Abtei lung II I
C-7549/2008
C-7550/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
1. N._______,
2. A._______,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Hanspeter Kümin, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7549/2008
C-7550/2008
Sachverhalt:
A.
Die Kantonspolizei Schwyz nahm am 21. Oktober 2008 im Sauna-Club
X._______ in Y._______ eine Milieukontrolle mit Hausdurchsuchung
vor. Dabei wurden nebst einer ganzen Anzahl anderer Ausländerinnen
die bulgarische Staatsangehörige N._______ (geb. 1977, Beschwerde-
führerin 1) und die rumänische Staatsangehörige A._______ (geb.
1979, Beschwerdeführerin 2) angehalten. In der wegen des Verdachts
auf Zuwiderhandlungen gegen das Ausländerrecht tags darauf
durchgeführten Befragung stritten die Beschwerdeführerinnen ab, in
Gestalt der Prostitution einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
nachgegangen zu sein.
B.
Mit Strafverfügungen des Bezirksamts Y._______ vom 23. Oktober
2008 wurden die Beschwerdeführerinnen wegen rechtswidriger Ein-
reise, rechtswidrigem Aufenthalt und rechtswidriger Erwerbstätigkeit im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. a, b und c des Bundesgsetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20), fahrlässig begangen im Zeitraum vom 28. September bis
21. Oktober 2008 bzw. vom 13. bis 21. Oktober 2008, schuldig ge-
sprochen und mit Bussen von je Fr. 500.- belegt. Dagegen erhoben die
Betroffenen Einsprache.
C.
Mit Verfügungen ebenfalls vom 23. Oktober 2008 verhängte die Vor-
instanz je ein zweijähriges Einreiseverbot über die Beschwerde-
führerinnen. Diese Massnahmen wurden damit begründet, die Be-
schwerdeführerinnen hätten durch ihren Aufenthalt und durch ihre
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen. Einer allfälligen Beschwerde wurde vorsorglich
die aufschiebende Wirkung entzogen.
D.
Gegen die erwähnten Verfügungen gelangten die Betroffenen mit zwei
separaten Rechtsmitteleingaben vom 24. November 2008 an das Bun-
desverwaltungsgericht und beantragten, die Fernhaltemassnahmen
seien aufzuheben, eventualiter seien diese auf die Dauer von je einem
Jahr zu beschränken. Die entsprechenden Begehren wurden im We-
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sentlichen damit begründet, dass der Vorwurf der illegalen Erwerbs-
tätigkeit unbegründet und durch Nichts erstellt sei.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Januar 2009 schloss die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerden. Dabei vertrat sie die Auffassung,
dass die besonderen Umstände, unter denen die Beschwerde-
führerinnen in dem einschlägig als Milieu-Lokal bekannten Sauna-Club
X._______ angetroffen worden seien, vernünftigerweise keinen
anderen Schluss zuliessen, als dass sie dort der Prostitution
nachgegangen seien.
F.
Mit einer Replik vom 16. Februar 2009 hielten die Beschwerde-
führerinnen an ihren Begehren und deren Begründung fest. Dabei be-
stritten sie erneut, in besagtem Lokal in Y._______ der Prostitution
nachgegangen zu sein. Das Gegenteil könne allein aus dem Umstand,
dass am fraglichen Ort anscheinend Prostitution ausgeübt werde,
nicht als erstellt betrachtet werden.
G.
Mit schriftlichen Erklärungen vom 27. Oktober 2009 zogen die Be-
schwerdeführerinnen ihre Einsprache gegen die Strafverfügungen zu-
rück, worauf diese in Rechtskraft erwuchsen.
H.
Gestützt auf den per 1. Juni 2009 erfolgten Einbezug Bulgariens und
Rumäniens in das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-
zügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) ordnete
das Bundesverwaltungsgericht am 26. Oktober 2009 einen zusätz-
lichen Schriftenwechsel an, der nebst der Vereinbarkeit der angefoch-
tenen Verfügungen mit dem neuen Recht die Frage einer Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung zum Gegenstand hatte.
