Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour III
C7569/2010
A r r ê t d u 3 0 a oû t 2 0 1 1
Composition JeanDaniel Dubey (président du collège),
Ruth Beutler, Marianne Teuscher, juges,
Aurélia Chaboudez, greffière.
Parties A._______,
représentée par Maître Werner Gautschi, (…),
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Refus d'autorisation d'entrée dans l'Espace Schengen
concernant B._______.
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Faits :
A.
En août 2002, A._______, d'origine ukrainienne, a épousé en secondes
noces un ressortissant italien, C._______, titulaire d'une autorisation
d'établissement en Suisse, où elle est venue s'installer avec lui. Elle a
alors demandé et obtenu le regroupement familial en faveur de son fils,
qui avait douze ans, tandis que sa fille B._______, née le 27 mai 1985,
alors âgée de 17 ans, est restée en Ukraine pour y poursuivre ses
études. Le père des enfants est décédé le 5 février 2005. B._______ a
obtenu, à deux reprises, un visa pour venir en Suisse rendre visite à sa
famille, du 6 au 30 août 2005 et du 25 juin au 15 juillet 2007.
B.
Le 30 novembre 2007, B._______ a sollicité l'octroi d'une autorisation de
séjour en Suisse en vue, d'une part, d'y rejoindre sa famille et, d'autre
part, de se spécialiser en néonatologie à l'Université de Lausanne. Par
décision du 11 juin 2008, le Service des migrations du canton de
Neuchâtel a refusé d'octroyer à l'intéressée l'autorisation sollicitée.
C.
L'intéressée a achevé ses études de médecine avec succès en juin 2008.
D.
Le 19 mai 2009, elle a demandé depuis l'Ukraine à pouvoir venir en
Suisse pour étudier durant deux ans à l'Université de Lausanne. Sa
demande a été rejetée le 4 septembre 2009.
E.
Le 18 mai 2010, elle a sollicité auprès de l'Ambassade de Suisse à Kiev,
une autorisation d'entrée en vue de venir rendre visite à sa famille
pendant un mois, y joignant une lettre d'invitation du 21 octobre 2009
dans laquelle sa mère et son beaupère s'engageaient à prendre tous les
frais à leur charge et une attestation de son employeur du 14 avril 2010,
selon laquelle elle avait obtenu un mois de vacances pour son séjour en
Suisse. Suite au refus de l'ambassade précitée de délivrer le visa requis,
A._______ a formé opposition auprès de l'ODM, le 15 juin 2010,
invoquant qu'elle avait toujours entrepris les démarches de manière
légale pour sa fille, qu'il était injuste et incompréhensible d'empêcher
celleci d'obtenir un visa touristique pour voir sa famille, que cela faisait
dix ans qu'ils vivaient séparés, que B._______ n'avait aucune intention de
venir illégalement en Suisse et qu'en Ukraine, elle disposait d'un
logement et d'une situation professionnelle stable. Elle a précisé que sa
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fille effectuait un stage de deux ans en tant que médecin assistant, raison
pour laquelle sa rémunération n'était pas très élevée. Elle a produit une
attestation de domicile, dont il ressort que B._______ vit dans
l'appartement de sa grandmère avec celleci et un décompte bancaire
faisant état d'un solde de EUR 4'000..
F.
Par décision du 21 septembre 2010, l'ODM a rejeté l'opposition formée
par A._______ et confirmé le refus d'autorisation d'entrée dans l'Espace
Schengen à l'égard de B._______. L'office précité a considéré que la
sortie de Suisse de cette dernière n'était pas suffisamment garantie, au
vu des deux demandes d'autorisation de séjour en Suisse qu'elle avait
déposées en 2007 et 2009, de sa situation de jeune femme célibataire,
sans charges familiales et travaillant pour un salaire mensuel de Fr. 120.
ainsi que de la situation socioéconomique prévalant en Ukraine. L'ODM
a estimé que l'intéressée pourrait être tentée de prolonger sa présence
auprès de sa famille dans l'espoir de trouver des conditions d'existence
meilleures que celles qu'elle connaissait dans sa patrie et que rien
n'empêchait ses hôtes d'aller lui rendre visite en Ukraine.
G.
Par l'intermédiaire de son mandataire, A._______ a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ciaprès : Tribunal ou
TAF) le 22 octobre 2010, concluant à l'annulation de cellelà et à l'octroi
d'une autorisation d'entrée en Suisse en faveur de B._______. Elle a
allégué qu'après avoir brillamment terminé ses études en juin 2008, sa
fille avait travaillé comme médecin assistant et qu'elle venait de
commencer, le 1er septembre 2010, une activité en qualité de pédiatre
dans une polyclinique. Elle a expliqué que l'intéressée avait sollicité et
obtenu un mois de vacances en juillet 2010 en vue de venir voir sa famille
et avait, de ce fait, demandé l'octroi d'un visa. A._______ et son mari se
sont dit prêts à garantir le retour en Ukraine de l'intéressée par tous les
moyens possibles. La recourante a reproché à l'ODM de ne pas avoir pris
en compte que sa fille s'était déjà rendue en Suisse à deux reprises au
bénéfice d'un visa, en 2005 et en 2007, et qu'elle n'avait jamais tenté de
prolonger illégalement son séjour. Elle a fait valoir que l'intéressée n'avait
plus que sa grandmère en Ukraine déjà à l'époque de ces séjours,
qu'elle n'envisageait pas de rester illégalement en Suisse et souhaitait
simplement rendre visite à sa famille et s'accorder quelques vacances,
qu'elle avait la ferme intention de retourner dans son pays pour
poursuivre son activité de pédiatre, que si les conditions économiques de
l'Ukraine n'équivalaient pas celles de la Suisse, elle bénéficiait toutefois
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d'une formation supérieure qui lui permettait d'y gagner sa vie et d'avoir
des perspectives de promotion professionnelle et sociale auxquelles elle
n'entendait pas renoncer et que si elle avait admis à l'Ambassade de
Suisse à Kiev qu'elle aurait volontiers rejoint sa famille en Suisse et pris
un emploi mieux rémunéré, cela ne signifiait pas qu'elle entendait
immigrer illégalement, ce qui était également confirmé par le fait qu'elle
avait sollicité un visa d'une durée d'un mois seulement. La recourante a
invoqué que sa fille remplissait toutes les conditions à l'obtention d'un
visa, que c'était le père de B._______ qui, à l'époque, avait insisté pour
qu'elle reste en Ukraine, qu'après son décès, elle était trop âgée pour
demander le regroupement familial, raison pour laquelle elle avait
demandé une autorisation de séjour à titre humanitaire, qu'ensuite, elle
aurait eu l'opportunité de poursuivre ses études à l'Université de
Lausanne, ce qui lui aurait permis d'étendre ses possibilités d'emploi,
mais que cela n'était plus d'actualité puisqu'elle avait terminé ses études.
A._______ a relevé qu'il était plus onéreux pour elle et sa famille de se
rendre les trois en Ukraine à cause des billets d'avion, que leurs moyens
étaient modestes et s'est prévalue du droit au respect de la vie privée et
familiale. Par ailleurs, elle a fait remarquer que de nombreuses
autorisations d'entrée et de séjour de courte durée pour artistes étaient
délivrées à des jeunes femmes ukrainiennes et a soutenu que le risque
d'immigration clandestine représenté par cellesci paraissait plus élevé
que celui d'une fille demandant à pouvoir passer un mois de vacances
auprès de sa famille et qu'il s'agissait d'une inégalité de traitement. La
recourante a produit des copies du passeport de sa fille et de ses
diplômes d'études, une traduction de l'attestation de son employeur
relative au mois de vacances qu'elle avait obtenu en juillet 2010, une
lettre du Ministère de la protection de la santé d'Ukraine du 14 octobre
2010 certifiant qu'elle travaillait dans une polyclinique en tant que
médecin pédiatre depuis le 1er septembre 2010, pour un salaire de
UAH 1088. (soit CHF 132 environ) ainsi que d'autres documents déjà
produits.
H.
Dans sa détermination du 23 novembre 2010, l'ODM a estimé que la
sortie de Suisse de l'intéressée n'était pas assurée, reprenant les mêmes
arguments que dans la décision attaquée et précisant qu'elle n'avait pas
démontré entretenir des attaches familiales ou professionnelles
particulièrement étroites avec son pays d'origine au point qu'elle ne
puisse envisager son avenir hors de sa patrie, que les garanties fournies
à l'appui du recours n'étaient pas propres à assurer son retour effectif en
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Ukraine et que de nombreux autres étrangers étaient également
empêchés de venir en Suisse visiter les membres de leur famille.
I.
Invitée à répliquer, la recourante y a renoncé par courrier du 21
décembre 2010.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisation d'entrée
prononcées par l'ODM (cf. art. 33 let. d LTAF) sont susceptibles de
recours au Tribunal qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en
relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3. L'intéressée a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté
dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable
(cf. art. 50 et 52 PA).
2.
La recourante peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la
décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (cf. art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de
recours, le TAF applique d'office le droit fédéral.
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Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par
les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peutelle admettre ou
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués.
3.
La politique des autorités suisses en matière de visa joue un rôle très
important dans la prévention de l'immigration clandestine (cf. à ce sujet le
Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002
3493). Aussi, elles ne peuvent accueillir tous les étrangers qui désirent
venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue
durée et peuvent donc légitimement appliquer une politique restrictive
d'admission (cf. ATF 135 I 143 consid. 2.2 p. 147; ALAIN WURZBURGER, La
jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des
étrangers, Revue de Droit administratif et de Droit fiscal [RDAF] 1997 I,
p. 287).
La législation suisse sur les étrangers ne garantit aucun droit ni quant à
l'entrée en Suisse, ni quant à l'octroi d'un visa. Comme tous les autres
Etats, la Suisse n'est en principe pas tenue d'autoriser l'entrée de
ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve des obligations
découlant du droit international, il s'agit d'une décision autonome (cf.
Message précité, FF 2002 3531; voir également ATF 135 II 1 consid. 1.1
p. 4).
4.
4.1. Les dispositions sur la procédure en matière de visa ainsi que sur
l'entrée en Suisse et la sortie de ce pays ne s'appliquent que dans la
mesure où les accords d'association à Schengen, qui sont mentionnés à
l'annexe 1, ch. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr, RS 142.20), ne contiennent pas de dispositions divergentes (cf.
art. 2 al. 4 et 5 LEtr).
4.2. S'agissant des conditions d'entrée en Suisse pour un séjour
n'excédant pas trois mois, l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 22 octobre
2008 sur l'entrée et l'octroi de visas (OEV, RS 142.204) renvoie au
Règlement (CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du
15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au
franchissement des frontières par les personnes (code frontières
Schengen [JO L 105 du 13 avril 2006 p. 132]), dont l'art. 5 a été modifié
par le Règlement (UE) no 265/2010 du Parlement européen et du Conseil
du 25 mars 2010 modifiant la convention d'application de l'accord de
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Schengen et le Règlement (CE) no 562/2006 en ce qui concerne la
circulation des personnes titulaires d'un visa de long séjour (JO L 85 du
31 mars 2010). Les conditions d'entrée ainsi prévues correspondent, pour
l'essentiel, à celles posées à l'art. 5 LEtr.
4.3. Cela est d'ailleurs corroboré par le Règlement (CE) no 810/2009 du
Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code
communautaire des visas (code des visas [JO L 243 du 15 septembre
2009]), aux termes duquel il appartient au demandeur de visa de fournir
des informations permettant d'apprécier sa volonté de quitter le territoire
des Etats membres avant l'expiration du visa demandé (cf. art. 14 par. 1
let. d du code des visas) et une attention particulière est accordée à la
volonté du demandeur de visa de quitter le territoire des Etats membres
avant la date d'expiration du visa demandé (cf. art. 21 par. 1 du code des
visas).
