht
und dass die davon betroffenen Ernährungsberaterinnen und -berater
("Diät-/Diabetesberatung") als Berufsgruppe ab dem 1. Januar 1997 als
eigene OKP-Leistungserbringer anerkannt wurden (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst.
a und Art. 50a KVV, AS 1996 3139). Aus den darin enthaltenen Ausfüh-
rungen kann Dr. A._______ in Bezug auf die delegierte Physiotherapie
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
7.7.3 Da der Bundesrat die delegierte (ärztliche) physiotherapeutische
Therapie ausgeschlossen hat, bleibt ohne Belang, dass für Ärztinnen und
Ärzte – wie Dr. A._______ zu Recht ausführt – grundsätzlich die gesetzli-
che Vermutung gilt (sogenanntes Negativlistenprinzip), wonach die
Krankheitsbehandlung den Prinzipien der Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit
und Zweckmässigkeit entspricht und die Voraussetzungen für eine der
OKP in Rechnung gestellt werden können (vgl. BGE 129 V 167 E. 3; Ur-
teil des Bundesgerichts 9C_374/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 3.2;
EUGSTER, SBVR, Rz. 573 ff.).
7.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Leistungen der delegierten
ärztlichen Physiotherapie nicht zu Lasten der OKP abgerechnet werden
können. Ob TARMED eine Entschädigung für solche Leistungen vorsieht,
muss im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht offen bleiben.
8.
8.1 Dr. A._______ macht weiter geltend, dass zu berücksichtigen sei,
dass seit jeher physiotherapeutische Leistungen in einer (allenfalls) un-
selbständigen Tätigkeit im Rahmen einer Arztpraxis ausgeübt und – auch
von den Krankenversicherern – zu Lasten der OKP abgerechnet würden
C-7498/2008
Seite 26
und dass ungefähr die Hälfte der in der Schweiz tätigen Physiotherapeu-
tinnen und -therapeuten auf Anordnung oder im Auftrag einer Ärztin Leis-
tungen erbrächten und nicht als selbständige Leistungserbringende bei
santésuisse registriert seien. Würde diese Praxis als unzulässig beurteilt,
würde dies eine grundlegende und weitgreifende Änderung darstellen,
gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen, die gesamte
Leistungserbringung im Bereich der angestellten Physiotherapie verun-
möglichen, das den Patientinnen und Patienten zur Verfügung stehende
Angebot übermässig beschneiden, die Qualität und Entwicklung der Leis-
tungen übermässig beeinträchtigen und zu Kostensteigerungen führen.
Ein Entscheid von solcher Tragweite könne nicht durch ein Gericht gefällt
werden, sondern müsste, falls überhaupt, über eine ausdrückliche Ände-
rung der massgebenden rechtlichen Grundlagen erfolgen. Dessen sei
sich auch das BAG bewusst, welches in seinen Stellungnahmen auf die
allfällige Notwendigkeit von Übergangsfristen hinweise.
Vorliegend ist lediglich darüber zu befinden, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Tariffestsetzungsbegehren von santésuisse nicht eingetreten ist.
Eine präjudizielle Wirkung betreffend die Beurteilung von Leistungsstrei-
tigkeiten – für deren Beurteilungen im Streitfall die kantonalen Schiedsge-
richte und zweitinstanzlich das Bundesgericht zuständig sind (vgl. Art. 89,
91 KVG) – kommt der Urteilsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts
nicht zu. Auch die Frage nach dem Schutz von Treu und Glauben sowie
eines allenfalls treuwidrigen Verhaltens von santésuisse stellt sich im vor-
liegenden Verfahren nicht. Die diesbezüglichen Einwände von Dr.
A._______ gehen somit ins Leere.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass keine anderslau-
tende höchstrichterliche Praxis betreffend die Abrechenbarkeit von dele-
gierten PT-Leistungen besteht und dass das EDI und das BAG als zu-
ständige Bundesstellen seit Jahren und auch im vorliegenden Verfahren
davon ausgehen, dass diese Leistungen nicht zu Lasten der OKP abge-
rechnet werden können. In seiner zweiten Stellungnahme hat das BAG,
betont, dass es in seinen Schreiben vom 21. März 2006 an santésuisse
und vom 13. April 2006 an die GDK (vgl. oben E. 7.6.2) auf die Wider-
rechtlichkeit der unterbreiteten Vertragsbestimmungen hingewiesen habe.
Soweit es eine abweichende Übergangslösung nicht ausgeschlossen ha-
be, habe es sich nicht materiellrechtlich äussern, sondern lediglich nicht
in den Zuständigkeitsbereich der kantonalen Tarifvertragsgenehmigungs-
behörden eingreifen wollen.
C-7498/2008
Seite 27
Nicht Gegenstand des Verfahrens ist, ob Dr. A._______ je nach Ausgang
des Verfahrens Anspruch auf Schadenersatz gemäss Art. 78 ATSG hat
(vgl. act. 25). Ob ausserhalb dieses Verfahrens stehende Ärztinnen und
Ärzte Verträge mit santésuisse abgeschlossen haben und von OKP-
Krankenversicherern Leistungen der delegierten Physiotherapie vergütet
bekommen, ist vorliegend ebenfalls nicht Verfahrensgegenstand. Selbst
wenn dem so sein sollte, kann Dr. A._______ daraus vorliegend nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
9.
Dr. A._______ kann von seinen angestellten Physiotherapeuten ab dem
1. Januar 2006 erbrachte PT-Leistungen der OKP somit nicht in Rech-
nung stellen. Er ist diesbezüglich nicht tariflegitimiert. Die Vorinstanz ist
daher im Ergebnis zu Recht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin, für
die physiotherapeutischen Leistungen der Angestellten des Beschwerde-
gegners einen Tarif nach Art. 47 KVG festzusetzen, nicht eingetreten.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl.
oben E. 3.2).
10.
Da vorliegend kein Tarif festzusetzen ist, bestand für den Regierungsrat
und besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass dafür, die Eid-
genössische Preisüberwachung gemäss Art. 14 Abs. 1 des Preisüberwa-
chungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) zur Stel-
lungnahme einzuladen (vgl. BVGE 2009/23 E. 5.1).
11.
Es bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädi-
gung zu befinden.
11.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) zu bestimmen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Um-
fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Vorliegend sind die
Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen.
C-7498/2008
Seite 28
11.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und,
in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3
VGKE). Der obsiegenden Vorinstanz ist demzufolge keine Parteientschä-
digung zuzusprechen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Der anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegner hat hingegen
Anspruch auf eine Parteientschädigung für die notwendigen Kosten (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. VGKE). Allerdings betrifft nur ein gerin-
ger Teil seiner Ausführungen die vorliegend massgeblichen Fragen. Der
darüber hinaus gehende Aufwand erweist sich als nicht notwendig und ist
nicht zu entschädigen. Dem Beschwerdegegner ist somit unter Berück-
sichtigung des aktenkundigen Aufwands eine reduzierte Parteientschädi-
gung von pauschal Fr. 2'000.- zuzusprechen, welche der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen ist.
12.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist unzulässig (vgl. Art. 83
Bst. r BGG). Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. BVGE
2009/23 E. 8).


C-7498/2008
Seite 29
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.- verrechnet.
3.
Dem Beschwerdegegner wird für das vorliegende Verfahren eine redu-
zierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zugesprochen. Diese Entschä-
digung ist von der Beschwerdeführerin zu leisten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Daniel Golta

Versand: