B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7720/2009
U r t e i l v o m 1 3 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
Parteien
Ärztegesellschaft des Kantons Bern,
Bolligenstrasse 62, 3006 Bern,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Heidi Bürgi,
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer,
Römerstrasse 20, Postfach 1561, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegnerin,
Regierungsrat des Kantons Bern,
Postgasse 68, 3011 Bern,
handelnd durch die Gesundheits- und Fürsorgedirektion
des Kantons Bern (GEF), Rathausgasse 1, 3011 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf das Gesuch um Festsetzung des Tarifs für
die ärztliche Leistung bei der Durchführung von HPV-
Impfungen zu Lasten des KVG im Rahmen des kantonalen
Impfprogramms (Regierungsratsbeschluss vom 4. November
2009).
C-7720/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 1. Januar 2008 ist Art. 12a lit. l der Verordnung des Eidgenössischen
Departements des Innern (nachfolgend: EDI) vom 29. September 1995
über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Kran-
kenpflege-Leistungsverordnung, KLV, SR 832.112.31) in Kraft getreten.
Nach dieser Bestimmung übernimmt die Versicherung die Kosten für die
Impfung gegen Humane Papillomaviren (nachfolgend: HPV) unter den
folgenden Voraussetzungen:
1. Gemäss den Empfehlungen des BAG und der EKIF vom Juni 2007
(BAG-Bulletin Nr. 25, 2007):
a. Generelle Impfung der Mädchen im Schulalter;
b. Impfung der Mädchen und Frauen im Alter von 15-19 Jahren. Die-
se Bestimmung gilt bis zum 31. Dezember 2012.
2. Impfung im Rahmen von kantonalen Impfprogrammen, die folgende
Minimalanforderungen erfüllen:
a. Die Information der Zielgruppen und deren Eltern/gesetzlichen
Vertretung über die Verfügbarkeit der Impfung und die Empfehlun-
gen des BAG und der EKIF ist sichergestellt;
b. Der Einkauf des Impfstoffs erfolgt zentral;
c. Die Vollständigkeit der Impfungen (Impfschema gemäss Empfeh-
lungen des BAG und der EKIF) wird angestrebt;
d. Die Leistungen und Pflichten der Programmträger, der impfenden
Ärztinnen und Ärzte und der Krankenversicherer sind definiert;
e. Datenerhebung, Abrechnung, Informations- und Finanzflüsse sind
geregelt.
3. Auf dieser Leistung wird keine Franchise erhoben.
B.
B.a Am 28. März 2008 bzw. 10. April 2008 schlossen santésuisse, Die
Schweizer Krankenversicherer (nachfolgend: santésuisse) und die
Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und
-direktoren (nachfolgend: GDK) gestützt auf Art. 12a lit. l KLV einen Tarif-
vertrag betreffend Impfung gegen HPV (nachfolgend: Tarifvertrag). Ge-
mäss Art. 4 Abs. 1 des Tarifvertrags wird die Impfung durch eine Pau-
schale, umfassend den Impfstoff sowie die Applikation inklusive Material,
abgegolten; die Höhe der Pauschale wird in Anhang 1 (HPV-
Impfpauschale) des Tarifvertrags definiert (RR-act. 52 bis 56).
B.b Gestützt auf Art. 46 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994
über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) genehmigte der Bun-
desrat am 18. Juni 2008 den Tarifvertrag sowie dessen Anhang 1. Ferner
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Seite 3
stellte er fest, dass den Kantonen respektive der GDK bei der Umsetzung
der kantonalen Impfprogramme gemäss Art. 12a lit. l KLV ausnahmswei-
se Parteistellung als Tarifpartner im Sinne von Art. 46 Abs. 1 KVG zu-
komme (Beilage Nr. 2 der Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2010).
B.c Der Anhang 1 des Tarifvertrags wurde am 25. April 2009 von den Ver-
tragsparteien geändert. Gemäss Ziffer 1 des neuen Anhangs 1 beträgt die
Impfpauschale nach Art. 4 des Tarifvertrags vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni
2010 Fr. 148.- (inkl. MWST) pro Impfung. Impfungen, welche mit Impfstoff
erfolgen, welcher zu dem bis zum 30. Juni 2009 geltenden Preis dem
Kanton geliefert und verrechnet wurde, werden noch bis zum 31. August
2009 zum Preis gemäss Anhang 1 des Tarifvertrags vom 10. April 2008
(Fr. 159.- inkl. MWST) vergütet. Der Kanton hat diesen Umstand gegebe-
nenfalls schriftlich zu bestätigen. Die Kantone verpflichten sich, darauf zu
achten, dass per 30. Juni 2009 möglichst geringe Lagerbestände an
Impfstoff zu altrechtlichen Preisen bestehen (Ziffer 2 Anhang 1 des Tarif-
vertrags). Gegenüber Versicherern, welche dem Vertrag nicht beitreten,
d.h. für welche keine Vereinbarung über die vereinfachte, pauschale Ab-
rechnung via santésuisse auf der Basis der Versichertendaten der Auf-
sichtsbehörde besteht, wird die Pauschale gemäss Ziffer 1 nicht ange-
wendet (Ziffer 3 Anhang 1 des Tarifvertrags). Die Pauschale mit Wirkung
ab dem 1. Juli 2010 wird von den Vertragsparteien zum gegebenen Zeit-
punkt neu vereinbart (Ziffer 4 Anhang 1 des Tarifvertrags; RR-act. 50 und
51).
B.d Mit Entscheid vom 11. September 2009 genehmigte der Bundesrat
gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG die am 25. April 2009 vereinbarte Ände-
rung des Anhanges 1 des Tarifvertrags zwischen santésuisse und der
GDK betreffend Impfung gegen HPV. Gleichzeitig wies er in seinem Ge-
nehmigungsbeschluss darauf hin, dass die HPV-Impfung nur dann durch
die obligatorische Krankenpflegeversicherung vergütet werde, wenn sie
im Rahmen eines kantonalen Impfprogramms gemäss Art. 12a lit. l KLV
durchgeführt werde. Der Tarifvertrag gelte einzig für die im Rahmen eines
kantonalen Impfprogramms durchgeführten HPV-Impfungen (RR-act. 58).
C.
C.a Am 24. Januar 2007 genehmigte der Regierungsrat des Kantons
Bern (nachfolgend: Vorinstanz oder Regierungsrat) den kantonalen An-
schlussvertrag zum Rahmenvertrag TARMED vom 16. Mai 2006 zwi-
schen santésuisse und der Ärztegesellschaft des Kantons Bern (nachfol-
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gend: Ärztegesellschaft) betreffend den Taxpunktwert zu TARMED. Mit
Wirkung ab dem 1. Januar 2008 wurde der kantonale Anschlussvertrag
am 22. Juni 2007 geändert (RR-act. 12 bis 17 und 21).
C.b Der Kanton Bern ist dem Tarifvertrag zwischen santésuisse und der
GDK betreffend HPV-Impfung beigetreten. Gemäss Impfprogramm des
Kantons Bern vom 31. Juli 2008 betrug die Entschädigung der Ärztin bzw.
des Arztes pauschal Fr. 15.- pro durchgeführte Impfung für die Impfhand-
lung, inklusive benötigtes Material sowie Information, Beratung und Auf-
klärung der Impfwilligen bzw. deren Eltern oder gesetzliche Vertretung.
Für die ab dem 1. Juli 2009 bestellten Impfdosen wurde diese Entschädi-
gung in der Folge auf Fr. 22.- erhöht (vgl. auch Richtlinien für die Durch-
führung der kostenlosen HPV-Impfung im Rahmen des HPV-Impf-
programms im Kanton Bern vom 22. August 2008 und 8. Oktober 2009).