5.
Le Règlement (CE) no 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 (JO L 81 du
21 mars 2001, p. 17) différencie, en son art. 1 par. 1 et 2, les
ressortissants des Etats tiers selon qu'ils sont soumis ou non à
l'obligation du visa. En tant que ressortissante d'Ukraine, B._______ est
soumise à l'obligation du visa.
6.
6.1. Dans la décision querellée, l'ODM a refusé d'autoriser l'entrée en
Suisse de la prénommée au motif que son départ à l'échéance du visa
sollicité n'apparaissait pas suffisamment assuré.
6.2. Afin de déterminer si l'étranger présente les garanties nécessaires
à sa sortie de Suisse, l'autorité se base, d'une part, sur la situation
politique, sociale et économique prévalant dans le pays de provenance
de l'intéressé et, d'autre part, sur sa situation personnelle, familiale et
professionnelle. Si un invité assume dans son pays d'origine
d'importantes responsabilités, tant au plan professionnel, social que
familial, on pourra établir un pronostic favorable quant à son départ de
Suisse à l'issue de la validité de son visa. Au contraire, si un invité n'a
pas d'obligations significatives dans son pays, on considère comme
élevé le risque d'un comportement contraire aux prescriptions de
police des étrangers.
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6.3. Il ne faut pas perdre de vue les conditions économiques
relativement défavorables, dont les conséquences se font sentir sur le
niveau de la qualité de vie, que connaît la majeure partie de la
population d'Ukraine (pays dont le PIB par habitant ne s'élève qu'à
USD 2'538 [source : site internet du Département fédéral des affaires
étrangères Représentations > Europe >
Ukraine > L'Ukraine en bref, visité fin août 2011] alors que celui de la
Suisse se monte à plus de CHF 60'000 [cf. >
Economie nationale > Produit intérieur brut]). Ces conditions
économiques relativement difficiles peuvent s'avérer décisives
lorsqu'une personne prend la décision de quitter sa patrie, en ce sens
qu'elles ne sont pas sans exercer une pression migratoire importante
sur la population, cette tendance étant encore renforcée, comme
l'expérience l'a démontré, lorsque la personne concernée peut
s'appuyer à l'étranger sur un réseau social (parenté, amis) préexistant,
comme c'est le cas en l'occurrence.
6.4. Ainsi, on ne saurait d'emblée écarter les craintes émises par l'ODM
que l'intéressée ne cherche à prolonger son séjour en Suisse audelà de
la validité du visa sollicité. Cela étant, l'autorité ne saurait se fonder sur la
seule situation prévalant dans le pays de provenance de l'étranger pour
conclure à l'absence de garantie quant à sa sortie ponctuelle de Suisse,
mais doit également prendre en considération les particularités du cas
d'espèce (cf. ATAF 2009/27 consid. 7 et 8 p. 345).
