C-768/2015 - Abteilung III - Rente - Alters- und Hinterlassenenversicherung, Höhe der m...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-768/2015



Ur t e i l vom 1 6 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Richter David Weiss,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.



Parteien
A._______,
vertreten durch Abelardo Vazquez Conde, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,



gegen


Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.




Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung, Höhe der mit
Verfügung vom 9. September 2009 zugesprochenen
Altersrente, Begehren um Revision der Rentenverfügung;
Einspracheentscheid SAK vom 5. Januar 2015.



C-768/2015
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Sachverhalt:
A.
Der 1944 geborene spanische Staatsangehörige A._______ (im Folgen-
den: Versicherter oder Beschwerdeführer) hielt sich ab 1965 für mehrere
Jahre als Saisonnier arbeitshalber in der Schweiz auf, wo er im Bauge-
werbe tätig war und entrichtete die Beiträge an die schweizerische Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHV/IV). Anschliessend kehrte er wieder
in seine Heimat zurück, wo er bis heute lebt (Akten der SAK [im Folgenden:
SAK-act.] 1,2,7).
B.
Nachdem im Juli 2009 bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (im Fol-
genden: SAK oder Vorinstanz) ein Gesuch zum Bezug einer schweizeri-
schen Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) eingegan-
gen war (SAK-act. 1, S. 1 ff.), sprach die Vorinstanz dem Versicherten mit
Verfügung vom 9. September 2009 (SAK-act. 8) eine monatliche Rente von
Fr. 90.- ab Oktober 2009 zu.
C.
In der Folge verlangte der Versicherte mehrmals die Revision der Verfü-
gung vom 9. September 2009.
C.a Mit Schreiben vom 31. August 2011 (Eingang bei der Vorinstanz am
20. September 2011, vgl. SAK-act. 9) machte er gegenüber der Vorinstanz
geltend, ihm seien in der Verfügung vom 9. September 2009 die Jahre
1973-1976, in welchen er für die B._______ in C._______ gearbeitet habe,
nicht berücksichtigt worden, weshalb er eine Rentenrevision beantrage.
C.b Am 31. Oktober 2011 gelangte der Versicherte schriftlich an die Frem-
denkontrolle für das Baugewerbe in D._______, welche sein Schreiben zu-
ständigkeitshalber an die Vorinstanz übermittelte (Eingang bei der Vo-
rinstanz am 10. November 2011, vgl. SAK-act. 10). Darin machte er erneut
geltend, die Jahre 1972-1976 seien vergessen worden und führte weiter
aus, er habe in den genannten Jahren mit seinem Bruder E._______ bei
denselben Unternehmen in der Schweiz gearbeitet.
C.c Nachdem sich der Versicherte über den spanischen Versicherungsträ-
ger an die spanische Botschaft gewandt hatte, ersuchte diese am 30. März
2012 bei der Vorinstanz im Namen des Versicherten um eine Rentenrevi-
sion (SAK-act. 14).
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C.d Der nunmehr ab Januar 2013 durch Rechtsanwalt Francisco José
Vázquez Bürger, Ourense (Spanien, vgl. Vollmacht SAK-act. 17, S. 17),
vertretene Versicherte beantragte am 29. Januar 2013 wiederum eine Ren-
tenrevision, den Erlass einer neuen Verfügung sowie die Aufhebung der
ursprünglichen Verfügung mit der Begründung, es seien beitragspflichtige
Jahre nicht berücksichtigt worden. Es sei eine Anfrage bei der heutigen
F._______ in G._______ vorzunehmen. Dem Schreiben wurden verschie-
dene Dokumente beigelegt (Beilagen zu SAK-act. 17).
C.e Im Schreiben vom 27. Mai 2013 (SAK-act. 20) schliesslich führte der
Versicherte aus, es sei von erheblicher Bedeutung, wenn drei Beitrags-
jahre nicht mit einbezogen worden seien, obwohl die Nachweise vorlägen.
Sollte die Vorinstanz nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten,
werde darum gebeten, diesbezüglich eine beschwerdefähige Verfügung zu
erlassen.
D.
Die Vorinstanz antwortete dem Versicherten wie folgt:
D.a Mit Schreiben vom 27. Januar 2012 trat die Vorinstanz auf das Gesuch
des Versicherten vom 31. August 2011 nicht ein (SAK-act. 13). Zur Begrün-
dung wurde ausgeführt, gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG müsse eine allfällige
Einsprache innerhalb von 30 Tagen erhoben werden, weshalb die Verfü-
gung vom 9. September 2009 rechtskräftig geworden sei. Im Rahmen ei-
ner Wiedererwägung könne die Verwaltung auf eine formell rechtskräftige
Verfügung zurückkommen, sie sei dazu aber nicht verpflichtet. Bei einer
Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG sei zwar grundsätzlich auf eine rechts-
kräftige Verfügung zurückzukommen, falls es sich aber nur um eine neue
Beurteilung schon bekannter Tatsachen oder Beweismittel, welche bereits
im ordentlichen Verfahren hätten beigebracht werden können, handle, so
sei eine Überprüfung ausgeschlossen. Da nur eine Bestätigung der Sai-
son-Aufenthalte des Bruders eingereicht worden sei, werde nicht auf das
Begehren vom 31. August 2011 eingetreten.
D.b Nach einer Nachfrage seitens des Versicherten (SAK-act. 18) teilte die
Vorinstanz diesem mit Schreiben vom 16. Mai 2013 (SAK-act. 19) mit, es
werde auf das wiederholte Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten, da
der Versicherte erst etwa 2 Jahre nach Erlass der Verfügung vom 9. Sep-
tember 2009 sinngemäss um Wiedererwägung gebeten habe; gemäss Art.
53 Abs. 2 ATSG sei die Verwaltung aber nicht dazu gehalten, auf ein sol-
ches Wiedererwägungsgesuch einzutreten.
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D.c Auf die Eingabe des Versicherten vom 27. Mai 2013 (vgl. dazu Bst. C.e
hiervor) antwortete die Vorinstanz mit Schreiben vom 2. Juli 2013 (SAK-
act. 21). Darin hielt sie fest, betreffend das Wiedererwägungsgesuch sei
bei der offensichtlichen Unrichtigkeit ein restriktiver Massstab anzulegen.
Erscheine die Beurteilung aufgrund der damaligen Sach- und Rechtslage
zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, so
scheide die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Weiter führte sie aus,
dass für eine allfällige Revision die erheblichen neuen Tatsachen innert 90
Tagen nach deren Entdeckung hätten geltend gemacht werden müssen,
weshalb das Revisionsbegehren vom 27. Mai 2013 offensichtlich verspätet
gestellt worden sei, zumal der zugrunde liegende Rentenentscheid dem
Versicherten spätestens Ende Oktober 2009 eröffnet worden sei, womit die
90-tägige Frist spätestens Ende Januar 2010 geendet habe. Aus diesem
Grund könne auf das Revisionsgesuch vom 27. Mai 2013 nicht eingetreten
werden.
E.
Dagegen liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. Juli 2013 (SAK-
act. 25) durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht erheben und beantragte, die Beschwerdegegnerin sei zu ver-
pflichten, auf den Revisionsantrag des Beschwerdeführers vom 29. Januar
2013 bzw. 27. Mai 2013 einzutreten, es seien alle und einzig die tatsächlich
geleisteten Beiträge des Beschwerdeführers zu ermitteln, die Höhe der bis-
her gewährten Altersrente sei zu überprüfen und es sei die richtig berech-
nete Altersrente ab dem 1. Oktober 2009, unter Abzug der bisher geleiste-
ten Rentenbeträge auszuzahlen. Ebenso wurde eine angemessene Partei-
entschädigung beantragt (Akten im Beschwerdeverfahren C-4191/2013
[B1-act.]1).
F.
Mit unangefochten gebliebenem Urteil C-4191/2013 vom 24. Juni 2014
(SAK-act. 36) trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht
ein und überwies die Akten (nach Rechtskraft des Urteils) zur Durchführung
des ordentlichen Einspracheverfahrens an die Vorinstanz. Hinsichtlich des
Revisionsgesuchs habe die Vorinstanz unterlassen, das Einspracheverfah-
ren durchzuführen, weshalb die Beschwerde mithin als Einsprache gegen
die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 2. Juli 2013 zu qualifizie-
ren sei, deren Beurteilung in die Zuständigkeit der Vorinstanz falle (vgl. E.
4.2).
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G.
In der Folge trat die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 5. Januar
2015 auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein (SAK-act.
39). Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die Einhaltung der
90-tägigen Frist zur Einreichung des Revisionsbegehrens sei nicht erfüllt,
da seit dem Erlass der ursprünglichen Verfügung und dem ersten Schrei-
ben des Beschwerdeführers vom Oktober 2011 mehr als zwei Jahre ver-
gangen seien.
H.
Hiergegen liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 3. Februar 2015 (Eingang: 9. Februar 2015) an das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde erheben und die Aufhebung des Ein-
spracheentscheids vom 5. Januar 2015 und die Berücksichtigung der Bei-
tragszeiten für die Jahre 1973 bis 1976 bei der Berechnung der Renten-
höhe beantragen (Akten im Beschwerdeverfahren [B-act.] 1).
I.
Mit Vernehmlassung vom 12. März 2015 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde (B-act. 5).
J.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 30. März 2015 (Eingang:
7. April 2015) an seinen beschwerdeweise gestellten Anträgen und deren
Begründung fest (B-act. 7).
K.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingaben vom 17. April 2015 auf die Einrei-
chung einer Duplik (B-act. 10).
L.
Mit Instruktionsverfügung vom 15. März 2017 (B-act. 13) wurde den Par-
teien Gelegenheit gegeben sich zu einer allfälligen Motivsubstitution der
angefochten Verfügung zu äussern. Während die Vorinstanz mit Eingabe
vom 20. März 2017 eine solche befürwortete (B-act. 14), liess sich der Be-
schwerdeführer innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.
M.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31 und 32 des Bundesge-
setzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zulässig sind Beschwerden ge-
gen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die SAK ist eine
Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 85bis Abs. 1 Bst. b
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung [AHVG, SR 831.10]). Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch keine
Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestim-
mungen des ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungs-
gesetze des Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Best-
immungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlas-
senenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine
Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheent-
scheid vom 5. Januar 2015 besonders berührt und hat an dessen Aufhe-
bung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG;
vgl. auch Art. 59 ATSG). Er ist zur Beschwerde legitimiert. Da die Be-
schwerde im Weiteren form- und fristgerecht (vgl. Art. 52 VwVG und Art. 60
Abs. 1 ATSG; vgl. auch Art. 50 Abs. 1 VwVG) eingereicht worden ist, ist
darauf einzutreten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger und wohnt
heute in Spanien, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkom-
men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten
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andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sowie die ge-
mäss Anhang II des FZA anwendbaren Verordnungen (EG) des Europäi-
schen Parlaments und des Rates Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 sowie
Nr. 987/2009 vom 16. September 2009, welche am 1. April 2012 die Ver-
ordnungen (EWG) des Rates Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 sowie Nr.
574/72 vom 21. März 1972 abgelöst haben, anwendbar sind. Gemäss Art.
8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um
insbesondere die Gleichbehandlung aller Angehörigen der Vertragsstaaten
zu gewährleisten. Soweit - wie vorliegend - weder das FZA und die gestützt
darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte abweichende
Bestimmungen vorsehen noch allgemeine Rechtsgrundsätze dagegen
sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens und die Prüfung
des Rentenanspruchs alleine nach der schweizerischen Rechtsordnung
(vgl. BGE 130 V 257 E. 2.4), was sich auch mit dem Inkrafttreten der oben
erwähnten Verordnungen am 1. April 2012 nicht geändert hat (vgl. Urteil
des BVGer C-3985/2012 vom 25. Februar 2013 E. 2.1). Demnach be-
stimmt sich der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der
schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung alleine aufgrund
der schweizerischen Rechtsvorschriften.
2.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung, vorliegend den Einspracheentscheid vom 5. Ja-
nuar 2015, eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, BGE 130
V 329, 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG; vgl. BENJAMIN
SCHINDLER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 49 N. 1 ff.).
3.
3.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet der vorinstanzliche Entscheid. Das Anfechtungsobjekt bildet den
Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes be-
grenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge-
genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Geset-
zesauslegung hätte sein sollen. Streitgegenstand ist in der nachträglichen
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Verwaltungsrechtspflege das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der ange-
fochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Fragen, über welche
die erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf auch die zweite
Instanz nicht beurteilen, sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der
ersten Instanz eingegriffen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.7 f., mit weiteren Hin-
weisen).
3.2 Im Streit liegt der Einspracheentscheid vom 5. Januar 2015, mit wel-
chem die Vorinstanz auf ein Revisionsgesuch des Beschwerdeführers
nicht eingetreten ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach im Fol-
genden zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Revisionsge-
such eingetreten ist (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1 m.w.H.). Soweit der Be-
schwerdeführer darüber hinaus auch die fehlerhafte Eröffnung der Renten-
verfügung vom 9. September 2009 sowie die Verletzung des rechtlichen
Gehörs rügt, indem sich die Vorinstanz zunächst geweigert habe, einen
anfechtbaren Entscheid zu erlassen, wurde darüber bereits im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4191/2013 vom 24. Juni 2014 (E. 2. und 4.)
abschliessend befunden. Auf die erneuten Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers ist daher nicht weiter einzugehen.
4.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass Art. 53 ATSG keine Re-
visionsfrist vorsehe und die Frist von Art. 67 VwVG vorliegend nicht an-
wendbar sei. Hingegen gelange Art. 24 ATSG zur Anwendung, welcher
eine fünfjährige Verjährungsfrist vorsehe. Eine Verjährung sei jedoch auf-
grund der rechtzeitigen Eingaben des Beschwerdeführers nicht eingetre-
ten. Die Vorinstanz hingegen ist der Ansicht, dass der Beschwerdeführer,
mit seiner ersten Eingabe vom 31. August 2011 die 90-tägige Revisionsfrist
verpasst habe.
4.1 Die Revision stellt ein ausserordentliches Rechtsmittel dar, mit wel-
chem ein formell rechtskräftiger Beschwerdeentscheid bei der Beschwer-
deinstanz, die diesen Entscheid getroffen hat, angefochten werden kann.
Die Revision betrifft Verfügungen von Verwaltungsjustizbehörden und setzt
voraus, dass der Beschwerdeentscheid an besonders qualifizierter ur-
sprünglicher Fehlerhaftigkeit leidet (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 24 f., S. 289). Ein Re-
visionsbegehren bezweckt also, die für einen Entscheid verantwortliche In-
stanz dazu zu bewegen, diesen trotz bereits eingetretener formeller
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Rechtskraft erneut zu überprüfen (vgl. URSINA BEERLI-BONORAND, Die aus-
serordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes
und der Kantone, Zürich 1985, S. 35).
4.2 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel werden erhöhte
Anforderungen gestellt (Art. 67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 47 VGG). In der
Rechtsschrift ist die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von
Art. 124 BGG darzutun; zudem ist anzugeben, welcher gesetzliche Revisi-
onstatbestand angerufen wird und inwiefern Anlass besteht, gerade diesen
Grund geltend zu machen. Sind dem Gesuch nicht genügend substanti-
ierte, wirkliche Rechtsmittelgründe zu entnehmen, so ist darauf überhaupt
nicht einzutreten (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auf-
lage, Bern 1983, S. 198 f.). Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass die
angerufenen Revisionsgründe wirklich bestehen, sondern es genügt, wenn
der Gesuchsteller deren Vorliegen behauptet (BGE 96 I 279; BEERLI-BO-
NORAND, a.a.O., S. 148 f.).
4.3 Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen
und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versi-
cherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche
neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung
zuvor nicht möglich war.
4.4 Mit dem Begriff Entdecken meint die Bestimmung Tatsachen, die zum
Zeitpunkt, in dem der Entscheid gefällt wurde, bereits vorlagen, indessen
(noch) nicht bekannt waren. Als „neu“ gelten nach der sinngemäss an-
wendbaren Rechtsprechung zur Revision von Gerichtsentscheiden im
Sinne von Art. 137 Bst. b des Bundesgerichtspflegegesetzes (OG, BS 3
531) in seiner bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung Tatsa-
chen, welche sich zwar vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung
oder des Einspracheentscheids verwirklicht haben, dem Gesuchsteller
trotz hinreichender Sorgfalt jedoch nicht bekannt waren (Urteil U 22/07 vom
6. September 2007 E. 4.1 mit Hinweisen). Nicht als neu gilt ein Element im
Revisionsverfahren, das lediglich eine neue Würdigung einer bereits be-
kannten Tatsache in sich schliesst (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl.
2015, N 25 zu Art. 53 ATSG mit Hinweis auf BGE 127 V 353 E. 5b S. 358).
Nach dem Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen die neuen Tatsachen
zudem „erheblich“ und damit geeignet sein, die tatsächliche Grundlage der
Verfügung dahingehend zu ändern, dass bei erneuter Entscheidfällung ein
anderer Entscheid resultiert (Urteil des BGer 8C_720/2009 v. 15. Februar
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2010 E. 5.1 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, muss auf das
Revisionsgesuch eingetreten werden.