C.c Mit Gesuch vom 6. Mai 2009 beantragte die Ärztegesellschaft bei der
Vorinstanz die "Tariffestsetzung für die ärztliche Leistung bei der Durch-
führung von HPV-Impfungen zulasten des KVG im Rahmen des kantona-
len Impfprogrammes" mit Wirkung ab dem 1. Juli 2009 analog TARMED
bzw. die Anwendbarerklärung der Tarifpositionen 00.0010, 00.0020 und
00.0030 des TARMED ohne Einschränkung auf die Durchführung von
HPV-Impfungen; eventualiter sei festzustellen, dass ab dem 1. Juli 2009
der kantonale Anschlussvertrag zum Rahmenvertrag TARMED zwischen
santésuisse und der Ärztegesellschaft vom 22. Juni 2007 samt Anhängen
anwendbar sei, wenn die Ärztinnen und Ärzte im Kanton Bern HPV-
Impfungen durchführten; ferner sei festzulegen, wie die erwähnten Leis-
tungen gemäss TARMED ab dem 1. Juli 2009 abgerechnet werden soll-
ten (tiers garant oder tiers payant zu Lasten der Krankenversicherer oder
tiers payant zu Lasten des Kantons). Zur Begründung führte sie im We-
sentlichen aus, dass die Festlegung des für HPV-Impfungen geltenden
Ärztetarifs ohne gesetzliche Grundlage erfolgt sei. Die Tatsache, dass der
Vertrag zwischen santésuisse und der GDK weitergeführt werde, sei tarif-
rechtlich als Weigerung der santésuisse zu behandeln, mit der Ärztege-
sellschaft gestützt auf Art. 46 Abs. 1 KVG über die Höhe der Entschädi-
gung zu verhandeln. Mangels Vorliegen der gesetzlich vorgeschriebenen
Tarifvereinbarung zwischen santésuisse und der Ärztegesellschaft sei der
Tarif für die ärztliche Leistung im Rahmen der HPV-Impfung hoheitlich
festzusetzen (RR-act. 18 bis 21).
C.d Mit Verfügung Nr. 1903 vom 4. November 2009 trat der Regierungs-
rat auf das Gesuch der Ärztegesellschaft vom 6. Mai 2009 betreffend Ta-
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Seite 5
riffestsetzung für die ärztliche Leistung bei der Durchführung von HPV-
Impfungen zu Lasten des KVG im Rahmen des kantonalen Impfpro-
gramms nicht ein, da durch die bundesrätliche Genehmigung eine ge-
samtschweizerisch geltende Pauschale und damit auch eine gesamt-
schweizerisch geltende ärztliche Entschädigung bestehe. Deshalb sei der
Regierungsrat nicht zuständig zur Festlegung eines Tarifs für die ärztliche
Leistung im Rahmen von HPV-Impfungen, welche im Kanton Bern nach
Art. 12a lit. l KLV durchgeführt würden. Ferner stellte der Regierungsrat
fest, dass selbst wenn er zuständig und die Vertragsverhandlungen ge-
scheitert wären, das Gesuch der Ärztegesellschaft abgewiesen werden
müsste, da diese aufgrund des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlus-
ses bei der Umsetzung der kantonalen Impfprogramme gemäss Art. 12a
lit. l KLV nicht als Leistungserbringer zu qualifizieren sei (RR-act. 65 bis
68).
D.
D.a Gegen diese Verfügung erhob die Ärztegesellschaft (nachfolgend:
Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Heidi Bürgi,
mit Eingabe vom 10. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht und beantragte Folgendes:
1. Der Regierungsratsbeschluss Nr. 1903 des Kantons Bern sei aufzuhe-
ben.
2. Auf das Gesuch der Ärztegesellschaft des Kantons Bern betreffend Ta-
riffestsetzung für die ärztliche Leistung bei der Durchführung von HPV-
Impfungen zu Lasten des KVG im Rahmen des kantonalen Impf-
programmes sei einzutreten und es sei der Tarif für die ärztliche Leis-
tung (AL und TL sowie Taxpunktwert) bei der Durchführung von HPV-
Impfungen im Rahmen des Impfprogrammes des Kantons Bern mit
Wirkung ab 1. Juli 2009 analog TARMED festzulegen, bzw. es seien
die Tarifpositionen 00.0010, 00.0020 und 00.0030 des TARMED ohne
Einschränkung auf die Durchführung von HPV-Impfungen als anwend-
bar zu erklären.
3. Eventualiter zu Ziff. 2: Es sei festzustellen, dass ab 1. Juli 2009 der
kantonale Anschlussvertrag zum Rahmenvertrag TARMED zwischen
santésuisse und der Ärztegesellschaft des Kantons Bern vom 22. Juni
2007 samt Anhängen anwendbar ist, wenn die Ärztinnen und Ärzte im
Kanton Bern HPV-Impfungen durchführen.