6.5. La recourante fait en particulier valoir que sa fille est déjà venue à
deux reprises en Suisse en 2005 et 2007, au bénéfice d'un visa, et qu'elle
a chaque fois quitté ce pays dans les délais. Il faut cependant relever que
quelques mois après son second séjour, B._______ a sollicité une
autorisation de séjour en Suisse en vue d'y rejoindre sa famille et d'y
poursuivre ses études puis a demandé, en 2009, un titre de séjour pour
venir étudier à l'Université de Lausanne. Elle a ainsi émis à deux reprises
le vœu de s'installer dans ce pays. Il faut toutefois constater que, par le
biais de ses demandes d'autorisation de séjour, l'intéressée visait
principalement à poursuivre ses études en Suisse et que cet objectif n'est
plus d'actualité puisqu'elle a obtenu son diplôme de médecine en
juin 2008, puis a effectué un stage de deux ans comme médecin
assistant, à l'issue duquel elle a décroché une place de pédiatre dans une
polyclinique ukrainienne en septembre 2010. L'intéressée a ainsi
respecté les refus d'autorisation qui lui ont été faits et a poursuivi en
Ukraine la formation qu'elle envisageait de faire en Suisse. Si l'on ne peut
exclure que B._______ souhaite toujours rejoindre sa famille en Suisse, il
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faut reconnaître qu'elle vit désormais séparée d'elle depuis bientôt neuf
ans et qu'elle n'a pas cherché, lors de ses séjours en 2005 et 2007, à
rester plus longtemps auprès des membres de sa famille en Suisse. Elle
fait remarquer, à cet égard, qu'elle n'a pas tenté de prolonger ses séjours,
malgré le décès de son père, intervenu en février 2005. Ainsi, le fait
qu'elle n'ait que sa grandmère en Ukraine et que le reste de sa famille
proche se trouve en Suisse ne permet pas de conclure que son retour
dans sa patrie n'est pas suffisamment assuré. Sur ce point, les
circonstances prévalant lors de la délivrance des précédents visas n'ont
pas changé. En ce qui concerne les attaches socioprofessionnelles de
l'intéressée, cellesci se sont même légèrement renforcées depuis l'octroi
des précédents visas en ce sens qu'aujourd'hui, elle a terminé ses études
et dispose d'un emploi stable, même s'il est peu rémunéré. Il sied en
outre de relever que le motif de la venue de l'intéressée en Suisse, soit
passer un peu de temps avec sa mère, son beaupère et son frère, est
tout à fait compréhensible et que la durée du visa sollicité, à savoir un
mois, paraît en adéquation avec sa situation personnelle et
professionnelle.
6.6. Au vu du respect dont B._______ a fait preuve envers les décisions
des autorités (durée des visas octroyés, refus d'autorisation de séjour) et
également des garanties financières élevées que la recourante et son
mari se sont dit prêts à déposer en vue d'assurer que l'intéressée ne
chercherait pas à prolonger son séjour en Suisse au terme de son visa, le
Tribunal de céans ne décèle aucun indice permettant de mettre en doute
la bonne foi de l'invitée et la volonté de ses hôtes de respecter le motif et
la durée du visa sollicité.
7.
En conséquence, le recours est admis, la décision attaquée annulée et la
cause renvoyée pour nouvel examen à l'ODM, lequel devra déterminer si
l'intéressée remplit les conditions d'entrée posées par le code frontières
Schengen ou s'il convient, cas échéant, de lui octroyer un visa à validité
territoriale limitée en application de l'art. 2 al. 4 OEV.
8.
8.1. Obtenant gain de cause, la recourante n'a pas à supporter de frais de
procédure (cf. art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA).
8.2. Elle a par ailleurs droit à des dépens pour les frais nécessaires et
relativement élevés causés par le litige (cf. art. 7 FITAF). Au vu de
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l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du
degré de difficulté de cette dernière, de l'ampleur du travail accompli par
le mandataire, le Tribunal estime, au regard des art. 8ss FITAF, que le
versement d'un montant de Fr. 1000. à titre de dépens (TVA comprise)
apparaît comme équitable en la présente cause (cf. art. 14 al. 2 FITAF).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision attaquée est annulée et le dossier de la cause est renvoyé à
l'ODM pour nouvel examen au sens du considérant 7.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 600.
versée le 3 novembre 2010 sera restituée à la recourante par le service
financier du Tribunal.
4.
L'ODM versera à la recourante un montant de Fr. 1000. à titre de
dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Recommandé ; annexe : formulaire "adresse de
paiement" à retourner au Tribunal, dûment rempli)
– à l'autorité inférieure (avec dossier n° SYMIC 5618764.6)
– au Service des migrations du canton de Neuchâtel (en copie ; avec
dossier cantonal en retour)
Le président du collège : La greffière :
JeanDaniel Dubey Aurélia Chaboudez
Expédition :