I.
Mit Antwortschreiben vom 16. November 2009 vertrat die Vorinstanz
die Auffassung, dass die angefochtenen Verfügungen mit dem Frei-
zügigkeitsabkommen vereinbar seien, und stellte den Antrag, von
einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der dagegen er-
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hobenen Beschwerden sei abzusehen. Begründend wies sie darauf
hin, dass die Schweiz solange berechtigt sei, wegen illegaler
Prostitution Einreiseverbote gegen Staatsangehörige Bulgariens und
Rumäniens auszusprechen, als für Angehörige dieser beiden Staaten
das Übergangsregime von Art. 10 FZA zur Anwendung gelange.
J.
Mit separaten Zwischenverfügungen vom 7. Dezember 2009 stellte
das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung beider Be-
schwerden wieder her. In der Hauptsache wurde dieser Schritt damit
begründet, dass auf der Grundlage des FZA das Recht auf Einreise
nur bei ausserordentlich schweren Verletzungen der ausländerrecht-
lichen Bestimmungen eingeschränkt werden dürfe und eine solche
schwere Verletzung aufgrund einer provisorischen Einschätzung der
vorliegenden Fälle nicht ersichtlich sei.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs
rechtfertigt es sich, die Beschwerdeverfahren C-7549/2008 und
C-7550/2008 zu vereinigen.
2.
2.1 Einreiseverbote des BFM unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
2.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungs-
gerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.3 Die Beschwerdeführerinnen sind als materielle Verfügungsadres-
satinnen zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1
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VwVG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist
einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
3.
3.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent -
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.2 Zum für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache mass-
gebenden Recht gehört seit dem 1. Juni 2009 das Freizügigkeits-
abkommen. Denn an diesem Datum trat das Protokoll vom 27. Mai
2008 in Kraft (SR 0.142.112.681.1), mit dem Bulgarien und Rumänien
als Vertragsparteien des Freizügigkeitsabkommens aufgenommen
wurden. Die Beschwerdeführerinnen, die die Staatsangehörigkeit der
neuen Vertragsstaaten besitzen, gelten seit diesem Zeitpunkt als Ver-
tragsausländerinnen. Als solche unterstehen sie nur soweit dem
ordentlichen Ausländerrecht, als das Freizügigkeitsabkommen keine
abweichende Regelung enthält oder das ordentliche Ausländerrecht
günstigere Bestimmungen vorsieht (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG). Für die
Zeit vor dem 1. Juni 2009 bleibt dagegen das ordentliche Ausländer-
recht allein massgebend.
4.
4.1 Das Einreiseverbot kann nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG gegen-
über ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffent-
liche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland ver-
stossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird befristet
oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67 Abs. 3
AuG). Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist der aus-
ländischen Person die Einreise in die Schweiz untersagt. Wenn
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wichtige Gründe es rechtfertigen, kann das Einreiseverbot vorüber-
gehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 4 AuG).
Das Einreiseverbot stellt keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten
dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3813). Die Fest-
stellung einer solchen Gefahr ist ein Wahrscheinlichkeitsurteil, das
sich naturgemäss auf vergangenes Verhalten einer ausländischen
Person abstützen muss. Stellt bereits dieses vergangene Verhalten
eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, wird die
Gefahr künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (BBl 2002
3760). Das Gesetz lässt deshalb einen Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung als Anlass für ein Einreiseverbot genügen,
ohne dass die Gefahr einer Störung nachgewiesen werden müsste. Ist
die Vermutungsbasis dagegen nicht erfüllt, verlangt Art. 80 Abs. 2 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkrete Anhaltspunkte, dass
der Aufenthalt der betreffenden Person in der Schweiz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung führt.
Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der
objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002
3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in:
Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des
Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In
diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem vor, wenn
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet
werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen
ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche
ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813).
4.2 Das Freizügigkeitsabkommen vermittelt Vertragsausländern eine
Reihe von Freizügigkeitsrechten. Dazu gehört unter anderem das
Recht auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Die
Zulässigkeit nationaler Massnahmen, die wie das Einreiseverbot ge-
mäss Art. 67 Abs. 1 AuG die Ausübung von Freizügigkeitsrechten be-
hindern, macht das Freizügigkeitsabkommen davon abhängig, dass
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sie durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
gerechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung die-
ses Ordre-Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen
auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer
Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I
FZA) und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend als Gerichtshof oder
EuGH zitiert) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2
FZA), die der Berufung der Mitgliedstaaten der EU auf den Ordre-
Public-Vorbehalt enge Grenzen setzen (dazu weiter unten). In diesem
Sinne schränkt das Freizügigkeitsabkommen die Befugnisse der Ver-
tragsstaaten bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie
der des Einreiseverbots ein.
5.
Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die an-
gefochtenen Einreiseverbote im Einklang mit dem ordentlichen Aus-
länderrecht stehen, das bis 1. Juni 2009 die Rechtsstellung der Be-
schwerdeführerinnen allein bestimmte. Ist dies der Fall, so ist in einem
zweiten Schritt zu untersuchen, ob sich die Fortdauer der Mass-
nahmen über den 1. Juni 2009 hinaus mit dem Freizügigkeitsabkom-
men vereinbaren lässt, dessen Geltungsbereich auf diesen Zeitpunkt
hin auf Bulgarien und Rumänien erweitert wurde.
6.
Zur Vereinbarkeit der angefochtenen Massnahme mit dem ordentlichen
Ausländerrecht ist Folgendes festzustellen:
6.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerinnen
zusammen mit anderen ausländischen Frauen anlässlich einer durch
die Kantonspolizei Schwyz am 21. Oktober 2008 im Sauna-Club
X._______ in Y._______ durchgeführten Milieukontrolle aufgegriffen
wurden. Beim Sauna-Club X._______ handelt es sich zweifelsfrei um
ein Etablissement, in welchem bezahlte Liebesdienste angeboten
werden. Dies geht bereits aus der einschlägigen Homepage des Clubs
deutlich hervor. Die beiden Beschwerdeführerinnen waren im Zeitpunkt
der Kontrolle lediglich mit Unterwäsche bekleidet. Ferner verfügten
beide Frauen je über ein persönliches Garderobenfach, in dem sie
unter anderem Reizwäsche aufbewahrten. Bei der Beschwerde-
führerin 1 konnte überdies ein Bargeldbetrag von Fr. 10'750.- (in
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Stückelung zu 50, 100 und 200 Fr.) sicher gestellt werden, deren Her-
kunft von ihr nicht schlüssig erklärt werden konnte. So gab sie auf
entsprechenden Vorhalt an, anlässlich ihrer Einreise bereits 5'000
Euro auf sich getragen und den Rest von einem Schweizer (den sie
jedoch nicht näher zu bezeichnen vermochte) geschenkt bekommen
zu haben.
6.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen war die
Vorinstanz nicht gehalten, den rechtskräftigen Abschluss des parallel
geführten Strafverfahrens abwarten (vgl. etwa Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-8544/2007 vom 15. Oktober 2009 E. 5.2). Sie
durfte aufgrund der geschilderten Umstände willkürfrei davon aus-
gehen, dass sich die Beschwerdeführerinnen im Sauna-Club
X._______ prostituiert hatten. Davon ging auch das Bezirksamt
Y._______ in seinen zwischenzeitlich rechtskräftig gewordenen
Strafverfügungen vom 23. Oktober 2008 aus. Da die Prostitution als
Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG gilt (vgl. etwa Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-3789/2008 vom 21. April 2009 Bst.