4. Es sei festzustellen, wie die erwähnten Leistungen gemäss TARMED
ab 1. Juli 2009 abgerechnet werden sollen (tiers garant oder tiers pay-
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Seite 6
ant zu Lasten der Krankenversicherer oder tiers payant zu Lasten des
Kantons).
5. Subeventualiter zu Ziff. 2-4: Auf das Gesuch der Ärztegesellschaft des
Kantons Bern betreffend Tariffestsetzung für die ärztliche Leistung bei
der Durchführung von HPV-Impfungen zu Lasten des KVG im Rahmen
des kantonalen Impfprogrammes sei einzutreten und die Angelegenheit
sei zur Festlegung des Tarifes für die ärztliche Leistung (AL und TL
sowie Taxpunktwert) im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat
des Kantons Bern zurückzuweisen;
- unter Kosten und Entschädigungsfolge -.
Zur Begründung führte sie insbesondere aus, dass die GDK und santé-
suisse keinen gültigen Tarifvertrag zur Abrechnung der ärztlichen Leistung
im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgeschlos-
sen hätten, da die GDK bzw. die Kantone keine Leistungserbringer im
Sinne des KVG seien. Demnach könne dieser Vertrag nicht Gegenstand
einer rechtsgenüglichen Genehmigung nach Art. 46 Abs. 4 KVG durch
den Bundesrat bilden. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu än-
dern, dass der Bundesrat der GDK ausnahmsweise eine Parteistellung im
Rahmen einer Tarifgenehmigung habe zukommen lassen. Für ein solches
Vorgehen fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Entgegen der Auf-
fassung des Regierungsrats werde der Vollzug der HPV-Impfungen im
Rahmen kantonaler Impfprogramme durch den am 18. Juni 2008 vom
Bundesrat genehmigten Tarifvertrag vom 10. April 2008 sowie durch den
am 11. September 2009 genehmigten Anhang 1 vom 25. April 2009 somit
nicht abschliessend geregelt. Der Regierungsrat bleibe weiterhin zustän-
dig, für die ärztliche Leistung im Rahmen der HPV-Impfungen im Sinne
von Art. 12a lit. l KLV im Kanton Bern einen Tarif festzusetzen. Indem san-
tésuisse statt mit der Beschwerdeführerin mit der GDK einen Vertrag hin-
sichtlich der Abrechnung der ärztlichen Leistung abgeschlossen habe,
verweigere sie implizit den Vertragsabschluss eines Tarifvertrags mit der
Beschwerdeführerin, weshalb der Tarif sowie dessen Modalitäten gestützt
auf Art. 47 Abs. 1 KVG nach Anhörung der Beteiligten durch die Kantons-
regierung festzusetzen sei.
D.b Mit Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2009 forderte der zustän-
dige Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten
zu leisten. Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 11. Januar 2010
bei der Gerichtskasse ein.
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Seite 7
D.c In ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2010 verwies die GDK im
Wesentlichen auf ihr an die Beschwerdeführerin gerichtetes Schreiben
vom 31. März 2009, wonach es in Anbetracht der den kantonalen Behör-
den obliegenden Kompetenz im Rahmen der Umsetzung des kantonalen
Programmes betreffend HPV-Impfungen vertretbar sei, den Kantonen
bzw. der GDK ausnahmsweise die Eigenschaft eines Tarifpartners zuzu-
gestehen (vgl. dazu Beschwerdebeilage Nr. 7). Demnach sei auf die Be-
schwerde nicht einzutreten. Ergänzend sei zudem darauf hinzuweisen,
dass die Kantone gemäss Art. 1 lit. b sowie Art. 3 Abs. 2 des Tarifvertrags
vom 10. April 2008 einen Vertragsbeitritt erklären müssten. Alle 26 Kanto-
ne seien dem Tarifvertrag beigetreten.
