C-7617/2007 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenrente; Verfügung der IVSTA vom 23. Oktobe...

Abtei lung II I
C-7617/2007/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
A._______, Z._______ (Frankreich),
vertreten durch Charles Fleury, Comité de protection
des travailleurs frontaliers européens,
Y._______ (Frankreich),
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
X._______,
Vorinstanz.
Invalidenrente;
Verfügung der IVSTA vom 23. Oktober 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7617/2007
Sachverhalt:
A.
Die gelernte Verkäuferin A._______, geboren am (...) 1961, wohnhaft
in Z._______ (Elsass), französische Staatsangehörige (nachfolgend:
Versicherte oder Beschwerdeführerin), arbeitete ab November 1995 in
der Schweiz als Grenzgängerin mit Bewilligung G im Verkauf, ab
Februar 1996 bei der B._______ (act. 4.8.1). Per 1. Januar 2005
reduzierte sie die Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen von 100%
(41 Stunden) auf 31 Wochenstunden. Ab Herbst 2003 war sie immer
wieder und ab Herbst 2005 laufend krank geschrieben (vgl.
act. IV/1.17, 3, 5). Seit dem Jahr 2000 litt sie unter starken Rücken-
schmerzen (chronische Lumbalgien sowie eine linksseitige
Diskushernie L5/S1, klinisch jedoch ohne neurologische Ausfälle). Im
Oktober 2005 wurde die Diskushernie operiert (Arthrodese L5/S1 mit-
tels vorderem Zugang durch einen Interpositions-Cage, entsprechend
einer Spondylodese L5/S1; vgl. act. IV/15.10). Nach der Operation
konnte sie jedoch ihre Arbeit wegen fortbestehenden starken Rücken-
schmerzen nicht wieder aufnehmen. Deshalb meldete sie sich bei der
Sozialversicherungsanstalt W._______ (nachfolgend: IV W._______)
am 31. Mai 2006 zum Bezug von Leistungen für Erwachsene an (act.
IV/1 mit Beilagen).
B.
Die IV W._______ holte die Akten zur Krankengeschichte sowie
aktuelle Arztberichte beim behandelnden Hausarzt Dr. C._______,
Médecine Générale, Z._______, ein (act. IV/6.20-34, 6.1-3) ein. Auf
Veranlassung des medizinischen Dienstes (nachfolgend RAD, act.
IV/9) beauftragte sie Dr. D._______, Facharzt FMH für Rheumatologie,
V._______, mit der Erstellung eines rheumatologischen Gutachtens
(Gutachten vom 26. Oktober 2006, act. IV/15.1-13). Im Ergebnis kam
der Gutachter zum Schluss, der Beschwerdeführerin sei unter Berück-
sichtigung der verminderten Belastbarkeit der Wirbelsäule ein
Ganztagespensum in einer angepassten Tätigkeit zumutbar. Auf
Nachfrage der IV W._______ gab der RAD am 7. November 2006
gestützt auf dieses Gutachten an, aus rheumatischer Sicht könne auf
das Gutachten von Dr. D._______ abgestellt werden und die Einholung
eines psychiatrischen Gutachtens sei nicht nötig (act. IV/16).
Am 1. Dezember 2006 gewährte die IV-Stelle der Versicherten Stellen-
vermittlung der IV (act. IV/17, 18). Es fanden Gespräche mit der Versi-
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cherten und der Arbeitgeberin statt. Da sich die Versicherte nicht in der
Lage sah, eine [den Rücken weniger belastende] Tätigkeit auszuüben,
wurde das Arbeitsverhältnis am 9. Februar 2007 per 31. Mai 2007
aufgelöst (act. IV/24, 25.3-4). Am 16. April 2007 reichte die Versicherte
ein Arztzeugnis von Dr. C._______ ein, gemäss diesem sie bis Ende
Mai 2007 zu 100% krank geschrieben sei. Gleichzeitig verzichtete sie
auf weitere Leistungen der IV-Arbeitsvermittlung (act. 25.1, 25.5).
Somit schloss die IV-Stelle die Massnahmen zur Arbeitsvermittlung am
25. Mai 2007 ab (act. IV/26 – 27). Der nochmals angefragte RAD stell-
te am 30. Mai 2007 fest, somatisch lasse sich eine vollständige Ar-
beitsunfähigkeit nicht begründen. Es sei weiterhin auf das Gutachten
von Dr. D._______ abzustellen (act. IV/28).
Mit Vorbescheid vom 29. August 2007 teilte die IV W._______ der
Versicherten mit, bei ihr liege ein Invaliditätsgrad von 17% vor. Es
bestehe somit kein Rentenanspruch. Deshalb werde das
Leistungsbegehren abgewiesen (act. IV/29).
C.
Die Versicherte wendete am 4. September 2007 ein, ihr Gesundheits-
zustand sei unverändert schlecht, was auch die Berichte der behan-
delnden Ärzte klar ausweisen würden. Es sei ihr in ihrer derzeitigen
Verfassung nicht möglich, einer Arbeit nachzugehen (act. IV/30).
D.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 wies die IV-Stelle für Versicherte
im Ausland IVSTA (nachfolgend: Vorinstanz) das Leistungsbegehren
gestützt auf die Feststellungen der IV W._______ vom 25. September
2007 ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, anhand des eingehol-
ten rheumatologischen Gutachtens sei der Versicherten eine adaptier-
te Verweistätigkeit zu 100% zumutbar. Im Erwerbsvergleich sei
lediglich ein Invaliditätsgrad von 17% festgestellt worden, was keinen
Rentenanspruch ergebe (act. IV/34).
E.
Die Beschwerdeführerin reichte am 6. November 2007 gegen diesen
Entscheid Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein (act. 1).
Sie begründete diese damit, dass es ihr unvermindert schlecht gehe
und es ihr unmöglich sei, zu 100% zu arbeiten. Sie sei immer noch in
[ärztlicher] Behandlung und auf viele Medikamente und Behandlungen
angewiesen.
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F.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Dezember 2007 beantragte die Vor-
instanz mit Bezugnahme auf die Stellungnahme der IV W._______
vom 3. Dezember 2007, welche sich vor allem auf das Gutachten von
Dr. D._______ stützte, die Beschwerde sei abzuweisen und die ange-
fochtene Verfügung sei zu bestätigen (act. 3).
G.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2007 liess die Beschwerdeführerin mit-
teilen, sie lasse sich im vorliegenden Gerichtsverfahren von Herrn
Charles Flory vom Comité de protection des travailleurs frontaliers
européens vertreten. Sie liess gleichzeitig eine umfassende Dokumen-
tation betreffend das bisherige Verfahren einreichen. Gleichzeitig liess
sie in Aussicht stellen, einen weiteren ärztlichen Bericht vom 6. De-
zember 2007 nachzureichen (act. 4).
Innert Frist beziehungsweise gewährter Nachfrist wurde der auferlegte
Kostenvorschuss von Fr. 400.-- (Fr. 393.-- per 3. Januar 2008 und
Fr. 7.-- per 18. Februar 2008 (act. 7, 13) geleistet.
H.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2008 übermittelte die Vorinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht die bei der IV W._______ eingereichten,
dem Bundesverwaltungsgericht am 5. Dezember 2007 angekündigten,
medizinischen Unterlagen (act. 10, 11 vgl. oben G.).
I.
Die Vorinstanz reichte mit Eingabe vom 11. März 2008 eine Duplik der
IV W._______ vom 6. März 2008 inklusive einer Stellungnahme des
RAD vom 5. März 2008 ein. Sie hielt an ihrem Antrag, die Beschwerde
vom 6. November 2007 sei abzuweisen und die Verfügung vom 23.
Oktober 2007 zu bestätigen, fest (act. 14).
Das Bundesverwaltungsgericht liess die Duplik der Beschwerdeführe-
rin mit Verfügung vom 18. März 2008 zur allfälligen Stellungnahme zu-
gehen (act. 15). Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr verneh-
men. Deshalb schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriften-
wechsel am 8. Mai 2008 ab (act. 16).
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
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– soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Aus-
land. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der Beschwerde
zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des Bundes-
gesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]; entsprechend: Art. 48 Abs. 1
VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Sie hat Herrn
Charles Flory vom Comité de protection des travailleurs frontaliers
européens, am 15. Oktober 2007 mit der Wahrung ihrer Interessen
beauftragt (act. 4.1). Der die Rechtsschriften ab 4. Dezember 2007
unterzeichnende Charles Flory ist somit rechtsgültig bevollmächtigt.
1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
wurde (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG) und auch der eingeforderte
Kostenvorschuss bezahlt wurde, ist darauf einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG),
soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestim-
mungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26bis und
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28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abwei-
chung vom ATSG vorsieht.
2.2 Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in
deren Tätigkeitsgebiet die Grenzgängerin eine Erwerbstätigkeit aus-
übt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen zuständig. Die
Verfügungen werden von der IVSTA erlassen.
Da die Beschwerdeführerin bei Eintritt des geltend gemachten Ge-
sundheitsschadens als Grenzgängerin im Tätigkeitsgebiet der IV
W._______ gearbeitet hat, war diese für die Entgegennahme und
Prüfung der Anmeldung zuständig und wurde die angefochtene
Verfügung vom 23. Oktober 2007 zu Recht von der IVSTA erlassen.
2.3
2.3.1 Die Beschwerdeführerin ist französische Staatsangehörige mit
Wohnsitz in Frankreich, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in
Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig-
keit (nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen An-
hang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher-
heit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG).
2.3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienan-
gehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen Anwendungs-
bereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden
Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grund-
sätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen
dieses Staates.
2.3.3 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren
gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestim-
mungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie
die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen In-
validenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Allerdings werden die von den Trägern der
anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte
gemäss Art. 40 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom
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21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 (SR 0.831.109.268.11; vgl. auch Art. 51 der Verordnung
574/72) berücksichtigt. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung
Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Ent-
scheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines
anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den
Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale
der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend an-
erkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Frankreich und der
Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mit-
gliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist.
2.3.4 Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch der Beschwer-
deführerin auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins-
besondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210).
2.4 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Be-
reiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grund-
sätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Ver-
waltungsaktes, hier der Verfügung vom 23. Oktober 2007, ein-
getretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, 129 V 4 E. 1.2 mit
Hinweisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des
ATSG anwendbar. Das IVG ist in der Fassung vom 31. März 2003 [4.
IVG-Revision] anwendbar (in Kraft seit 1. Januar 2004). Nicht zu be-
rücksichtigen sind demnach die durch die 5. IVG-Revision eingeführten
Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten sind
(AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb die ab 1. Januar 2004
bis Ende 2007 gültig gewesenen Bestimmungen des ATSG, des IVG
und der IVV zitiert.
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
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3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193
E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
3.2.1 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Ent-
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweis-
anforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdar-
stellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als
die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2,
je mit Hinweisen).
3.2.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die
Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdi-
gung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122 V 157 E. 1d, 122 II
464 E. 4a, 120 Ib 224 E. 2b).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist streitig und vom Bundesverwaltungs-
gericht zu prüfen, ob die IVSTA den Anspruch der Versicherten auf
eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung zu Recht ver-
neint hat.
Nachfolgend sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden
gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickel-
ten Grundsätze darzulegen.
