Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-7526/2009
Urteil vom 20. Juni 2011
Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien X._______, Deutschland,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand IV (Rente).
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der am (…) 1959 geborene, deutsche Staatsangehörige X._______ lebt
in Deutschland. Er war von 1986 bis 2003 in der Schweiz mit
Grenzgängerstatus als Koch/Küchenchef angestellt und hatte dabei
Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung entrichtet (IV-act. 4 und 190).
B.
B.a Am 14. September 2000 meldete sich X._______ erstmals zum
Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung (IV) an
(IV-act. 4). Die IV sprach ihm Berufsberatung zu und bewilligte die
Umschulung zu einer Tätigkeit im Büro (IV-act. 17 und 26).
B.b Nach einer weiteren Anmeldung zum Leistungsbezug (IV-act. 124),
wies die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) das
Leistungsbegehren mit Verfügung vom 13. November 2007 (IV-act. 205)
ab. Auf Beschwerde von X._______ hin, hob das
Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Juni 2008 (IV-act. 208)
die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren
Abklärung an die IVSTA zurück.
B.c Nach Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen wies die
IVSTA das Leistungsbegehren von X._______ schliesslich mit Verfügung
vom 23. November 2009 (IV-act. 252) ab.
Die IVSTA berücksichtigte dabei namentlich folgende medizinische
Unterlagen: das Gutachten von Dr. med. A._______, Facharzt für
Orthopädie und Chirotherapie, vom 27. Juli 2006 (IV-act. 183), den
Formularbericht E213 von Dr. med. B._______, Ärztin für Sozialmedizin,
vom 29. August 2006 (IV-act. 184), das Gutachten von
Dr. med. C._______, Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom
22. Juni 2009 (IV-act. 241), das Gutachten von Dr. med. D._______,
Facharzt für physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell
Rheumaerkrankungen vom 1. Juli 2009 (IV-act. 242), das Gesamt-
Gutachten von Dr. med. E._______ (MEDAS Luzern), Facharzt für Innere
Medizin und Endokrinologie/Diabetologie, vom 6. August 2009 (IV-
act. 243) sowie die medizinische Stellungnahme von Dr. med. F._______,
Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 31. August 2009 (IV-act. 246).
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Die Ärzte attestierten X._______ in den obgenannten Gutachten im
Wesentlichen eine durch einen Arbeitsunfall im April 2006 ausgelöste
Varusgonarthrose links, ein pseudoradikuläres LWS-Syndrom mit guter
LWS-Funktion und ohne neurologische Reiz- oder Ausfallerscheinungen,
ein degeneratives BWS-Syndrom, eine längere depressive Reaktion
(aktuell teilweise remittiert) mit chronischer Schmerzstörung mit
somatischen und psychischen Faktoren, eine medikamentös gut
eingestellte Hypertonie und ein medikamentös gut eingestellter Diabetes
mellitus Typ II.
C.
Gegen die Verfügung vom 23. November 2009 erhob X._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 3. Dezember 2009
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache einer
Invalidenrente sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Zur Begründung führte er aus, er sei in Deutschland als zu 50% schwer
behindert anerkannt und gelte als austherapiert. Eine Stelle zu finden sei
zufolge der gesundheitlichen Einschränkungen und seines Alters von
50 Jahren nicht mehr möglich.
D.
Am 16. Dezember 2009 ist beim Bundesverwaltungsgericht das mit
Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2009 vom Beschwerdeführer
einverlangte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege"
eingegangen.
E.
Am 11. Januar 2010 reichte der Beschwerdeführer dem
Bundesverwaltungsgericht unaufgefordert ein Gutachten auf
unfallchirurgisch-orthopädischem Fachgebiet von
OA PD Dr. med. G._______ vom 5. August 2009 ein.
F.
Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2010 beantragte die IVSTA die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, der
Beschwerdeführer sei aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen
in der Lage, einer leichten Verweistätigkeit im Umfang von 80%
nachzugehen und weise einen IV-Grad von 28% auf. Der
Beschwerdeführer sei somit nicht in rentenrelevantem Ausmass
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Seite 4
eingeschränkt; die IVSTA sei ferner nicht an ausländische
Rentenentscheide gebunden.
G.
G.a Innert Frist für die Replik liess sich der Beschwerdeführer nicht mehr
vernehmen.
G.b Mit unaufgeforderter Eingabe vom 28. Oktober 2010 teilte der
Beschwerdeführer sinngemäss mit, dass er immer noch gesundheitlich
eingeschränkt sei und auf den Entscheid des Gerichts warte.
G.c Am 24. Januar 2011 reichte der Beschwerdeführer dem
Bundesverwaltungsgericht einen Bescheid des Landratsamtes vom
20. Januar 2011 sowie eine Fotokopie seines
Schwerbehindertenausweises ein.
H.
Die IVSTA liess sich nicht mehr vernehmen.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten
Beweismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1
lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland
gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
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Seite 5
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben
in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1)
vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses
Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen
anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze
es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden
nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in
formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender
Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert
ist.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, so dass
vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II
betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit,
anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme
der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen
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Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat
wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die
Staatsangehörigen dieses Staates.
2.2. Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage
anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden
Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens –
unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit sowie der
Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer
schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen
Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich
vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers ausschliesslich nach
dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem
IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar
1961 (IVV, SR 832.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom
11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11).
2.3. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom
Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität
eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates
nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten
festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser
Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis
zwischen Deutschland und der Schweiz (ebenso wie das Verhältnis
zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall
ist. Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 hat der Träger eines
Mitgliedstaates aber bei der Bemessung des Invaliditätsgrades die von
den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und
Berichte sowie Auskünfte der Verwaltung zu berücksichtigen, soweit sie
rechtsgenüglich ins Verfahren eingebracht werden (vgl. Art. 32 VwVG).
Jeder Träger behält jedoch die Möglichkeit, die antragstellende Person
durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl untersuchen zu lassen.
Eine Pflicht zur Durchführung einer solchen Untersuchung besteht
allerdings nicht.
3.
3.1. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss
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des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 23. November
2009) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis).
Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im
Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein
(BGE 121 V 362 E. 1b). Nachfolgend zu würdigen sind im vorliegenden
Verfahren somit die ärztlichen Berichte, welche bis zum Erlass der
angefochtenen Verfügung vom 23. November 2009 verfasst wurden.
Dazu gehört auch der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren
eingereichte Bericht vom 5. August 2009 (eingereicht am 11. Januar
2010), welcher der IVSTA anlässlich des Verfügungserlasses noch nicht
vorlag.
3.3. Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 132 V 220 E. 3.1.1,
131 V 11 E. 1). Daher ist ein allfälliger Leistungsanspruch für die Zeit bis
zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis;
BGE 130 V 445).
Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine
substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung
ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu
normiert wurde dagegen die minimale Beitragsdauer, welche von einem
Jahr auf drei Jahre erhöht wurde (Art. 36 Abs. 1 IVG [in der Fassung der
5. IV-Revision, AS 2007 5129]) und der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der
– sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind –
gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens
sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Hat das Wartejahr allerdings vor dem
1. Januar 2008 zu laufen begonnen und wurde die Anmeldung bis
spätestens am 31. Dezember 2008 eingereicht, so gilt das alte Recht
(vgl. auch Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für
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Sozialversicherungen [BSV] vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und
Intertemporalrecht] und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer]
C-5509/2008 vom 2. September 2010 E. 2.2).
4.
4.1. Vorliegend hat der Beschwerdeführer die gemäss der seit 1. Januar
2008 in Kraft stehenden Regelung geltende dreijährige
Mindestbeitragszeit aufgrund der zwischen 1986 und 2003 geleisteten
Beiträge und somit auch die Mindestbeitragszeit von einem Jahr gemäss
der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Bestimmung zweifellos erfüllt.
4.2. Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu
mindestens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei
mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70
Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision]
respektive Art. 28 Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]). Gemäss Art. 28 Abs. 1ter
IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50
Prozent entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende
Regelung vorsehen, was für Staaten der EU der Fall ist.
4.3. Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht nach den Vorschriften
der 4. IV-Revision frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist
(Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-Revision, AS 2003 3837]) oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens
zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b
IVG [4. IV-Revision]). Nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision haben
Anspruch auf eine Rente Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die
Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern
können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8
ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a bis c IVG [5. IV-Revision]).
4.4. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
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oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der
durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit
verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem
anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.5. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenverfahren ist es,
den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der
Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden
können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62,
E. 4b/cc).
4.5.1. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und
Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung.
Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die
Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es
alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen
und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine
zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten.
Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen
Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial
zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht
auf die andere medizinische These abstellt.
4.5.2. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt,
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in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der
Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen
Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des
BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 125 V 352 E. 3a).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in
Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten
aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b;
Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im
Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer
Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und
Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und
bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen,
bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht
konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen
(BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der
behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher
Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen
(BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden
Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer
I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des
BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2).
4.5.3. Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt
Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar
begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen
ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt
in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es
bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen
(BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen).
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5.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IVSTA das Leistungsbegehren des
Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat.
5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Koch zu 100%
arbeitsunfähig; in Deutschland gelte er als zu 50% schwerbehindert. Es
sei für ihn in seinem Alter von 50 Jahren nicht mehr möglich, auf dem
Arbeitsmarkt eine Stelle zu finden.
5.2. Die IVSTA führt aus, die Invalidität des Beschwerdeführers sei nach
schweizerischem Recht zu beurteilen; eine Bindung an den Entscheid der
deutschen Behörden bestehe nicht. Ferner sei es für den Entscheid der
IVSTA nicht massgebend, wenn IV-fremde Gründe die Verwertbarkeit der
Arbeitsfähigkeit verhinderten, da die Bestimmung des IV-Grades von
einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausgehe.
5.3.
5.3.1. Dr. med. A._______, Facharzt für Orthopädie und Chirotherapie,
stellte in seinem Gutachten vom 27. Juli 2006 (IV-act. 183) folgende
Diagnosen: Varusgonarthrosen (links deutlich stärker als rechts), Zustand
nach arthroskopischer Operation mit erheblicher Funktionsstörung des
linken Kniegelenks und Verschmächtigung der Muskulatur des linken
Beines bei Zustand nach Arbeitsunfall 04/2006 (traumatisierte
Gonarthrose), pseudoradikuläres LWS-Syndrom und degeneratives
BWS-Syndrom. Aufgrund dieser Einschränkungen erachtete er den
Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als Koch/Küchenchef
vorübergehend als voll arbeitsunfähig; eine weitere Einschätzung sei
nach Durchführung des operativen Eingriffes vorzunehmen. In einer
leichten Tätigkeit in überwiegend sitzender Position, ohne schweres
Heben/Tragen oder Arbeiten in Zwangshaltungen sei die Arbeitsfähigkeit
vollschichtig gegeben.
5.3.2. Dem von Dr. med. B._______, Ärztin für Sozialmedizin,
ausgefüllten Formular E 213 vom 29. August 2006 (IV-act. 184) ist zu
entnehmen, der Beschwerdeführer leide vordergründig an
Kniebeschwerden (Varusgonarthrose) links (ausgelöst durch Arbeitsunfall
am 4. April 2006, Status nach Arthroskopie am 31. Mai 2006). Ferner
lägen ein pseudoradikuläres LWS-Syndrom mit guter LWS-Funktion und
ohne neurologische Reiz- oder Ausfallerscheinungen, ein degeneratives
BWS-Syndrom, eine medikamentös gut eingestellte Hypertonie sowie ein
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medikamentös gut eingestellter Diabetes mellitus Typ II vor. Die
Gutachterin empfahl, vor einer definitiven Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
zuerst die Vorstellung des Beschwerdeführers im Krankenhaus
abzuwarten. Im Sinne einer vorläufigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
hielt sie fest, dass die Arbeit als Küchenchef derzeit nicht mehr möglich
sei, leichte Arbeiten jedoch vollschichtig möglich seien.
5.3.3. Gemäss Gutachten von Dr. med. C._______, Arzt für Psychiatrie
und Psychotherapie, vom 22. Juni 2009 (IV-act. 241) liegen beim
Beschwerdeführer als Einschränkungen mit Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit eine längere depressive Reaktion (ICD-10 F43.21)
entsprechend einer unter Therapie teilweise remittierten Depression,
aktuell noch leichte depressive Episode ohne somatisches Syndrom
(ICD-10 F32.00) sowie eine chronische Schmerzstörung mit somatischen
und psychischen Faktoren (ICD-10 45.41) vor. Die Arbeitsfähigkeit
betrage deswegen seit Herbst 2007 in allen Tätigkeiten nur noch 80%.
5.3.4. Dr. med. D._______, Facharzt für physikalische Medizin und
Rehabilitation FMH, speziell Rheumaerkrankungen, stellte in seinem
Gutachten vom 1. Juli 2009 (IV-act. 242) fest, der Beschwerdeführer leide
an fortgeschrittener Gonarthrose im medialen Kompartiment links, an
einem chronischen Lumbovertebralsyndrom (Fehlstatik der Wirbelsäule,
diffuse idiopathische skelettale Hyperostose, asymmetrische
lumbosakrale Übergangsanomalie mit partieller Lumbalisation von S1,
leichtgradige degenerative Veränderungen, Adipositas) sowie an einer
asymptomatischen Gonarthrose im medialen Kompartiment rechts.
Aufgrund der vorgenannten Einschränkungen erachtete der Gutachter
den Beschwerdeführer in seiner früheren Tätigkeit als Koch zu 100%
arbeitsunfähig; in einer leichten, mehrheitlich sitzenden Tätigkeit sei der
Beschwerdeführer voll arbeitsfähig.
5.3.5. Dr. med. E._______, Arzt für Innere Medizin und
Endokrinologie/Diabetologie, fasste als Gesamtgutachter die
Einschätzungen von Dr. med. C._______ und Dr. med. D._______ zum
MEDAS-Gutachten vom 6. August 2009 (IV-act. 243) zusammen und hielt
folgende Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
fest: fortgeschrittene Gonarthrose im medialen Kompartiment des linken
Knies, chronisches Lumbovertebralsyndrom (bei Fehlstatik der
Wirbelsäule, leichtgradigen degenerativen Veränderungen und
Adipositas) und eine längere depressive Reaktion (aktuell unter Therapie
teilweise remittiert, mit chronischer Schmerzstörung mit somatischen und
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psychischen Faktoren). Aus rheumatologischen Gründen erachtete der
Gutachter den Beschwerdeführer in seinem bisherigen Beruf als
Koch/Küchenchef seit dem 27. Juli 2006 (vgl. Gutachten
Dr. med. A._______) als zu 100% arbeitsunfähig; für körperlich leichte,
hauptsächlich sitzende Tätigkeiten mit einem Geh-/Stehanteil von
maximal 20% bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80%, wobei die
Einschränkung vor allem psychischer Natur sei.
5.3.6. Dem vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
eingereichten Sachverständigengutachten auf unfallchirurgisch-
orthopädischem Fachgebiet von OA PD Dr. med. G._______ vom
5. August 2009 (Beilage zu BVGer-act. 5) ist im Wesentlichen zu
entnehmen, dass beim Beschwerdeführer eine Varusgonarthrose mit
Status nach Arthroskopie vorliege. Das Gutachten äussert sich im
Weiteren insbesondere zur Unfallkausalität und enthält keine Angaben
zur Arbeitsfähigkeit.
5.3.7. Dr. med. F._______, Facharzt für Allgemeinmedizin, hält in den
medizinischen Stellungnahmen vom 31. August 2009 (IV-act. 246) und
vom 10. Mai 2010 (IV-act. 255) fest, der Beschwerdeführer leide an
fortgeschrittener Gonarthrose links (Status nach Valgisationsoperation),
an einem chronischen Lumbalsyndrom, einer remittierten depressiven
Reaktion und an Adipositas. Die Einschränkungen führten seit 2002 zu
einer Arbeitsunfähigkeit von 20% als Koch. Seit dem 4. April 2006 (Unfall)
sei er als Koch zu 70% und in Verweistätigkeiten zu 20% arbeitsunfähig.
5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ärzte als
Hauptdiagnosen übereinstimmend eine fortgeschrittene Gonarthrose
sowie ein chronisches Lumbalsyndrom festgestellt haben. Ferner wurde
in psychiatrischer Hinsicht eine längere, teilweise remittierte, depressive
Reaktion diagnostiziert. Die weiteren Diagnosen wie Adipositas, arterielle
Hypertonie und Diabetes mellitus Typ II haben keinen Einfluss auf die
Arbeitsfähigkeit, zumal sie medikamentös eingestellt sind.
Aus orthopädischen Gründen liegt aufgrund der Knie- und
Rückenprobleme für die Tätigkeit als Koch/Küchenchef gemäss den
nachvollziehbaren Einschätzungen der Gutachter seit dem Unfall eine
volle Arbeitsunfähigkeit vor. Dr. med. F._______ erachtet den
Beschwerdeführer als Koch zwar nur zu 70% arbeitsunfähig, was im
Ergebnis ohne Bedeutung ist, da der Einkommensvergleich zufolge der
sehr hohen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit ohnehin mit
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einer Verweisungstätigkeit durchzuführen ist. Der Vollständigkeit halber
ist darauf hinzuweisen, dass die 20%ige Arbeitsunfähigkeit als Koch seit
2002, welche Dr. med. F._______ festgestellt hat, vorliegend keinen
Einfluss hat, da es sich nicht um eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit
von mindestens 40% handelt und ein allfälliger Anspruch auf eine Rente
nur nach einer einjährigen Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich 40%
entstehen kann (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-Revision]; E. 4.3
hiervor).