4.5 Das Auffinden von Beweismitteln bezieht sich auf Konstellationen, bei
denen Tatsachen zwar bekannt gewesen sind, aber zum Nachteil des Ge-
suchstellers unbewiesen geblieben sind. Dabei muss es sich um ein bisher
nicht bekanntes Rechtsmittel handeln. Auf das Kriterium der Erheblichkeit
wurde beim Auffinden von Beweismitteln bewusst verzichtet, da es nicht
bereits im Rahmen der Eintretensprüfung, sondern erst bei der materiellen
Entscheidung Berücksichtigt werden soll (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar,
3. Aufl. 2015, N 28-31 zu Art. 53 ATSG). Die Revision ist ausgeschlossen,
wenn die Beibringung der Beweismittel zuvor möglich war. Dabei kann nur
angerufen werden, was trotz hinreichender Sorgfalt bisher nicht bekannt
war bzw. nicht in das Verfahren eingebracht werden konnte (vgl. dazu BGE
122 V 273). Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, eine Unterlassung
nachzuholen.
4.6 Art. 53 Abs. 1 ATSG ordnet keine Revisionsfristen an. Es handelt sich
demnach um einen Anwendungsfall von Art. 55 Abs. 1 ATSG, wonach sich
die in den Art. 27 - 74 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschlies-
send geregelten Verfahrensbereiche nach dem VwVG bestimmen. Folglich
ist die in Art. 67 Abs. 1 und 2 VwVG enthaltene Regelung massgebend (so
auch KIESER, a.a.O., N. 38 zu Art. 53 ATSG). Es ist somit eine relative 90-
tägige Frist zu beachten, welche mit der Entdeckung des Revisionsgrun-
des zu laufen beginnt; zudem gilt eine absolute zehnjährige Frist, die mit
der Eröffnung des Entscheids einsetzt (vgl. dazu SVR 2012 IV Nr. 36; Urteil
des BGer 9C_896/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.2).
5.
5.1 Auf die unter den Parteien umstrittene Frage, ob die 90-tägige Frist für
die Einreichung des Revisionsbegehrens eingehalten ist, braucht vorlie-
gend jedoch nicht näher eingegangen zu werden, denn die vom Beschwer-
deführer geltend gemachten zusätzlichen Beitragsjahre 1973 - 1976 stellen
keine neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG dar. Vielmehr finden
sich entsprechende Angaben – soweit aktenkundig zumindest bis zum Jahr
1974 - bereits in den Antragsunterlagen zur Altersrente, welche der spani-
sche Versicherungsträger der Vorinstanz mittels Formular E 202 (SAK-act.
3) übermittelte. So in den beigelegten Formularen E 207 über den Beschäf-
tigungsverlauf des Versicherten (Ziff. 7, SAK-act. 1 S. 12) E 205 über den
Versicherungsverlauf von Beschäftigungszeiten (Ziff. 8, SAK-act. 3 S. 3),
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in der Bestätigung der H._______ vom 1. April 2009 über die Beschäfti-
gungszeiten (SAK-act. 2 S. 1, SAK-act. 14 S. 5). Ob die weiteren Beschäf-
tigungszeiten bis 1976 bei der I._______, wie sie aus den aktenkundigen
Bestätigungen (SAK-act. 25 S. 21 -27) hervorgehen, bei der Antragstellung
ebenfalls bekannt waren lässt sich nicht eruieren, aber auch nicht wie vom
Beschwerdeführer behauptet verneinen, zumal er geltend macht, er habe
dem spanischen Versicherungsträger angegeben, dass er bis Dezember
1976 in der Schweiz beschäftigt gewesen sei (vgl. hierzu Urteil BVGer C-
4191/2013 E. 2.2).
5.2 Die Vorinstanz hat in ihrer Rentenverfügung vom 9. September 2009
die fraglichen Beitragszeiten in den Jahren 1974-1976 nicht berücksichtigt
und in den Berechnungsgrundlagen auch nicht erwähnt (SAK-act. 8).
Nachdem der Beschwerdeführer zum Verfügungszeitpunkt, wie erwähnt
(vorne E. 5.1), wusste, dass seiner Ansicht nach weitere Versicherungs-
jahre in der Schweiz zu berücksichtigen gewesen wären, hätte er seine
Rügen innerhalb der 30-tätigen Einsprachefrist vorbringen müssen. Der
Beschwerdeführer hat seinen Einwand jedoch erst am 31. August 2011 bei
der Vorinstanz vorgebracht als die Rentenverfügung unangefochten be-
reits in Rechtskraft erwachsen war.