4.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinn des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG;
Art. 4, 28, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens während
eines vollen Jahres Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG).
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Die Versicherte hat während mehr als einem Jahr Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
entrichtet, so dass sie die gesetzliche Mindestbeitragsdauer erfüllt. Zu
prüfen bleibt, ob sie im Sinne des Gesetzes in rentenbegründendem
Ausmass invalid geworden ist.
4.2 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG).
4.3 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Erwerbsunfähig-
keit ist, vereinfacht ausgedrückt, gesundheitlich bedingte Unfähigkeit,
durch zumutbare Arbeit ein Erwerbseinkommen zu verdienen (vgl.
ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialver-
sicherungsrecht, 3. Auflage, Basel 2009, § 6 Rz.16 und § 12 Rz. 16).
4.4 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29
Abs. 1 IVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt,
in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig
geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität, Art. 7 ATSG) oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krankheit, Art. 6
ATSG, vgl. BGE 121 V 264 E. 6).
4.4.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG besteht bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invali-
ditätsgrad von mindestens 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente,
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine hal-
be Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% An-
spruch auf eine Viertelsrente.
4.4.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
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nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG).
4.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4 mit Hinweisen). Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe der Ärz-
te und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die
versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen lei-
densbedingt eingeschränkt ist.
Die Frage, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der
medizinischen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fä-
higkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegenüber
nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung bzw.
von der Berufsberatung zu beantworten (vgl. Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts I 457/04 vom 26. Oktober 2004, in:
SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).
4.6 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all-
seitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Expertinnen und Experten begründet sind. In Bezug auf Berichte
von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache
Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auf-
tragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten
ihrer Patienten aussagen. Den Berichten und Gutachten ver-
sicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als
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schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich wider-
spruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit be-
stehen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c, 123 V 178
E. 3.4 sowie UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009,
Art. 43 Rz. 35).
5.
Nachfolgend werden die in den Akten enthaltenen medizinischen Be-
richte, Zeugnisse und Gutachten, die in verschiedenen Phasen des
Verfahrens eingereicht beziehungsweise veranlasst wurden, auf-
geführt. Folgende Akten betreffen den Gesundheitszustand der Be-
schwerdeführerin vor dem Verfügungszeitpunkt vom 23. Oktober 2007:
- Dr. E._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale,
U._______, vom 10. Juni 2005 (act. 4.18);
- Dr. F._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale,
U._______, zu Handen Dr. G._______, U._______, vom 20. Oktober
2005 (act. IV/1.14 = 4.20)
- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, vom 24. Oktober 2005,
zur Operation vom 17. Oktober 2005 (act. IV/6.10 = 4.19);
- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, E-Mail an
Dr. C._______, vom 24. November 2005 (act. IV/6.11);
- Examen radiologique, Dr. I.________, Z._______, vom 25. Januar
2006 (act. 4.22);
- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, vom 8. Februar 2006
und 22. Februar 2006 (act. 4.23, 4.24);
- Dr. E._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale,
U._______, vom 15. März 2006, act. IV/1.13 = act. 4.25);
- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, vom 21. März 2006 an
Dr. C._______, zum Verlauf (act. IV/6.16 = act. 4.26);
- Dr. E._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale,
U._______, 4. April 2006, an Dr. G._______, betreffend TDM-
Infiltration articulaire posterieure (act. IV/6.17 = 4.27);
- Dr. G._______, an Dr. H._______, vom 20. April 2006,
Wiederanmeldung zur Rehabilitation (act. IV/6.18 = 4.28);
- Examen radiologique, infiltration L5-S1 bilatérale, Dr. J._______,
U._______, vom 13. Juni 2006 (act. 4.29);
- Röntgenbericht, Dr. K._______, Z._______, zu Handen Dr.
H._______, vom 22. Juni 2006 (act. 4.30);
- Examen radiologique, infiltration, L4-L5, L5-S1, Dr. L._______,
U._______, vom 27. Juni 2006 (act. 4.31);
- Rapport médical détaillé E 213, Dr. C._______, Médecine Génerale,
Z._______, vom 27. Juni 2006 (act. IV/6.20-34);
- Rapport médical pour adultes, Dr. C._______, zu Handen der IV
W._______ vom 5. Juli 2006, (act. IV/6.1-2);
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- Certificat pour le patient, Dr. C._______, 5. bzw. 6. Juli 2006
(act. IV/6.3 = act. 4.34);
- Röntgenberichte vom 27. Juli 2006 (Halswirbelsäule) und 31. August
2006 (Kreuz- und Steissbein), Dr. I.________, Z._______, an Dr.
H._______, (act. IV/15.15, 15.16 = 4.35, 36);
- Stellungnahme Dr. H._______, Médecine Physique et Réadaption,
U._______, vom 26. Juli 2006, zu Handen der M._______ (act. 4.32);
- Stellungnahme Dr. N._______, Rheumatologie FMH, T._______, vom
20. September 2006, zu Handen der M._______ (act. 10.4);
- Rheumatologisches Gutachten, Dr. D._______, Facharzt für
Rheumatologie, V._______, vom 26. Oktober 2006 (act. IV/15);
- Bericht RAD, Dr. O._______, 7. November 2006 (act. IV/16);
- Certificat Medical Centre Hospitalier S._______, Consultation Poli-
clinique, Dr. P._______, Consultation Douleur, vom 20. Dezember
2006 und 3. Januar 2007, (act. 4.37, 4.38);
- Certificat pour le patient, Dr. C._______, vom 26. Januar 2007
(act. 4/39);
- Certificat Medical Centre Hospitalier S._______, Consultation Poli-
clinique, vom 30. Januar, 27. März, 17. Juli, 27. September 2007 mit
Behandlungen vom 25., 26. und 27. September 2007 (act. 4.40, 4.41,
4.43, 4.44);
- Certificat Medical Centre Hospitalier S._______, Dr. P._______,
vom 25. September 2007 (act. 4.42);
- Certificat pour le patient, Dr. C._______, 9. Oktober 2007 (act. 4.7);
- Certificat médical, Dr. H._______, Médecine physique et réadaption,
U._______, vom 29. November 2007 (act. 4.5);
- Historique médicale, ab 1977 – 27. September 2007 (act. 4.9)
- Stellungnahme RAD, Dr. O._______, 5. März 2008 (act. 14b).
Darüber hinaus liegen Akten zum weiteren gesundheitlichen Verlauf
vor:
- Attestation, Dr. Q._______, Psychiatre, R._______, vom 3. Dezember
2007 (act. 4.4 = 10.5);
- Certificat pour le patient, Dr. C._______, 3. Dezember 2007 (act. 4.3,
wörtlich derselbe Inhalt wie Certificat vom 9. Oktober 2007);
- Certificat d'hospitalisation, Hôpital (...), Q._______,
vom 10. Dezember 2007 (act. 10.1);
- Hôpital de (...), Service Rhumatologie, Q._______, vom 4. Januar
2008 (act. 10.6);
- Departement de réeducation – rhumatologie, Centre Hospitalier de
U._______, Programme de Restauration du Rachis, vom 24. Januar
2008 (act. 10.3).
Seite 12
C-7617/2007
Nachfolgend werden in gedrängter Form die massgebenden Beurtei-
lungen wiedergegeben (E. 5.1 – 5.7) und anschliessend rechtlich ge-
würdigt (E. 6).
5.1
5.1.1 Der Hausarzt Dr. C._______ diagnostiziert im Rapport médical
détaillé (E 213) vom 27. Juni 2006 sowie im Rapport médical pour des
adultes vom 5. Juli 2006 eine chronische Wirbelsäulenarthrose mit
schwerer Discopathie L5/S1, resistent gegenüber medizinischer Be-
handlung und nach Operation vom 17. Oktober 2005 (Arthrodese
L5/S1 mit der Einsetzung eines intersomatischen Cages) mit Aus-
strahlung auf die Beine sowie mit Zervikalgien (begründet in einer
Missbildung C1/C2/ C3) mit Gelenksarthrose C5/C6 und im Be-
sonderen C6/C7). Daraus resultiere eine schmerzbedingte funktionelle
Teilunbeweglichkeit. Behandelt werde die Versicherte mit Schmerz-
mitteln, lumbalen Infiltrationen, Tragen eines Korsetts und einer Hals-
krause sowie Physiotherapie. Er stellt einen depressiven Zustand fest.
Zu allfällig zumutbaren Tätigkeiten gibt er an, die Versicherte könne
keine Tätigkeiten in Wechselschicht oder mit häufigem Bücken, Heben,
Tragen von Lasten und Klettern und Steigen sowie mit Sturzgefahr
ausüben. Zur Zeit könne sie nicht arbeiten, weder als Verkäuferin noch
in einer Verweistätigkeit. Gemäss den französischen Rechtsvor-
schriften bestehe eine dauernde volle Invalidität (Cat. I) seit dem
17. Oktober 2005. Aussagen zu einer Verbesserung des Gesund-
heitszustands oder der Leistungsfähigkeit seien nicht möglich.
5.1.2 In seinem Zeugnis vom 26. Januar 2007 bestätigt
Dr. C._______, dass die Patientin wegen persistierender Schmerzen
bis am 18. Februar 2007 nicht arbeiten könne. Sie werde derzeit von
einem Schmerzspezialisten behandelt.
5.1.3 Weiter gibt Dr. C._______ in seinem Zeugnis vom 9. Oktober
2007 an, seit Juli 2006 hätten die sehr starken Rückenschmerzen, die
vom oberen Rücken bis zum Steissbein gingen, nicht aufgehört. Dazu
käme in letzter Zeit eine zervikobrachiale Neuralgie rechts. Deshalb
sei die Diagnose Fibromyalgie gestellt worden und die Patientin werde
seit dem 29. November 2006 mit Laroxyl [Trizyklisches Anti-
depressivum als Schmerzmittel eingesetzt] behandelt. Die Behandlung
durch Dr. H._______ (Rehabilitation) und Dr. P._______ (Anästhesist
mit Spezialisation auf Schmerzbehandlung) durch Infusionen von
Schmerzmitteln und Infiltrationen hätten wiederholte temporäre Ver-
Seite 13
C-7617/2007
besserungen erbracht. Seit Januar 2007 werde die Patientin zusätzlich
mit einem Antidepressivum (Fluoxetin) behandelt. Das gesamte
Schmerzbild bleibe sehr intensiv und verursache eine volle Arbeitsun-
fähigkeit.
5.2 In seinem umfassenden Gutachten vom 26. Oktober 2006 wertet
Dr. D._______ einleitend die medizinischen französischen Akten seit
1994 sowie die ihm zur Verfügung stehenden elf Röntgen- und CT
bzw. MRI-Bilder aus, welche zwischen dem Jahr 1993 und dem
31. August 2006 entstanden sind. Weiter stützt er sich auf die Anga-
ben der Versicherten und die am 25. Oktober 2006 durchgeführte Un-
tersuchung. Er stellt als Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeits-
fähigkeit ein chronisches Lumbovertebralsyndrom mit/bei Status nach
Spondylodese L5/S1 mittels eines Cages L5/S1 am 17. Oktober 2005
fest. Die weiteren Diagnosen (chronisches Zervikovertebralsyndrom
mit/bei angeborener Anomalie C1 [offener Wirbelbogen] ohne Belang,
C2 und C3, leicht vergrösserte Wirbelkörper, Protrusionen C5/6 und
C6/7 sowie tendenziell generalisierte Tendomyopathie [sämtliche
GTM-Punkte = Fibromyalgiedefinierte Druckpunkte] klinisch positiv,
Kontrollpunkte negativ, S. 9) hätten keine Auswirkungen auf die Ar-
beitsfähigkeit. Der Explorandin sei, unter Berücksichtigung von Ein-
schränkungen in der Belastung der Lendenwirbelsäule, ein Ganztags-
pensum in einer leichten Kontroll- oder Sortiertätigkeit, bei der sie die
Position wechseln könne und nicht dauernd sitzen müsse, zumutbar.
Es fänden sich erhebliche Diskrepanzen im subjektiven Schmerzer-
leben und in den objektiven Befunden. Die Explorandin halte sich für
vollständig arbeitsunfähig, was aus somatischer Sicht nicht nachvoll-
ziehbar sei. Sie gehe davon aus, da sie in Frankreich offensichtlich voll
invalid sei, dass dies in der Schweiz auch so sei (S. 12). Es bestehe
die Möglichkeit, dass sich aus der Diskrepanz zwischen den
somatischen Befunden und dem subjektivem Schmerzerleben die
Indikation zu einer psychiatrischen Zusatzuntersuchung ergeben
könnte. Die Explorandin habe jedoch anlässlich seiner Untersuchung
nicht den Eindruck einer psychiatrischen Erkrankung erscheinen
lassen. Die subjektive Schmerzangabe, welche auf ein sehr tiefes
Schmerzniveau schliessen lasse, könne sehr wohl durch den Befund
des weichteilrheumatischen Geschehens erklärt werden (sämtliche
GTM-Punkte positiv). Sehr oft hätten diese Patienten eine subjektiv
sehr tiefe Schmerzschwelle. Diese Tendenz habe jedoch keinen
Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (act. IV/15.1-13).
Seite 14
C-7617/2007
5.3 In den im Januar 2008 zugestellten neuen medizinischen Akten
findet sich eine Stellungnahme des Rheumatologen Dr. N._______,
T._______, vom 20. September 2006, zu Handen der Taggeldver-
sicherung M._______. Der Bericht entstand fünf Wochen vor der Be-
gutachtung durch Dr. D._______. Dr. N._______ bezieht sich in
seinem Bericht auf eine Befragung und Untersuchung der Patientin.
Aus seiner Sicht ist die Patientin zu 100% arbeitsunfähig. Er stellt fest,
es fänden sich Druckschmerzen über der ganzen Wirbelsäule, die
paravertebrale Muskulatur sei verspannt. Die Explorandin sei in ihrer
Beweglichkeit sowohl zervikal wie lumbal nach allen Richtungen um
rund zwei Drittel eingeschränkt, die Inklination (Neigung) in der LWS
praktisch blockiert. Neurologisch bestehe eine Zone von Hyposen-
sibilität lateral am linken Oberschenkel, im Übrigen beständen keine
Defizite. Als (Haupt-)Diagnosen stellt er ein failed low back Surgery-
Syndrom bei Status nach Spondylodese L5/S1, ein Cervikothorako-
lumbovertebrales Syndrom, eine S-förmige Skoliose der Wirbelsäule
und degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule fest. Die
Explorandin bewege sich nur mit Mühe, könne weder lange sitzen
noch stehen oder sich bücken oder den Kopf intensiver nach vorne
neigen. Eine andere Tätigkeit am Arbeitsplatz komme nicht in Frage.
Trotz genügend kompetenter Behandlung seien die Diagnostik und die
therapeutischen Massnahmen ausgeschöpft. Trotzdem würden die
Schmerzen nach wie vor in hohem Ausmass persistieren. Es sei allen-
falls eine noch gezieltere Schmerztherapie möglich, was aber bezüg-
lich der vollen Arbeitsunfähigkeit nichts ändern würde.
5.4 Dem Zeugnis des Psychiaters Dr. Q._______ vom 3. Dezember
2007 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin an einem de-
pressiven Syndrom mit depressiver Verstimmung, Kraftlosigkeit, Angst-
gefühlen und Schlafproblemen leide.
5.5
5.5.1 Der RAD stellt in seiner Stellungnahme vom 7. November 2006
gestützt auf das Gutachten von Dr. D._______ (ohne die von der
M._______ veranlasste Untersuchung vom 20. September 2006 zu
kennen) fest, die Versicherte sei in ihrer angestammten Tätigkeit als
Verkäuferin zu 100% arbeitsunfähig. Sie sei jedoch in einer Verweis-
tätigkeit (leichte, vereinzelt mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit
ohne regelmässiges Tragen, Heben, Stossen oder Ziehen von Lasten
über 5 kg, vereinzelt bis 10 kg, ohne Zwangshaltungen der Lenden-
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C-7617/2007
wirbelsäule, ohne wiederholtes Bücken) ganztägig arbeitsfähig. Im
Übrigen könne aufgrund der Feststellungen von Dr. D._______ auf die
Einholung eines psychiatrischen Gutachtens verzichtet werden.
5.5.2 Am 30. Mai 2007 – nach dem Scheitern der IV-Arbeitsver-
mittlung – stellt der RAD fest, dass sich die subjektiv geltend ge-
machte Arbeitsunfähigkeit weiterhin somatisch nicht begründen lasse.
Hinweise auf ein psychiatrisches Leiden, das die Versicherte in ihrer
Arbeitsfähigkeit einschränken würde, seien bisher nicht erhoben
worden, auch hätten weder die Versicherte noch ihre behandelnden
Ärzte ein solches Leiden geltend gemacht.
5.5.3 Bezüglich des nachgereichten Berichtes von Dr. N._______
äussert sich der RAD am 5. März 2008 dahingehend, dass nicht an-
gegeben werde, welche Vordokumente dem beurteilenden Rheumato-
logen vorgelegen hätten. Die Untersuchungsbefunde seien sehr kurz
aufgeführt und genaue Masse des Bewegungsumfangs fehlten.
Daneben würden positive Druckpunkte über Wirbelsäule und para-
vertebraler Muskulatur gefunden und eine „deutliche Skoliose“ der
Wirbelsäule angegeben. Die Schlussfolgerungen seien einzig mit den
subjektiven Angaben der Versicherten und nicht mit objektiven Be-
funden begründet. Die Schlussfolgerungen seien nicht nachvollziehbar
und im Vergleich zum einen Monat später entstandenen Gutachten
nicht geeignet, dieses in Frage zu stellen.
Weiter stellt er in derselben Stellungnahme fest, der behandelnde Arzt
Dr. C._______ beschreibe im Bericht vom 9. Oktober 2007 keine
neuen objektiven Befunde. Die Beschwerdeschilderung sei im
Wesentlichen unverändert. Neu werde eine Depression geltend ge-
macht, aber nicht in ihrer Schwere beurteilt. Bezüglich der
diagnostizierten Fibromyalgie hält er fest, dass bereits Dr. D._______
eine „tendenziell generalisierte Tendomyopathie“ ohne Auswirkungen
auf die Arbeitsfähigkeit beschrieben habe.
Zu den Ausführungen von Dr. H._______ vom 29. November 2007
stellt er fest, dieser bescheinige eine volle Arbeitsunfähigkeit, be-
gründet in der fehlenden Besserung der Schmerzen nach der
Rückenoperation. Es fehlten jedoch objektive Befunde.
Weiter wird zu den neuen Akten des Spitalaufenthalts vom Dezember
2007 Stellung genommen. Im Schlussbericht würden Schmerzen am
Seite 16
C-7617/2007
Übergang von Hals- zu Brustwirbelsäule sowie Steifhaltungen von
Hals- und Lendenwirbelsäule sowie ausgedehnte Muskelver-
spannungen im Bereich der gesamten Wirbelsäule angegeben. Es
werde von einer funktionellen Dekonditionierung der Rücken-
muskulatur ausgegangen und intensive Physiotherapiemassnahmen
empfohlen, was von der Patientin auch akzeptiert werde. Zur Arbeits-
fähigkeit werde keine Stellung bezogen. Zusammenfassend ergebe
sich auf dem somatischen Gebiet keine Verschlechterung.
Betreffend die erstmals geltend gemachte psychische Erkrankung
stellt der RAD fest, der Hausarzt behandle die Versicherte seit Januar
2007 mit einem Antidepressivum. Aufgrund der Bescheinigung des
Psychiaters vom 3. Dezember 2007 sei davon auszugehen, dass sie
diesen zwischen dem 9. Oktober 2007 und dem 3. Dezember 2007
erstmals aufgesucht habe. Die vorliegenden Unterlagen ergäben indes
keinen Aufschluss über Art, Schwere, Dauer oder Verlauf der geltend
gemachten Depression und deren Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit.
5.6 Aus den medizinischen Akten geht weiter hervor, dass der
Heilungsverlauf nach der Spondylodese vom 17. Oktober 2005
gemäss dem operierenden Dr. G._______ einen günstigen Verlauf
zeigte, als dass die Beschwerdeführerin am 22. November 2005 die
meisten der täglichen Aktivitäten wieder aufnehmen konnte und am
22. Februar 2006 die Wiederaufnahme der beruflichen Aktivität auf
April ins Auge gefasst wurde. Da die Schmerzen durch die posterioren
Gelenke persistierten, wurde eine Infiltrationstherapie und im April
2006 eine Rehabilitation veranlasst. Dr. G._______ stellte in seiner
Beurteilung vom 20. April 2006 einerseits die gute Lage des Cages
und andererseits Zeichen einer beginnenden Ossifikation fest. Er gibt
auch an, es sei eine Wiederaufnahme der Arbeit zu 25% in Betracht zu
ziehen. Der Rehabilitationsspezialist Dr. H._______ äussert sich am
29. November 2007 (nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Ver-
fügung). Er beschreibt von der Lendenwirbelsäule ausgehende, auf
den ganzen Rücken verteilte Schmerzen, ausstrahlend auf die Beine
sowie die Beschwerden der Halswirbelsäule auf die Schultern. Auch er
bestätigt – im Zusammenhang mit einer behandelten Depression – die
Diagnose einer Fibromyalgie. Er führt weiter aus, im Ganzen resultiere
eine volle Arbeitsunfähigkeit für unbestimmte Zeit. Zum Verlauf der
Rehabilitation finden sich allerdings keine Aussagen in den Akten.
Seite 17
C-7617/2007
5.7 Weiter ist belegt, dass die Versicherte in der Poliklinik des Centre
Hospitale S._______ (Schmerzzentrum) behandelt wurde. Der dort
behandelnde Dr. P._______ bestätigt am 25. September 2007, die
Patientin leide unter einem Schmerzsyndrom mit einer im Jahr 2005
entwickelten Fibromyalgie, begleitet von einer reaktiven Depression.
Die Erkrankung sei invalidisierend und erfordere eine langdauernde
Behandlung. Belegt sind ausserdem sechs ambulante Konsultationen
in der Poliklinik des Schmerzzentrums vom 20. Dezember 2006 –
27. September 2008.
6.
In den Akten finden sich grosse Diskrepanzen zwischen dem Gut-
achten von Dr. D._______ vom 26. Oktober 2006 einerseits und der
Beurteilung der behandelnden Ärzten Dr. C._______, Dr. H._______
und Dr. P._______ sowie Dr. N._______ andererseits. Ausserdem
macht die Beschwerdeführerin geltend, aufgrund ihres Gesundheits-
zustands sei es ihr unmöglich, eine Arbeitstätigkeit auszuüben.
6.1 Was den Bericht von Dr. N._______ betrifft, ist mit dem RAD darin
einig zu gehen, dass daraus nicht hervorgeht, auf welche Daten er
sich stützt, da Angaben zu vorhandenen Berichten und Röntgenbildern
fehlen. Gemäss seinen Angaben stützt er sich einzig auf die Aussagen
und Untersuchung der Patientin. Es wird auch nicht deklariert, ob er
die Beurteilung als behandelnder Arzt oder als unabhängiger Bericht-
erstatter wahrnahm. Seine Schlussfolgerungen sind jedoch aus nach-
folgenden Gründen nicht nachvollziehbar: Er spricht von einem
„Failed-low-back-Syndrom“. Anzeichen zu einer solchen Diagnose er-
geben sich aber weder aus den Berichten des operierenden Dr.
G._______, der ausführt, der Cage liege richtig, aber es gäbe Zeichen
einer beginnenden Ossifikation (act. 4.28), noch aus anderen ärzt-
lichen Beurteilungen. Weiter wird nicht ansatzweise begründet, wes-
halb keine andere (Teilzeit-)Tätigkeit in Frage komme. Den Akten ist
demgegenüber zu entnehmen, dass im Rahmen der Arbeitsvermittlung
Gespräche – auch mit der Arbeitgeberin – stattgefunden haben. Die
Beschwerdeführerin sah sich indes nicht in der Lage, (irgend) eine
Tätigkeit auszuüben und rechnete fest mit der Ausrichtung einer Rente
(vgl. act. IV/26, 27, IV/15.12), weshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst
wurde. Schliesslich ist nicht nachvollziehbar, weshalb Dr. N._______
bescheinigte, die Diagnostik und die therapeutischen Massnahmen
seien ausgeschöpft und es sei keine Wiedererlangung der Arbeits-
fähigkeit denkbar, handelte es sich doch vorliegend um eine erst 45-
Seite 18
C-7617/2007
jährige Frau mit einer somatisch begründeten Rückenschmerz-
problematik. Die weitere Behandlung durch die behandelnden Ärzte
zeigt auch, dass die Therapiemöglichkeiten von ihnen nicht als aus-
geschöpft betrachtet werden.
Auch im Vergleich mit dem ausführlich begründeten und über-
zeugenden Gutachten von Dr. D._______ ist nicht nachvollziehbar,
dass Dr. D._______ und Dr. N._______ innert fünf Wochen so wider-
sprüchliche Angaben über dieselbe Patientin machen. Es ist nicht an-
zunehmen, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin
zwischen den Untersuchungen so stark verbessert hätte, auch des-
halb, weil die behandelnden Ärzte in Frankreich in ihren Berichten im
weiteren Verlauf einen gleich bleibenden Verlauf mit weiterhin per-
sistierenden Schmerzen über den ganzen Rücken darstellen und eine
Arbeitsfähigkeit bis auf weiteres ausschliessen. Die Anzeichen dafür,
dass eine (dauerhafte generalisierte) Schmerzproblematik bzw. ein
weichteilrheumatisches Geschehen vorliegen könnte, sind auch bei
Dr. D._______ aufgeführt, allerdings werden sie von ihm bezüglich der
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit als nicht invalidisierend be-
urteilt.
Das Gutachten von Dr. D._______ entspricht den vom Bundesgericht
aufgestellten Anforderungen an ein medizinisches Gutachten (siehe
oben E. 4.6). Es ist umfassend und nachvollziehbar und deklariert die
Vorakten, auf die es sich neben der Untersuchung der Explorandin
stützt. Es macht klare Aussagen zur zumutbar verbleibenden Arbeits-
fähigkeit unter Berücksichtigung eines allfälligen weichteil-
rheumatischen Geschehens sowie der Diskrepanzen im subjektiven
Schmerzerleben der Patientin und den objektiven Befunden. Demnach
ist – aus rheumatologischer Sicht – von einer der Beschwerdeführerin
zumutbaren leichten Kontroll- oder Sortiertätigkeit im Ganztags-
pensum, wo sie ihre Position wechseln kann und nicht dauernd sitzen
muss, auszugehen.
6.2 Gemäss den Akten wurde von Dr. C._______ im Herbst 2006
erstmals die Diagnose Fibromyalgie gestellt. Auch Dr. D._______ gibt
in seinem Gutachten vom 26. Oktober 2006 an, sämtliche GTM-Punkte
seien positiv und die subjektive Schmerzangabe könne durch ein
weichteilrheumatisches Geschehen erklärt werden.
Seite 19
C-7617/2007
6.2.1 Die Fibromyalgie weist zahlreiche, mit den somatoformen
Schmerzstörungen gemeinsame Aspekte auf, sodass die im Bereich
der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze in der
Würdigung des individualisierenden Charakters einer Fibromyalgie
analog anzuwenden sind (BGE 132 V 65 E. 4.1). Gemäss bundes-
gerichtlicher Praxis begründen anhaltende somatoforme Schmerz-
störungen nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen eine zur
Invalidität führende Einschränkung der Erwerbsfähigkeit, da nur aus-
nahmsweise von der Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerz-
überwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess aus-
zugehen ist (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 mit Hinweisen).