A und E. 5.1 sowie C-51/2006 vom 17. April 2007 E. 4.1), die Be-
schwerdeführerinnen hierfür jedoch die nach Art. 11 Abs. 1 AuG not -
wendige Aufenthaltsbewilligung nicht besassen, ging die Vorinstanz zu
Recht von rechtswidrigem Aufenthalt und rechtwidriger Erwerbstätig-
keit aus. Hinzu tritt, dass jedenfalls bis zum 1. Juni 2009 Staats-
angehörige Rumäniens und Bulgariens für die Einreise in die Schweiz
zum Zwecke der Erwerbstätigkeit ein Visum einholen mussten (vgl.
jeweils Art. 2 der Übereinkommen vom 30. Oktober 2003 mit Bulgarien
[SR 0.142.112.142] und vom 15. Dezember 2003 mit Rumänien
[SR 0.142.116.632.1]). Dieser Verpflichtung sind die Beschwerde-
führerinnen nicht nachgekommen. So betrachtet, erweist sich bereits
ihre Einreise in die Schweiz als rechtswidrig (Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG).
Zum gleichen Ergebnis gelangte auch das Bezirksamt Y._______ in
seinen Strafverfügungen.
6.3 Anzufügen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner
Rechtsprechung zum Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufent-
halt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121), das auf den
1. Januar 2008 vom AuG abgelöst wurde, die unbewilligte Prostitution
nicht nur als mögliche Verletzung der ausländerrechtlichen Ordnung
betrachtete. Obschon die Prostitution als solche nicht verboten war
und ist, erkannte es in der unbewilligten Ausübung dieses Gewerbes
eine gesellschaftsschädigende Verhaltensweise, die schon aus diesem
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Grund die Verhängung einer Einreisesperre nach Art. 13 ANAG recht-
fertigt. Es begründete seine Auffassung vorrangig mit dem krimino-
genen Charakter des Milieus, das von Menschenhandel und organi-
sierter Kriminalität geprägt sei, und eine ernsthafte Gefahr für die
Rechtsgüter anderer Personen, nicht zuletzt die Rechtsgüter der sich
prostituierenden ausländischen Personen selbst darstelle, die Opfer
von Menschenhandel und sexueller Ausbeutung geworden seien (vgl.
dazu etwa Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-3791/2008 vom
22. September 2009 E. 5.2 und C-62/2006 vom 3. April 2007 E. 4.3).
An dieser Rechtsprechung kann unter der Geltung des neuen Rechts
nicht länger festgehalten werden. Denn die Anerkennung einer Polizei-
gefahr setzt nach Art. 80 Abs. 2 VZAE konkrete Anhaltspunkte voraus,
dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheb-
licher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung führt. Dieser Anforderung genügt die altrecht-
liche Rechtsprechung, die ungeachtet des persönlichen Verhaltens
des Betroffenen auf die Gefahren abstellt, welche vom Gewerbe in
seiner Gesamtheit ausgehen, offenkundig nicht.
6.4 Die vorstehenden Erwägungen zur altrechtlichen Rechtsprechung
vermögen jedoch nichts daran ändern, dass die Beschwerde-
führerinnen wegen der Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche
Bestimmungen unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG
hinreichenden Anlass für die Verhängung eines Einreiseverbots ge-
geben haben. In Anbetracht der Tatsache, dass sie keine spezifischen
privaten Interessen vorbringen, die durch die Massnahme beein-
trächtigt wären, erweist sich das auf zwei Jahre bemessene Einreise-
verbot gegenüber beiden Beschwerdeführerinnen als verhältnismässig
und angemessen. Die ausgesprochenen Massnahmen sind auf der
Grundlage des ordentlichen Ausländerrechts nicht zu beanstanden.
7.