D.d Mit Vernehmlassung vom 18. Februar 2010 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie insbesondere
aus, dass sie sich zur Frage, ob der Bundesrat den Tarifvertrag zu Recht
genehmigt habe, nie geäussert habe. Vielmehr habe sie auf dessen am
18. Juni 2008 erfolgten, rechtskräftigen Genehmigung, welcher keine
Nichtigkeit anhafte, konsequent aufgebaut und sei daher auf das Tarif-
festsetzungsgesuch nicht eingetreten. Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens sei somit nicht die Frage, ob der Bundesrat den
Tarifvertrag zu Recht genehmigt habe, sondern einzig die Frage, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten sei. Ferner lege
der Tarifvertrag – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin –
nicht die Entschädigung für Ärztinnen und Ärzte fest. Art. 4 und Art. 8 des
Tarifvertrags zählten lediglich auf, welche Kosten durch die Zahlung des
Kantons Bern an die Versicherer – und nicht an die Ärztinnen und Ärzte –
abgedeckt seien. Auch der am 11. September 2009 vom Bundesrat ge-
nehmigte Anhang lege nicht die Entschädigung der Ärztinnen und Ärzte
fest, sondern nur die in Art. 4 des Tarifvertrags zu regelnde Impfpauschale
für Impfstoff, Applikation und weiteres Material.
D.e Auf entsprechende Anfrage des Instruktionsrichters teilte die Verbin-
dung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH (nachfolgend: FMH) am
18. Februar 2010 mit, dass sie die Auffassung der Beschwerdeführerin
teile. Der Bundesrat habe die Tarifstruktur im Bereich des KVG nicht zu
genehmigen, da eine solche Genehmigung in Art. 43 Abs. 5 KVG nicht
vorgesehen sei. Der Bundesrat habe diese Genehmigungspflicht für Tarif-
strukturen in seiner Botschaft vom 6. November 1991 weggelassen,
nachdem die Expertenkommission Schoch sie im Jahre 1990 explizit vor-
geschlagen habe.
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Seite 8
D.f Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2010 beantragte santésuis-
se die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren nicht zu prüfen, ob santésuisse und die GDK einen
gültigen Tarifvertrag abgeschlossen hätten. Genau diese Prüfung sei
nämlich bereits durch den Bundesrat erfolgt, weshalb eine res iudicata
vorliege. Zudem sei das Bundesverwaltungsgericht auch nicht zuständig,
die entsprechenden Bundesratsentscheide aufzuheben. Hinzu komme,
dass die Entschädigung der Ärztinnen und Ärzte im Tarifvertrag zwischen
santésuisse und der GDK nicht geregelt sei. Vielmehr sei es der Kanton,
welcher entscheide, ob er ein kantonales Impfprogramm durchführe, wie
er dieses organisiere und wer von ihm gegebenenfalls welche Entschädi-
gung erhalte. Nachdem der Kanton Bern einem nationalen Vertrag beige-
treten sei, welcher durch den Bundesrat genehmigt worden sei, bestehe
für ein Festsetzungsverfahren weder eine Rechtsgrundlage noch ein fak-
tischer Bedarf. Ferner hätten die Ärztinnen und Ärzte auch keinen
Rechtsanspruch auf Zuteilung eines Tarifs, weil die Patientinnen und Pa-
tienten aufgrund der KLV-Regelung nicht die Möglichkeit hätten, den Leis-
tungserbringer frei zu wählen. Im Rahmen eines "public-health"-ähnlichen
Programms, um welches es sich hier eigentlich handle, erscheine diese
weitgehende Gestaltungsmöglichkeit des Kantons sinnvoll und richtig.
Ebenso sei es sachgerecht und angemessen, für dieses ganz spezielle
Präventionsprogramm nicht die üblichen TARMED-Tarife zur Anwendung
zu bringen.