6.2.2 Vorliegend ist von den behandelnden Ärzten nicht ansatzweise
ausgeführt worden, inwiefern die diagnostizierte Fibromyalgie be-
ziehungsweise die beschriebenen, trotz gelungener Operation und den
ganzen Rücken betreffenden persistierenden Schmerzen die Be-
schwerdeführerin in einem Mass behindern sollten, dass kein
Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess zumutbar sein soll.
6.3 Auch bezüglich der diagnostizierten und gemäss den Angaben
von Dr. C._______ seit Januar 2007 behandelten reaktiven Depression
(erstmals aktenkundig im Bericht vom 27. Juni 2006, „état depressif“,
act. IV/6.22) finden sich in den vorliegenden Akten – wie der RAD zu
Recht ausführt – weder bei Dr. C._______ noch beim behandelnden
Psychiater Dr. Q._______ Ausführungen betreffend Art, Schwere,
Dauer, Verlauf oder Behandlungskonzept. Auch werden keine Angaben
zu den Auswirkungen der Depression auf die Arbeitsfähigkeit gemacht.
Soweit sich Dr. D._______ zu einer allfälligen psychiatrischen Er-
krankung äussert, ist anzumerken, dass dieser – wie er auch klar de-
klariert – seinen persönlichen Eindruck aus dem Blickwinkel des
Rheumatologen im Zeitpunkt der Untersuchung wiedergibt. Diese Be-
urteilung entspricht somit nicht einer psychiatrischen Beurteilung auf
der Stufe eines Gutachtens und ist deshalb auch nicht so zu werten.
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im massgebenden Zeit-
punkt vom 23. Oktober 2007 bezüglich der geltend gemachten
Schmerzproblematik – soweit diese sich auf somatische Ursachen
bezieht – aufgrund des mittels Gutachten vom 26. Oktober 2006 fest-
gestellten somatischen Gesundheitszustands nicht nachvollziehbar ist,
weshalb bei der Beschwerdeführerin eine volle Arbeitsunfähigkeit be-
Seite 20
C-7617/2007
stehen sollte.
Bezüglich der geltend gemachten psychiatrischen bzw. psycho-
somatischen Erkrankung (Depression und Fibromyalgie/Schmerz-
syndrom) sind weder vom Hausarzt noch vom behandelnden
Psychiater über die Diagnose Depression hinausgehende Be-
urteilungen vorhanden und wird nicht ansatzweise nachvollziehbar
dargelegt, dass die Beschwerdeführerin an einer Depression in einer
Schwere erkrankt wäre, welche ihre Arbeitsfähigkeit invaliditäts-
relevant einschränken würde.
Was die geltend gemachte Fibromyalgie betrifft, ist in Anwendung der
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe oben E. 6.3.1)
nicht nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
dargelegt worden, dass die geltend gemachten Schmerzen bei der
Beschwerdeführerin eine derartige Schwere aufweisen würden, dass
die Überwindung der Schmerzen und die Verwertung der (zumindest
teilweise) verbleibenden Arbeitskraft nicht zumutbar wäre.
Anzumerken bleibt, dass Dr. G._______ im Frühling 2006 wiederholt
darauf hinwies, es sei die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit zu
planen. Weshalb nicht ein (zumindest stundenweiser) Arbeitsversuch –
parallel zur Rehabilitation – durchgeführt wurde, muss hier offen ge-
lassen werden.
6.5 Abschliessend ist noch der von der Vorinstanz errechnete Er-
werbsvergleich zu überprüfen.
Aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin hätte die Beschwerdeführerin
ohne Gesundheitsschaden ein Valideneinkommen von Fr. 52'520 (13 x
Fr. 4'040) verdienen können (act. IV/5.2). Weiter berechnete die IV
W._______ in Berücksichtigung einer ganztägigen Verweistätigkeit mit
zumutbarem Belastungsprofil (leichte, vereinzelt mittelschwere
wechselbelastende Tätigkeit ohne regelmässiges Tragen, Heben,
Stossen oder Ziehen von Lasten über 5 kg, vereinzelt bis 10 kg, ohne
Zwangshaltungen LWS, ohne wiederholtes Bücken, vgl. act. IV/16.1)
ein Invalideneinkommen von Fr. 43'726. Dieses Einkommen war
basierend auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik
(BfS) 2004, Tabelle TA1, Privater Sektor, Anforderungsniveau des
Arbeitsplatzes 4, Spalte Frauen von Fr. 3'893 monatlich bei 40
Wochenstunden unter Umrechnung auf die (gemäss BfS) betriebs-
Seite 21
C-7617/2007
übliche Arbeitszeit von 41.6 Stunden und mit einem Leidensabzug von
10% errechnet worden.
Die Berechnung ist entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zum
Erwerbsvergleich (BGE 124 V 321 E. 3b) nachvollziehbar und nicht zu
beanstanden. Es ergibt sich somit vorliegend ein Invaliditätsgrad von
gerundet 17% ([{52'520 – 43'726} x 100 / 52'520] = 16.74%), der
keinen Anspruch auf eine Rente ergibt.
6.6 Somit dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge – es sei ihr
aufgrund ihres Gesundheitszustands unmöglich, zu 100% zu arbeiten
– nicht durch. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen und die an-
gefochtene Verfügung zu bestätigen.
7.
Zu befinden ist schliesslich über die Verfahrenskosten und eine allfälli-
ge Parteientschädigung.
7.1 Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfan-
ges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren
auf Fr. 400.-- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Sie sind von der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG)
und mit dem am 3. Januar und 18. Februar 2008 geleisteten Kosten-
vorschuss zu verrechnen.
7.2 Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch die ob-
siegende Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 400.-- verrechnet.
Seite 22
C-7617/2007
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 23