Die sich seit dem 1. Juni 2009 stellende Frage nach der Vereinbarkeit
der angefochtenen Massnahmen mit dem Freizügigkeitsabkommen ist
wie folgt zu beantworten:
7.1 Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont,
dass Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen
sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffent-
lichen Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeits-
rechte rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung
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der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, ei -
ne tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. auch zum folgenden
BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f. mit Hinweisen). Für Massnahmen, die
mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im
Übrigen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden
Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
64/221/EWG). Ausgeschlossen sind deshalb generalpräventiv moti-
vierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer
ausländischer Personen dienen. Sodann vermag eine strafrechtliche
Verurteilung für sich allein nicht ohne weiteres eine Massnahme zu
rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten be-
schränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Eine solche Verur-
teilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde
liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es
ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den
Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt.
7.2 Nicht näher geäussert hat sich der Gerichtshof bisher zu den Kri -
terien, die für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im
Sinne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt
die Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast
mit Sicherheit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Ge-
fährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die
Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden
kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen
Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrschein-
lichkeit zu verlangen, dass die ausländische Person künftig die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Be-
deutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrschein-
lichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings
hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterver-
letzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die An-
forderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 131 II
352 E. 3.3 S. 358 mit Hinweisen).
7.3 Schliesslich hat sich der Gerichtshof auch nicht zur Frage ge-
äussert, welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts
als Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er
verweist in diesem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaat-
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liche Recht und billigt den Mitgliedstaaten innerhalb der durch den Ver-
trag und die Durchführungsvorschriften gezogenen Grenzen einen Be-
urteilungsspielraum zu.
Eine solche gemeinschaftsrechtliche Schranke erblickt der Gerichtshof
im Diskriminierungsverbot von Art. 6 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2
FZA). Danach kann ein Verhalten dann nicht als hinreichend schwer-
wiegend betrachtet werden, wenn gegenüber dem gleichen Verhalten
eigener Staatsangehöriger keine Zwangs- oder andere tatsächliche
und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens er-
griffen werden (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechts-
sache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen
Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 19, und vom
18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssache 115/81 und 116/81,
Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8). Weiter hat der Ge-
richtshof erkannt, dass innerhalb der EU die Verletzung nationaler
Vorschriften über Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit für sich
alleine keine Massnahmen zu rechtfertigen vermag, welche die Frei-
zügigkeitsrechte beschränken (vgl. MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit
der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 480, mit
Hinweisen). Der Gerichtshof liess sich hierbei von der Überlegung
leiten, dass ein EU-Bürger mit diesen Verhaltensweisen ein Recht
ausübt, das ihm unmittelbar kraft Vertrages zukommt. Nationale aus-
länderpolizeiliche Bestimmungen in diesem Bereich stellen blosse
Formalien dar, deren Missachtung nicht als Beeinträchtigung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit angesehen werden kann (Urteil
des EuGH vom 8. April 1976 in der Rechtssache 48/75, Royer, Slg.
1976 497, Randnr. 41 bis 44). Auf der anderen Seite hat der Ge-
richtshof in einem neueren Urteil entschieden, dass Mitgliedstaaten
den blossen Konsum von Betäubungsmitteln als eine Gefährdung der
Gesellschaft ansehen können, die besondere Massnahmen zum
Schutz der öffentlichen Ordnung gegen Angehörige anderer Mitglied-
staaten rechtfertigen kann (Urteil des EuGH vom 19. Januar 1999 in
der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 22).
7.4 Wie bereits aufgezeigt wurde, haben die Beschwerdeführerinnen
gegen einschlägige ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen, in-
dem sie in Gestalt der Prostitution eine Erwerbstätigkeit aufgenommen
haben, ohne im Besitz einer Bewilligung zu sein. Dass im Sinne des
Gemeinschaftsrechts eine gegenwärtige und tatsächliche Gefahr
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weiterer gleichgelagerter Zuwiderhandlung besteht, kann vernünf-
tigerweise nicht bestritten werden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob
die drohende Störung der öffentlichen Ordnung derart schwer wiegt,
dass sie als im Widerspruch zu den Grundinteressen der Gesellschaft
stehend bewertet werden kann.