D.g Das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG) beantragte mit
Stellungnahme vom 25. März 2010 die Abweisung der Beschwerde. Es
liege keine Pflichtleistung vor, wenn die Voraussetzungen gemäss KLV
nicht erfüllt seien. Diesfalls werde die HPV-Impfung nicht durch die obli-
gatorische Krankenpflegeversicherung abgegolten. Die Kantone würden
eine zentrale Rolle übernehmen, indem sie die Bevölkerung informierten,
den Impfstoff einkauften und zur Verfügung stellten, und die Durchführung
der Impfungen organisierten. Damit erfüllten die Kantone ausnahmsweise
die Eigenschaften, um als Leistungserbringer und damit als Tarifpartner
zu gelten. Es liege ein gültiger Vertrag vor, der vom Bundesrat genehmigt
worden sei. Die Frage, ob der Bundesrat bei der Genehmigung des Tarif-
vertrages zwischen santésuisse und der GDK seine Kompetenz über-
schritten habe oder nicht, könne nicht Gegenstand dieses Verfahrens
sein. Gegen Beschlüsse des Bundesrats bestehe kein Rechtsmittel. Fer-
ner lege der Tarifvertrag zwischen santésuisse und der GDK nicht die
Entschädigung der einzelnen Ärztinnen und Ärzte fest. Da es die Kantone
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Seite 9
seien, welche die Programme organisierten, bestehe auf kantonaler Ebe-
ne durchaus Raum für Vereinbarungen zwischen der Ärzteschaft und
dem Kanton betreffend die Abgeltung der ärztlichen Leistung bei der Imp-
fung durch den Kanton.
D.h Mit Stellungnahme vom 29. April 2010 wiederholte die Beschwerde-
führerin ihre bisher gestellten Anträge. Die Vorinstanz und santésuisse
hielten mit Schreiben vom 30. April 2010 an ihren bisher gestellten Anträ-
gen fest. Die GDK und die FMH liessen sich nicht mehr vernehmen.
E.
Am 28. April 2010 schlossen santésuisse und die GDK einen neuen Tarif-
vertrag betreffend HPV-Impfung ab. Gemäss dessen Anhang beträgt die
Impfpauschale vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2012 Fr. 91.50 (inkl.
MWST) pro Impfung.
Mit Beschluss vom 1. Oktober 2010 genehmigte der Bundesrat den Tarif-
vertrag vom 28. April 2010 samt Anhang.
F.
Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird
– soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 90a Abs. 2 KVG
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse
der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG. Im vorliegenden Fall bildet
nicht die Festsetzung eines Tarifs Gegenstand der Beschwerde; gerügt
wird das Nichteintreten auf ein Gesuch um Tariffestsetzung nach Art. 47
Abs. 1 KVG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist auch zur Beurteilung der Beschwerde
gegen das Nichteintreten auf ein Gesuch zuständig, dessen Erledigung
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann, denn bei der
Anfechtung eines Prozessentscheides richtet sich die sachliche Zustän-
digkeit nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses nach dem Recht,
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Seite 10
das für den eigentlichen Streitgegenstand bestimmend ist (vgl. FRITZ GY-
GI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 87).
1.2. Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a); durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b); und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Die Beschwer-
deführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Adressa-
tin des angefochtenen Nichteintretensentscheids ist sie ohne Zweifel be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe-
bung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 und
Art. 52 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss innert Frist geleistet
wurde, ist darauf einzutreten.
2.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2010 hat der zuständige Instruktionsrichter
die GDK und die FMH um Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde-
sache ersucht. Am 15. bzw. 18. Februar 2010 liessen sich die GDK und
die FMH vernehmen. Diese Eingaben sind vorliegend als Auskünfte im
Sinne von Art. 12 lit. c VwVG zu berücksichtigen.
3.
3.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
VwVG, soweit das VGG oder das KVG keine abweichende Regelung
enthält.
3.2. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
sind auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht aus-
drücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (vgl. Art. 1 Abs. 1 KVG).
Sie finden keine Anwendung im Bereich Tarife, Preise und Globalbudget
(Art. 43-55 KVG; vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG).
3.3. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
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Seite 11
bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Über-
gangsbestimmungen. Entsprechend beurteilt sich die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts vorliegend nach den Bestimmungen des
KVG in der durch Ziff. I des Bundesgesetzes über die Krankenversiche-
rung vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung; AS 2008 2049 2057;
BBl 2004 5551; in Kraft seit 1. Januar 2009) geltenden Fassung.