5.3 Demzufolge ist die Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid
im Ergebnis, wenn auch mit anderer Begründung, zu Recht auf das Revi-
sionsgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
5.4 Wird wie vorliegend beabsichtigt, die Beschwerde mit substituierter Be-
gründung abgewiesen, ist den Parteien vorgängig das rechtliche Gehör zu
gewähren (vgl. dazu Urteil des BGer 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016
E. 4.2.4). Daher wurde den Parteien mit Instruktionsverfügung vom 15.
März 2017 Gelegenheit gegeben, sich dahingehend zu äussern, falls die
angefochtene Verfügung der Vorinstanz in Motivsubstitution zu schützen
wäre, weil die geltend gemachten zusätzlichen Beitragsjahre 1973-1976
keine neue erhebliche Tatsachen im Sinne von Aart. 53 Abs. 1 ATSG dar-
stellen würden, weshalb die Revisionsvoraussetzungen bereits aus diesem
Grund nicht gegeben wären (in diesem Sinne vgl. E. 5.1 und 5.2 oben). Die
Vorinstanz unterstützte in ihrer Stellungnahme vom 20. März 2017 eine
entsprechende Motivsubstitution. Der Beschwerdeführer liess sich inner-
halb der angesetzten Frist nicht vernehmen.
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Seite 12
6.
Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz allenfalls wiedererwägungsweise auf
das Gesuch des Beschwerdeführers hätte eintreten müssen.
6.1 Art. 53 Abs. 2 ATSG schreibt vor, dass ein Versicherungsträger auf for-
mell rechtskräftige Verfügungen zurückkommen kann, wenn diese zweifel-
los unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung
ist. Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an die bis zum Inkrafttreten des
ATSG von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien (BGE 127 V 469 E.
2c mit Hinweisen) erlassen. Dabei wird in Übereinstimmung mit Lehre und
Rechtsprechung das Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügun-
gen beim Fehlen eigentlicher Revisionsgründe weiterhin in das Ermessen
des Versicherungsträgers gelegt (vgl. BGE 133 V 50 E. 4.1 mit Verweis auf
BBl 1991 II 262). Das Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügun-
gen beim Fehlen eigentlicher Revisionsgründe liegt demnach weiterhin im
Ermessen des Versicherungsträgers. Die bisherige Rechtsprechung, wo-
nach kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung be-
steht, gilt nach wie vor. Auf eine Beschwerde gegen ein Nichteintreten auf
ein Wiedererwägungsgesuch der Verwaltung kann das Gericht demzufolge
auch unter der Geltung des ATSG nicht eintreten (vgl. BGE 133 V 50 E.
4.2.1 m.w.H.).
6.2 Da die Wiedererwägung, wie bereits gesagt, das verwaltungsinterne -
nicht aber das daran anschliessende Verwaltungsgerichtsverfahren - be-
trifft, und - wie oben dargelegt, kein Rechtsanspruch auf eine Wiedererwä-
gung seitens der Vorinstanz besteht (vgl. dazu auch KIESER, ATSG-Kom-
mentar, Rz. 35 zu Art. 61), besteht vorliegend auch kein Raum dafür, die
formell rechtskräftige Verfügung der Vorinstanz vom 9. September 2009 im
vorliegenden Gerichtsverfahren wiederzuerwägen, zumal auch keine Re-
visionsgründe gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG vorliegen.
7.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Der angefochtene Einspracheentscheid der Vorinstanz vom
5. Januar 2015 mittels substituierter Begründung (sog. Motivsubstitution,
vgl. BVGE 2007/41 E.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich 2013, S. 398, Rz. 1136) nach den vorliegenden Erwägungen zu
schützen.
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8.
Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), wes-
halb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Die obsiegende Vorinstanz
hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]. Dem unterliegen-
den Beschwerdeführer ist entsprechend dem Verfahrensausgang ebenfalls
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contra-
rio).

(Es folgt das Urteilsdispositiv)

C-768/2015
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein, Beilage: Doppel
der Stellungnahme der Vorinstanz vom 20. März 2017 zur Kenntnis)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Giulia Santangelo

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän-
den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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