Nach Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA erwächst Vertragsausländern un-
mittelbar aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Anspruch auf Aufent-
halt und Erwerbstätigkeit. Die Aufenthaltserlaubnis dient nur dem
Nachweis dieses vorbestehenden Rechts. Die Tatsache, dass ein Ver-
tragsausländer die Aufenthaltserlaubnis nicht einholt, stellt dann nur
die Verletzung einer Formvorschrift dar, die entsprechend der weiter
oben zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs für sich alleine eine
freizügigkeitsrechtsbeschränkende Massnahme nicht rechtfertigen
kann (vgl. auch Weisungen des BFM vom 1. Juni 2009 über die
schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Ziff. 12.1.2, on-
line zu finden unter: > Dokumentation > Rechtliche
Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > II. Freizügigkeits-
abkommen, nachfolgend zitiert als Weisungen BFM). Etwas anderes
gilt für die Dauer der Übergangszeit nach Art. 10 FZA. Werden die dort
festgelegten Beschränkungen angewandt, braucht der Vertragsaus-
länder für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Aufenthalts-
erlaubnis und/oder Arbeitserlaubnis (Art. 26 Abs. 2 Anhang I FZA).
Holt er sie nicht ein, verletzt er nicht bloss eine Formvorschrift. Sei ne
Erwerbstätigkeit ist vielmehr illegal, weil das Recht auf Erwerbstätig-
keit erst durch die Erteilung einer Bewilligung begründet wird.
Da Bulgarien und Rumänien den in Art. 10 FZA vorgesehenen Be-
schränkungen bis auf weiteres unterstehen (vgl. Art. 10 Abs. 1b, 2b,
3b, und 4c FZA i.V.m. Art. 38 Abs. 4 der Verordnung über die Ein-
führung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 [VEP, SR
142.203]), kann die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nicht grund-
sätzlich vom Kreis derjenigen Verhaltensweisen ausgeschlossen
werden, die eine freizügigkeitsrechtsbeschränkende Massnahme
rechtfertigen (vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 8.2.2). In Anbetracht der Tatsache,
dass die Verwirklichung der Personenfreizügigkeit auf der Grundlage
des Gemeinschaftsrechts das Grundanliegen des Freizügigkeitsab-
kommens bildet (vgl. Präambel des Freizügigkeitsabkommens), auf-
erlegt sich die Schweiz grosse Zurückhaltung, wenn Verstösse gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen zur Diskussion stehen, welche der
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Personenfreizügigkeit vorläufig Schranken setzen. Massnahmen sind
nur bei schwersten Zuwiderhandlungen in Erwägung zu ziehen.
Eine solche Konstellation lag einem nicht publizierten Entscheid des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) vom
14. März 2004 zu Grunde (Ref-Nr. A1-0320090). Das EJPD bestätigte
darin die Einreisesperre gegen einen EU-Bürger, der sich knapp vier
Jahre lang illegal in der Schweiz aufgehalten hatte und hier einer Er -
werbstätigkeit nachgegangen war, obwohl ihm die zuständige
kantonale Migrationsbehörde immer wieder Gelegenheit gegeben
hatte, seinen Aufenthalt zu regeln. Ob die fortgesetzte Missachtung
einer rechtswirksamen Einreisesperre eine Fernhaltemassnahme
rechtfertigen kann, erschien dem Bundesverwaltungsgericht im bereits
erwähnten Urteil C-2662/2007 vom 14. März 2008 als fraglich. Es
konnte die Frage jedoch offen lassen, weil sich die Massnahme im
Lichte des Freizügigkeitsabkommens als unverhältnismässig erwies. In
dieselbe Richtung gehen die FZA-Weisungen des BFM. Dort wird
festgehalten, dass gegen Vertragsausländer, die aufgrund der Über-
gangsregelungen noch nicht in den vollen Genuss der Freizügigkeits-
rechte kommen, Fernhaltemassnahmen bei ausserordentlich schweren
Fällen von Schwarzarbeit möglich seien. Denkbar wäre dies beispiels-
weise bei einer ausländischen Bauequipe, die ohne die erforderliche
Bewilligung und in Verletzung von gesamtarbeitsvertraglich festgeleg-
ten Mindestlöhnen in grossem Umfang in der Schweiz Baudienst-
leistungen erbringt (Ziff. 12.1.2).
