Abtei lung II I
C-7692/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-
Carpani, Richterin Marianne Teuscher
Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.
W._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Jann, LL.M.,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7692/2008
Sachverhalt:
A.
Am 15. März 2007 wurde der aus Deutschland stammende Beschwer-
deführer (Jahrgang 1964) in Zürich anlässlich der Übergabe von durch
ihn zuvor in die Schweiz eingeführten 8'869 Gramm Heroin gassen-
üblicher Qualität bzw. 4'629 Gramm reinem Heroin an einen Komplizen
verhaftet.
Am 5. Oktober 2007 wurde ihm (gestützt auf die anwendbare kantona-
le Strafprozessordnung) der vorzeitige Antritt des Strafvollzugs bewil -
ligt.
Mit Strafurteil vom 12. März 2008 verurteilte ihn daraufhin das Bezirks-
gericht Bülach wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (nach-
folgend: Betäubungsmittelgesetz bzw. BetmG, SR 812.121) nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 Bst. a
BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren (unter Anrechnung von
363 Tagen bereits erstandenem Freiheitsentzug). Dieses Urteil er-
wuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
B.
Am 7. August 2008 wurde dem Beschwerdeführer hinsichtlich der ihm
in Aussicht gestellten Verhängung einer Fernhaltemassnahme und
Wegweisung aus der Schweiz das rechtliche Gehör gewährt. Mit Ein-
gabe an das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend:
Migrationsamt) vom 1. September 2008 nahm er dazu Stellung.
C.
Gestützt auf den geschilderten Sachverhalt verhängte das Bundesamt
für Migration (BFM) am 23. Oktober 2008 gegenüber dem Beschwer-
deführer ein fünfjähriges Einreiseverbot, geltend ab dem 14. Novem-
ber 2009. Zur Begründung führte es unter Bezugnahme auf Art. 67
Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) aus, aufgrund der
mehrfachen qualifizierten Widerhandlungen des Beschwerdeführers
gegen das Betäubungsmittelgesetz liege ein Verstoss gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung bzw. eine Gefährdung derselben vor.
Sein Freizügigkeitsrecht sei damit erloschen. Sein Verhalten stelle eine
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung dar, welche ein
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Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Aufgrund der wiederholten
und sich über längere Zeit erstreckenden Tatbegehung könne eine
Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen werden. Aus denselben Gründen
wurde einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung gestützt
auf Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gleichzeitig die auf-
schiebende Wirkung entzogen.
D.
Gestützt auf ein entsprechendes Ersuchen des Justizvollzugs des
Kantons Zürich vom 17. Juli 2008 verfügte das dortige Migrationsamt
am 3. November 2008 unter Verweis auf das Strafurteil des Bezirksge-
richts Bülach vom 12. März 2008 die vorsorgliche Wegweisung des
Beschwerdeführers aus der Schweiz unverzüglich nach Strafverbüs-
sung bzw. Haftentlassung im Rahmen eines Überstellungsverfahrens
nach Deutschland. Einem Rekurs gegen diese Verfügung wurde
ebenfalls die aufschiebende Wirkung entzogen.
E.
Mit Beschwerde vom 1. Dezember 2008 hat der Beschwerdeführer die
Verfügung des BFM vom 23. Oktober 2008 beim Bundesverwaltungs-
gericht angefochten und ihre Aufhebung beantragt. In verfahrensrecht-
licher Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung. Zur Begründung führte er aus, die
angefochtene Verfügung verletze das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (nachfolgend: Freizügigkeitsabkommen oder
FZA, SR 0.142.112.681). Das Abstellen der Vorinstanz alleine auf die
strafrechtliche Verurteilung erweise sich als unzulässig. Der bis dahin
nicht vorbestrafte Beschwerdeführer habe sich im Strafverfahren ein-
sichtig gezeigt, mit den involvierten Strafverfolgungsbehörden ko-
operiert und im (offenen) Strafvollzug zu keinen ernstlichen Klagen
Anlass gegeben. Dies zeige, dass keine Rückfallgefahr bestehe und
keine (jedenfalls keine schwerwiegende) Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung, wie sie vom Europäischen Gerichtshof
(nachfolgend: EuGH) für die Zulässigkeit einer die Freizügigkeitsrechte
beschränkenden nationalen Massnahme vorausgesetzt werde, vor-
liege. Die Voraussetzungen für die Verhängung einer
Fernhaltemassnahme seien daher nicht erfüllt.
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F.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Januar 2009 trat das Bundesver-
waltungsgericht auf das mit Beschwerde gestellte Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht
ein. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung nach Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG hiess es hingegen
gut.
G.
Gestützt auf einen entsprechenden Antrag des Justizvollzugs des
Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008 verfügte das Bundesamt für
Justiz (BJ) mit Entscheid vom 9. Februar 2009 die Überstellung des
Beschwerdeführers an Deutschland zur weiteren Verbüssung der
gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe. Gleichzeitig wurde Deutschland
(unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung)
um Zustimmung zur Überstellung des Beschwerdeführers ersucht.
Eine solche fand letztlich jedoch nicht statt.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2009 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde. Ergänzend führt sie aus, mit den
wiederholten und über längere Zeit begangenen Straftaten habe der
Beschwerdeführer ein Verhalten an den Tag gelegt, aufgrund dessen
von einer "tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung, welche ein Grundinteresse der
Gesellschaft" berühre, auszugehen sei, wie sie von der Praxis des
EuGH in diesem Zusammenhang gefordert werde. Mit seiner ko-
operativen Haltung im Strafprozess und dem Verhalten im Strafvollzug
sei der Nachweis für künftiges Wohlverhalten nicht erbracht. Zudem
sei aus dem Führungsbericht der Strafvollzugsanstalt vom
17. November 2008 ersichtlich, dass der Beschwerdeführer regel-
mässig Cannabis konsumiere, womit erstellt sei, dass nach wie vor ein
"Konnex zu Betäubungsmitteln" bestehe. Er werde sein Wohlverhalten
in den Jahren nach seiner Haftentlassung im Ausland unter Beweis
stellen müssen. Angesichts der Schwere der verübten Straftaten und
der betroffenen Rechtsgüter überwiege das öffentliche Interesse an
seiner Fernhaltung allfällige private Interessen an künftigen un-
gehinderten Einreisen in die Schweiz eindeutig.
I.
Mit Replik vom 19. Mai 2009 führte der Beschwerdeführer unter Er-
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läuterung der bereits angeführten Gründe aus, aufgrund seines Vor-
lebens sowie seines Verhaltens erscheine der Zeitraum, in welchem er
delinquiert habe, als Ausnahmephase. Von ihm gehe keine Ge-
fährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (mehr) aus. Aus
seinem gelegentlichen Cannabis-Konsum könne nicht auf eine
gegenwärtige schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung geschlossen werden. Im Übrigen erweise sich die ver-
hängte Fernhaltemassnahme aufgrund ihrer Dauer als unverhältnis-
mässig und wäre entsprechend herabzusetzen.
J.
Mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom
17. September 2009 wurde dem Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 86 ff. des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0) per 14. November 2009 die bedingte Ent-
lassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der
verhängten Strafe bewilligt. Die diesbezügliche Probezeit läuft am
14. März 2011 ab.
Am 16. November 2009 wurde der Beschwerdeführer den deutschen
Behörden übergeben.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember 2009 wies das Bundes-
verwaltungsgericht das (auf seine entsprechende Aufforderung hin) mit
Eingabe vom 11. Dezember 2009 erneuerte Gesuch des Be-
schwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde ab.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu ge-
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hört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach-
und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des An-
hangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren,
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario;
ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen).
Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse ab-
gestellt wird, die – wie vorliegend – noch unter der Herrschaft des
alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts
andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des
Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH
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HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St.Gallen 2006, Rz. 337 ff.).
4.
Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsbürger und damit als so-
genannter Vertragsausländer aus dem Freizügigkeitsabkommen be-
günstigt. Die ordentliche Ausländergesetzgebung und namentlich das
AuG gelangen daher nur soweit zur Anwendung, als das Freizügig-
keitsabkommen keine abweichende Regelung kennt oder die ordent-
liche Ausländergesetzgebung ihm eine vorteilhaftere Rechtsstellung
vermittelt (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG sowie das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-7549/2008 und C-7550/2008 vom 23. August 2010
E. 3.2).
5.
5.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot kann nach dessen
Abs. 1 vom BFM gegen ausländische Personen verfügt werden, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), So-
zialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), ausgeschafft worden sind
(Bst. c) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungs-
haft genommen werden mussten (Bst. d). Das Einreiseverbot wird be-
fristet oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67
Abs. 3 AuG). Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist der aus-
ländischen Person die Einreise in die Schweiz untersagt. Wenn wichti -
ge Gründe es rechtfertigen, kann das Einreiseverbot vorübergehend
aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 4 AuG).
5.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre (vgl. Art. 13 Abs. 1
ANAG) ist das Einreiseverbot keine Sanktion für vergangenes Fehlver-
halten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Stö-
rung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie um-
fasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsord-
nung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch
RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer
[Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1,
Basel 2008, Teil B Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt
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nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem
dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
missachtet werden. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-
gesetz fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und
können als solche die Anordnung eines Einreiseverbots nach sich
ziehen (vgl. dazu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-
6199/2008 vom 24. August 2009 E. 5.1 ff. und 6.2 sowie C-6528/2008
vom 14. Mai 2009 E. 6.1, jeweils mit Hinweisen). Bereits nach altem
Recht wurde aufgrund von Verurteilungen zu Freiheitsstrafen wegen
Drogendelikten regelmässig eine Einreisesperre angeordnet (vgl. bei-
spielsweise die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1401/2008
vom 20. August 2008 E. 5.2, C-8211/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2
oder C-137/2006 vom 31. März 2008 E. 6.8; zum Ganzen vgl. auch
BGE 131 II 352 E.4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E. 4a S. 526).
5.3 Der Beschwerdeführer ist, wie erwähnt, EU-Bürger und kann sich
auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, welches ihm eine Reihe von
Freizügigkeitsrechten vermittelt. Dazu gehört unter anderem das Recht
auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Anhang I FZA). Die Zulässigkeit
nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot nach Art. 67
AuG – die Ausübung von Freizügigkeitsrechten behindern, knüpft das
Freizügigkeitsabkommen an die Voraussetzung, dass sie durch
Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerecht-
fertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA).
Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung dieses
Ordre-Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen auf
die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer
Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I
FZA) und auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem
Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne
schränkt das Freizügigkeitsabkommen die ausländerrechtlichen Be-
fugnisse nationaler Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher
Massnahmen wie dem Einreiseverbot ein.
6.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Anordnung des Einreise-
verbots im Lichte des nationalen Rechts rechtmässig ist.
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Wie erwähnt, wurde der Beschwerdeführer mit Strafurteil des Bezirks-
gerichts Bülach vom 12. März 2008 wegen mehrfacher qualifizierter
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Frei-
heitsstrafe von 4 Jahren verurteilt. Damit ist das Gericht praktisch voll -
umfänglich den Anträgen der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
(vgl. Anklageschrift vom 14. Dezember 2007 S. 4) gefolgt. Der Ankla-
geschrift ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum
zwischen August 2006 und Februar 2007 vorsätzlich zehn Transporte
von je zwei bis zweieinhalb Kilogramm Heroin mindestens gassen-
üblicher Qualität von Istanbul nach Belgien, in die Niederlande sowie
in die Schweiz durchgeführt hatte. Dafür war ihm jeweils ein Entgelt
von mehreren Tausend Euro je Transport in Aussicht gestellt worden.
Für einen der in die Schweiz erfolgten Transporte war ihm denn auch
tatsächlich ein Entgelt von CHF 4'600.– ausgerichtet worden; die
effektive Höhe der übrigen Auszahlungen ist nicht bekannt.
Unmittelbar vor seiner Verhaftung in Zürich am 15. März 2007 hatte er
sodann erneut eine erhebliche Menge Heroin in die Schweiz ein-
geführt und in Zürich einem Komplizen übergeben; dabei handelte es
sich (nebst 14.5 Gramm Haschisch – mutmasslich zum Eigenkonsum)
um 8'869 Gramm Heroingemisch bzw. 4'629 Gramm reines Heroin-
Hydrochlorid.
Wie sich aus dem Gesagten (vgl. E. 5.2) ergibt, stellen solche Hand-
lungen selbstredend einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung in der Schweiz bzw. im Ausland im Sinne von Art. 67
Abs. 1 Bst. a AuG dar. Die Voraussetzungen für die Verhängung eines
Einreiseverbots nach dieser Bestimmung erweisen sich demnach ohne
weiteres als erfüllt.
7.
In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem
Freizügigkeitsabkommen standhält respektive ob die Tatbestands-
voraussetzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des
Freizügigkeitsabkommens erfüllt sind.
7.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont,
Ausnahmen vom freien Personenverkehr seien restriktiv auszulegen.
Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen
Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte
rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der
öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine
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tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 131 II 352 E. 3.2
S. 357 f., BGE 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1
S. 182 ff., BGE 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom
19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11,
Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-
77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Für Massnahmen,
die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden,
darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in Betracht
kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der
Richtlinie 64/221/EWG). Ausgeschlossen sind deshalb general-
präventiv motivierte Massnahmen, das heisst solche, die der Ab-
schreckung anderer ausländischer Personen dienen (BGE 131 II 352
E. 3.2 S. 357 f., BGE 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 ff., BGE 129 II 215 E. 7.1 S. 221 f.; Urteil des EuGH
vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg.
1975, 297, Randnrn. 6-7). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein
vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu recht-
fertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt
(Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen
dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde
liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es
ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den
Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt
(BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., BGE 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE
130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen
Bouchereau, Randnr. 27-29, und Calfa, Randnr. 24).
7.2 Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert,
welche für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im
Sinne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt
die Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast
mit Sicherheit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Ge-
fährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die
Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden
kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen
Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrschein-
lichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des
Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine
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zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese
auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je
schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in
Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358,
BGE 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7549/2008 und C-7550/2008
vom 23. August 2010 E. 7.2).
7.3 Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung
nicht besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob
und welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als
Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er ver-
weist in diesem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche
Recht und billigt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu,
dem er unter hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche
Diskriminierungsverbot gemäss Art. 6 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Be-
stimmung des Art. 2 FZA). Bei den Vorkommnissen, derentwegen der
Beschwerdeführer strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen wurde, ist
jedoch ohnehin offenkundig, dass sie eine Störung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung darstellen, die ein Grundinteresse der Ge-
sellschaft berührt. Der internationale Handel mit sogenannten "harten"
Drogen, zu welchen auch Heroin gezählt wird, wird denn weltweit
rigoros und mit allen erdenklichen Mitteln verfolgt. EU-Mitgliedstaaten
können jedoch auch bereits den blossen Konsum von Betäubungs-
mitteln als eine Gefährdung der Gesellschaft ansehen, die besondere
Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung gegen Angehörige
anderer Mitgliedstaaten zu rechtfertigen vermag (erwähntes Urteil des
EuGH in Sache Calfa, Randnr. 22). Suchtkrankheiten werden zudem in
der Anlage zur Richtlinie 64/221/EWG als eine jener Krankheiten bzw.
Gebrechen aufgeführt, welche (als solche) "die öffentliche Ordnung
oder Sicherheit gefährden können" (vgl. Bst. B).
7.4 Wie schon erwähnt, wurde der Beschwerdeführer wegen Ver-
stosses gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 in Verbindung mit Art. 19
Ziff. 1 Bst. a BetmG (Beförderung, Ein- und Durchführen sowie Besitz
von Betäubungsmitteln) zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ver-
urteilt. Mit Blick auf die vorausgesetzte Gefährdung erscheint von Be-
deutung, dass er über einen Zeitraum von einem Dreivierteljahr
hinweg wiederholt Heroin in einem Umfang in die Schweiz und andere
europäische Länder eingeführt hat, welcher in jedem einzelnen Fall die
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Grenze zum schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 Bst. a BetmG (ein
solcher wird ab einer Menge von 12 Gramm [reinem] Heroin an-
genommen, vgl. BGE 109 IV 143 E. 3b S. 144 f.) um ein Vielfaches
überschritt (so sei beispielsweise nur noch einmal daran erinnert, dass
der Beschwerdeführer alleine anlässlich seines letzten Transports eine
Menge von 4'629 Gramm reinem Heroin einführte). Damit hat er zahl -
reiche Male die Gefährdung der Gesundheit einer Vielzahl von
Menschen zumindest in Kauf genommen. Weiter fällt dabei negativ ins
Gewicht, dass sein deliktisches Verhalten – wie aus den trans-
portierten Mengen und dem erzielten Erlös zu schliessen ist – trotz
seines eigenen Cannabis-Konsums nicht etwa im Zusammenhang mit
sogenannter Beschaffungskriminalität zu sehen ist, sondern seinem
Handeln weit über den Rahmen einer solchen hinausgehende, rein
gewinnsüchtige Motive zugrunde gelegen haben. Mit seinem Verhalten
hat er daher die physische Integrität bzw. gar Leib und Leben – und
damit besonders schützenswerte Rechtsgüter (vgl. BGE 131 II 352
E. 4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f.) – unzähliger
Menschen gefährdet bzw. gar verletzt. Die Häufigkeit der Transporte
und die transportierten Mengen machen deutlich, dass sich der Be-
schwerdeführer in jener Zeit offenkundig in keiner Weise um die
geltende Rechtsordnung gekümmert hat.
Was die Prognosen betreffend sein künftiges Verhalten bzw. die Frage
der gegenwärtigen Gefährdung anbelangt, so gilt zunächst in grund-
sätzlicher Weise zu bedenken, dass für die Berechnung der Dauer des
klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt
abzustellen ist; von vorrangiger Bedeutung ist vielmehr, über welchen
Zeitraum hinweg sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer
Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24
E. 6.2). Der Zeitpunkt der Begehung der Straftaten liegt in casu noch
nicht lange zurück; seither befand sich der Beschwerdeführer zudem
überwiegend im Strafvollzug: Seine Entlassung erfolgte erst im
November 2009. Mit Blick auf die auf dem Spiel stehenden, besonders
schützenswerten Rechtsgüter und die Umstände der verübten Straf-
taten erweist sich die seit der Haftentlassung abgelaufene Be-
währungszeit damit als zu kurz, als dass bereits von einer grund-
legenden und gefestigten Wandlung ausgegangen werden könnte (vgl.
BGE 130 II 493 E. 5 S. 504). Zudem fällt in Betracht, dass zwar das
kooperative Verhalten des Beschwerdeführers im Strafverfahren,
welches offenbar zur Aufklärung von Straftaten im Zusammenhang mit
dem fraglichen Drogenhandel über seinen Tatbeitrag hinaus bei-
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getragen hat (vgl. das Schreiben der Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland vom 20. Februar 2008 sowie dasjenige der
Staatsanwaltschaft Berlin vom 25. Februar 2008) durchaus positiv zu
werten ist. Der Vollständigkeit halber sei zudem immerhin angemerkt,
dass diesem Verhalten wohl nicht ausschliesslich uneigennützige
Motive zugrunde gelegen haben mögen. Auf der anderen Seite fällt
jedoch erheblich negativ ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer
– wie dem Führungsbericht vom 17. November 2008 zu entnehmen
ist – während laufendem Strafvollzug in regelmässigen Abständen
positiv auf Suchtmittelkonsum kontrolliert und deswegen mehrfach
verwarnt bzw. sanktioniert wurde. Davon liess er sich jedoch nicht von
weiteren, gleichgearteten Verfehlungen abhalten. Vielmehr zeigte er
nicht einmal Bereitschaft, auf den Konsum von Suchtmitteln zu ver-
zichten (vgl. die Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom
17. September 2009). Der Beschwerdeführer hat sich damit offen-
kundig (wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2009
somit zu Recht ausführt) nicht in eindeutiger Weise von dem Umfeld
distanziert, welches die Verübung der fraglichen Straftaten bereits
damals begünstigt haben dürfte. Insgesamt erscheint damit seine an-
gebliche grundsätzliche Einsichtigkeit auf eindrückliche Weise wider-
legt. Nach seiner Rückkehr nach Deutschland im November 2009
findet er sich aktuell zudem offenbar in denselben wirtschaftlichen
Verhältnissen wieder, welche ihn – seinen Angaben zufolge – in den
Jahren 2006 und 2007 veranlasst haben, ein Auskommen in der Be-
förderung und Einfuhr von Drogen zu suchen (vgl. das Protokoll der
Anhörung durch den Justizvollzug des Kantons Zürich vom
14. November 2008 S. 3). Seine letzten diesbezüglichen
Schilderungen, wonach der "Druck aus dem Osten auf den Berliner
Arbeitsmarkt sehr stark" sei und er nur "schwer eine Arbeit in der
Baubranche finden" könne (vgl. seine Eingabe vom 11. Dezember
2009 sowie auch das Schreiben des Beschwerdeführers an seinen
Rechtsvertreter vom 30. November 2009), sind praktisch identisch mit
seinen Aussagen anlässlich der Anhörung vom 14. November 2008
(vgl. Anhörungsprotokoll S. 3). Vor dem Hintergrund dieser Aus-
führungen erscheint nicht als ausgeschlossen, dass er erneut versucht
sein könnte, sich mittels Drogentransporten ein (besseres) Aus-
kommen zu sichern, und die Annahme einer Rückfallgefahr – ent-
gegen den beschwerdeweisen Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl.
Beschwerdeschrift S. 8) – daher als gerechtfertigt. Die Gefährdung
erscheint damit – insbesondere in Anbetracht der möglichen Rechts-
güterverletzung – unter den gegebenen Umständen als gegenwärtig.
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Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz zum aktuellen Zeitpunkt
durchaus von einer gegenwärtigen und schwerwiegenden Gefährdung
im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG und der oben zitierten Recht-
sprechung ausgehen.
8.
8.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von
ihrer Dauer her in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens er-
gangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Frei-
zügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, BGE 130
II 493 E. 3.3 S. 499 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des
EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard,
Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechts-
sache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen
Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20).
8.2 Der Beschwerdeführer war aus rein finanziellen Motiven bereit, mit
seiner Delinquenz die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen erheb-
lichen Gefahren auszusetzen. Es steht damit ausser Frage, dass das
Einreiseverbot vorliegend eine geeignete und erforderliche Mass-
nahme darstellt, um die von ihm ausgehende Gefahr für die öffentliche
Ordnung und Sicherheit abzuwehren. Mit Blick auf die Ausgewogenheit
von Eingriffszweck und Eingriffswirkung lässt sich festhalten, dass das
vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdungspotenzial in An-
betracht der Umstände der von ihm verübten Straftaten, wie sie im
Strafurteil des Bezirksgerichts Bülach vom 12. März 2008 bzw. in der
diesem zugrundeliegenden Anklageschrift vom 14. Dezember 2007
festgehalten sind, ganz beträchtlich erscheint und sein Verschulden
schwer wiegt. Angesichts der Beweggründe, welche zu den seiner-
zeitigen Straftaten geführt haben, kann unter seinen momentanen
Lebensumständen bzw. den derzeitigen wirtschaftlichen Gegeben-
heiten eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.
Überdies hat er sich, wie dargelegt (E. 7.4 hiervor), noch zu wenig
lange in Freiheit bewährt. Es besteht daher auch unter dem Blick-
winkel der Verhältnismässigkeit ein nach wie vor erhebliches
öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung.
8.3 Zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 15. März 2007 hatte der Be-
schwerdeführer seinen Wohnsitz bzw. Lebensmittelpunkt in Berlin.
Eigenen Angaben zufolge hat er keine Beziehungen zur Schweiz bzw.
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weder Verwandte noch Freunde hierzulande (vgl. das Protokoll der
Anhörung vom 14. November 2008 S. 3). Der Beschwerdeführer führt
zur Begründung für den von ihm geäusserten Wunsch, unein-
geschränkt in die Schweiz einreisen zu können, einzig wirtschaftliche
Gründe an: Er bringt vor, hierzulande eine Stelle in der Baubranche
suchen zu wollen, da diese Arbeit in der Schweiz besser entlöhnt
werde als in Deutschland (vgl. Schreiben des Beschwerdeführers an
seinen Rechtsvertreter vom 30. November 2009 sowie Eingabe vom
11. Dezember 2009). Dieses private Interesse an uneingeschränkten
Einreisen in die Schweiz erscheint jedoch nicht als gewichtig.
8.4 Die Wirkungen des Einreiseverbots bestehen nicht darin, dass
dem Beschwerdeführer während dessen Geltungsdauer Besuchsauf-
enthalte in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht ihm
vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels be-
gründetem Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten
Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 4 AuG). Die
Suspension wird jedoch praxisgemäss nur für eine kurze und klar be-
grenzte Zeit gewährt (zum Ganzen vgl. das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-5422/2008 vom 10. Juni 2009 E. 8.6 mit weiteren
Hinweisen).
8.5 Bei dieser Sachlage gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass die erheblichen öffentlichen Sicherheitsinteressen
gegenüber den Interessen des Beschwerdeführers an der Durch-
setzung seiner Freizügigkeitsrechte überwiegen. Das verhängte fünf-
jährige Einreiseverbot stellt somit sowohl im Grundsatz als auch (ins-
besondere in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter
und der erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den
Beschwerdeführer, wie sie sich an den Umständen der von ihm ver-
übten Straftaten zeigt) in Bezug auf seine Dauer eine unter Berück-
sichtigung der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen verhältnis-
mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit dar.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt sowie auch angemessen ist (Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
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10.
Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grund-
sätzlich kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG in Verbindung
mit Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenver-
fügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2009 die un-
entgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist er jedoch von der Be-
zahlung von Verfahrenskosten zu befreien (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG).
Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für
die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der
Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Solche liegen mit Datum vom
19. Mai sowie 11. Dezember 2009 vor. Der Rechtsvertreter weist darin
einen Zeitaufwand von insgesamt 11.30 Stunden aus und stellt für
Honorar und Auslagen eine Entschädigung von CHF 3'179.– (inkl.
MWSt) in Rechnung. In Berücksichtigung des Umfanges und der Not-
wendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in recht-
licher und tatsächlicher Hinsicht sowie der aktenkundigen Be-
mühungen ist das Honorar des amtlichen Rechtsbeistandes nach
Massgabe der einschlägigen Bestimmungen auf CHF 2'500.– (inkl.
Auslagen) festzusetzen (Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG in Verbindung mit
Art. 9, 10, 12 und 14 VGKE). Mehrwertsteuer ist auf Dienstleistungen
einer Anwältin oder eines Anwalts für eine Partei mit Wohnsitz im Aus-
land nicht geschuldet (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer
[MWSTG, SR 641.20]; vgl. das Urteil des Bundesgerichts I 30/03 vom
22. Mai 2003 E. 6.1 und 6.4 betreffend noch Art. 5 Bst. b in Ver-
bindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom
2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [AS 2000 1300] – die
geltenden Bestimmungen stimmen jedoch im Wesentlichen mit diesen
überein). Die Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand
ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sollte er später zu hin-
reichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv S. 17)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist für
das Rechtsmittelverfahren aus der Gerichtskasse ein amtliches
Honorar von CHF 2'500.– (inkl. Auslagen) auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad Ref-Nr. [...])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Viviane Eggenberger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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