In Bezug auf die Einschränkung in einer leichten Verweistätigkeit sind
sich die Gutachter einig, dass der Beschwerdeführer aus orthopädischer
Sicht bei Ausübung einer angepassten Tätigkeit nicht eingeschränkt ist,
jedoch aus psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von 20%
bestehe. Da der Beschwerdeführer polydisziplinär sorgfältig abgeklärt
wurde und sich die Gutachter zudem einig sind, gibt es keinen Anlass, an
diesen nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Beurteilungen zu
zweifeln. Der Psychiater Dr. med. C._______ setzte den Beginn der
Arbeitsfähigkeit aufgrund der psychischen Einschränkungen auf Oktober
2007 fest. Dr. med. F._______ geht in seiner abschliessenden
Stellungnahme davon aus, die Einschränkungen in Verweistätigkeiten
bestünden seit dem 4. April 2006. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein
wird, hat dies jedoch auf den Rentenanspruch des Beschwerdeführers
keinen Einfluss, weshalb diese Frage offenbleiben kann.
6.
Zu prüfen bleibt noch der durchgeführte Einkommensvergleich.
Beim Einkommensvergleich wird das Erwerbseinkommen, das die
versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der
medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen
durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage
erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung
gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht
invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der
Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die
beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst
genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus
der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt
(allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343
E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkommensvergleich sind die
Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des
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Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen
auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame
Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass
respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind
(BGE 129 V 222 E. 4). Für die Ermittlung des Einkommens, welches der
Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist
entscheidend, was er im fraglichen Zeitpunkt nach dem im
Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b,
BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen) als Gesunder tatsächlich verdient
hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der
Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten
Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die
bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre.
Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen ebenfalls mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erwiesen sein, damit sie berücksichtigt werden
können. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Ist – wie hier – kein tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen nach Eintritt der Invalidität mehr gegeben,
namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des
Gesundheitsschadens keine oder zumindest keine zumutbare
Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtsprechung die
gesamtschweizerischen Tabellenlöhne gemäss den vom BFS periodisch
herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl.
BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Massgebend sind dabei die monatlichen
Bruttolöhne (Zentralwerte) im jeweiligen Wirtschaftssektor.
Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die für die Invaliditätsbemessung
massgebenden Vergleichseinkommen eines im Ausland wohnenden
Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt beziehen müssen, weil es die
Unterschiede in den Lohnniveaus und den Lebenshaltungskosten
zwischen den Ländern nicht gestatten, einen objektiven Vergleich der in
Frage stehenden Einkommen vorzunehmen (BGE 110 V 277 E. 4b;
Urteile des BGer I 817/05 vom 5. Februar 2007 E. 8.1 und U 262/02 vom
8. April 2003 E. 4.4).
6.1. Gestützt auf den Fragebogen für den Arbeitgeber vom 8. Februar
2007 (IV-act. 137) betrug das Valideneinkommen des Beschwerdeführers
im Jahr 2006 monatlich Euro 1'800.--. Indexiert auf das Jahr 2007 ging
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die IVSTA deshalb von einem monatlichen Valideneinkommen von
Euro 1'816.36 aus.
6.2. Das Invalideneinkommen hat die IVSTA für die dem
Beschwerdeführer noch möglichen leichten Tätigkeiten gestützt auf das
Bulletin des statistiques du travail (Bureau International du Travail,
Genève 2008, Résultats de l'enquête d'octobre 2006 et 2007) errechnet
und dabei festgestellt, dass die möglichen Einkommen in
Verweistätigkeiten höher seien als das bisherige Einkommen, so dass zu
Gunsten des Beschwerdeführers das bisherige Einkommen von
Euro 1'816.36 zu Grunde zu legen sei. Von diesem Einkommen machte
die IVSTA einen leidensbedingten Abzug von 10%, was ein
Invalideneinkommen von Euro 1'634.72 ergab. Bei einem möglichen
Pensum von 80% entspricht dies somit einem Invalideneinkommen von
Euro 1'307.78. Dies ist nicht zu beanstanden. Wie die IVSTA zu Recht
festgestellt hat, beträgt somit die erlittene Einkommenseinbusse und
daher auch der Invaliditätsgrad 28%, was keinen Anspruch auf eine
Invalidenrente ergibt.
6.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die IVSTA das
Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat,
weshalb die Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. November 2009
abzuweisen ist.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1. Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrensaufwand und
unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken
festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Der unterliegende Beschwerdeführer
hat ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung eingereicht, welches
aufgrund der Akten gutzuheissen ist. Es werden daher keine
Verfahrenskosten erhoben.
7.2. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als
Bundesbehörde hat die IVSTA jedoch keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
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2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung werden keine
Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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