Die Beschwerdeführerinnen gingen in der Schweiz während maximal
vier Wochen einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach. Es liegt auf
der Hand, dass der ausländerrechtliche Unrechtsgehalt dieser Zu-
widerhandlung weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht die
notwendige Schwere erreicht. Das Vorliegen eines schweren Falles
kann auch nicht damit begründet werden, dass die Prostitution ein
unerwünschtes Verhalten darstellt, wie die Vorinstanz in ihrer Ver-
nehmlassung zu argumentieren scheint. Zunächst gilt es zu bedenken,
dass die sozialschädlichen Begleiterscheinungen der Prostitution als
solcher, auf die bereits weiter oben hingewiesen wurde, nicht dem
persönlichen Verhalten der Beschwerdeführerinnen zugerechnet
werden können. Die Anknüpfung der Massnahme an diese Gefahren
ist daher im Lichte von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG un-
zulässig. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Prostitution als
solche, sofern sie von Schweizer Bürgern ausgeübt wird, weder straf-
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rechtlich noch anderweitig verfolgt oder bekämpft wird. Die Schweiz ist
daher nach der insoweit verbindlichen Rechtsprechung des Gerichts-
hofes nicht berechtigt, die Prostitution wegen ihrer sozialschädlichen
Auswirkungen als Störung der öffentlichen Ordnung zu betrachten, die
eine Beschränkung der Freizügigkeitsrechte grundsätzlich recht-
fertigen kann (vgl. E. 7.3). Aus denselben Gründen ist es der Schweiz
aber auch verwehrt, einer Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche
Bestimmungen nur deshalb den notwendigen Schweregrad zuzu-
erkennen, weil der Vertragsausländer ohne die notwendige Aufent-
haltserlaubnis der Prostitution und nicht einer anderen Erwerbstätig-
keit nachgeht.
7.5 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass
das Verhalten der Beschwerdeführerinnen keine hinreichende Ge-
fährdung der öffentlichen Ordnung begründet, welche die Grund-
interessen der Gesellschaft berührt. Die gegen die Beschwerde-
führerinnen verhängten Einreiseverbote halten somit vor dem Frei-
zügigkeitsabkommen nicht stand.
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die ursprünglich
zu Recht erlassenen Einreiseverbote mit der am 1. Juni 2009 erfolgten
Aufnahme Bulgariens und Rumäniens als Vertragsstaaten des Frei-
zügigkeitsabkommens bundesrechtswidrig wurden (Art. 49 Bst. a
VwVG). Sie sind auf diesen Zeitpunkt hin aufzuheben. In diesem Sinne
sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführerinnen
ermässigte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den
Beschwerdeführerinnen ist gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine gekürzte Parteientschädi-
gung auszurichten. Diese ist gesamthaft – d.h. für beide Verfahren
zusammen – auf Fr. 1'000.- (MWSt inkl.) festzusetzen.
Dispositiv S. 15
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren C-7549/2008 und C-7550/2008 werden
vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und die am 23. Okto-
ber 2008 verhängten Einreiseverbote auf den 1. Juni 2009 auf-
gehoben.
3.
Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten im Betrag von
Fr. 600.- auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen von
insgesamt Fr. 1'200.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 600.- wird
zurückerstattet.
4.
Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (inkl. MWSt.) zu-
gesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung) zum Vollzug;
Beilage: Akten ZEMIS [...] und ZEMIS [...]
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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C-7550/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht li-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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