3.4. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315
E. 1.2).
4.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur
Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zu-
ständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Ver-
fügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den
beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt
fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachur-
teilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist
(BGE 131 V 164 E. 2.1). Liegt eine Verfügung im Streit, mit welcher die
Vorinstanz auf ein Gesuch nicht eingetreten ist, so hat das Bundesverwal-
tungsgericht lediglich die Eintretensfrage zu prüfen (vgl. BGE 132 V 74
E. 1.1 mit Hinweis). Auf die gestellten materiellen Anträge der Beschwer-
deführerin (sämtliche Anträge auf Tariffestsetzung für die ärztliche Leis-
tung bei der Durchführung von HPV-Impfungen im Rahmen des
Impfprogrammes des Kantons Bern ab 1. Juli 2009 sowie der Antrag auf
Feststellung, wie diese Leistungen abgerechnet werden sollen [tiers ga-
rant oder tiers payant]) kann demnach nicht eingetreten werden.
5.
5.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 53 Abs. 2 KVG i. V. m. Art. 49
VwVG).
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5.2. Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden. Sie können eine Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
6.
Vorliegend streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Tariffestsetzungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 6. Mai
2009 nicht eingetreten ist.
Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid im Wesentlichen
damit, dass durch die bundesrätliche Genehmigung eine gesamtschwei-
zerisch geltende Pauschale und damit auch eine gesamtschweizerisch
geltende ärztliche Entschädigung bestehe. Deshalb sei der Regierungsrat
nicht zuständig zur Festlegung eines Tarifs für die ärztliche Leistung im
Rahmen von HPV-Impfungen, welche im Kanton Bern nach Art. 12a lit. l
KLV durchgeführt würden.
7.
7.1. Gemäss Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflege-
versicherung die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach
Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen.
Nach Art. 26 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversiche-
rung die Kosten für bestimmte Untersuchungen zur frühzeitigen Erken-
nung von Krankheiten sowie für vorsorgliche Massnahmen zugunsten
von Versicherten, die in erhöhtem Masse gefährdet sind. Die Untersu-
chungen oder vorsorglichen Massnahmen werden von einem Arzt oder
einer Ärztin durchgeführt oder angeordnet (medizinische Prävention).
Der Bundesrat hat die Leistungen nach Art. 26 KVG näher zu bezeichnen
(vgl. Art. 33 Abs. 2 KVG). Gemäss Art. 33 Abs. 5 KVG kann er diese Auf-
gabe dem Departement oder dem Bundesamt übertragen. Der Bundesrat
hat davon Gebrauch gemacht und diese Aufgabe an das EDI delegiert
(Art. 33 lit. d der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversi-
cherung [KVV, SR 832.102]).
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In Art. 12a KLV regelte das EDI, für welche prophylaktischen Impfungen
und unter welchen Voraussetzungen die Versicherung die Kosten über-
nimmt. Gemäss lit. l dieses Artikels übernimmt die Versicherung die Kos-
ten für die Impfung gegen HPV, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt
sind:
1. Gemäss den Empfehlungen des BAG und der EKIF vom Juni 2007
(BAG-Bulletin Nr. 25, 2007):
a. Generelle Impfung der Mädchen im Schulalter;
b. Impfung der Mädchen und Frauen im Alter von 15-19 Jahren. Die-
se Bestimmung gilt bis zum 31. Dezember 2012.
2. Impfung im Rahmen von kantonalen Impfprogrammen, die folgende
Minimalanforderungen erfüllen:
a. Die Information der Zielgruppen und deren Eltern/gesetzlichen
Vertretung über die Verfügbarkeit der Impfung und die Empfehlun-
gen des BAG und der EKIF ist sichergestellt;
b. Der Einkauf des Impfstoffs erfolgt zentral;
c. Die Vollständigkeit der Impfungen (Impfschema gemäss Empfeh-
lungen des BAG und der EKIF) wird angestrebt;
d. Die Leistungen und Pflichten der Programmträger, der impfenden
Ärztinnen und Ärzte und der Krankenversicherer sind definiert;
e. Datenerhebung, Abrechnung, Informations- und Finanzflüsse sind
geregelt.
3. Auf dieser Leistung wird keine Franchise erhoben.
Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Bis zum
31. Dezember 2007 wurden die Kosten für Impfungen gegen HPV von
den Versicherern nicht übernommen.
7.2. Nach Art. 43 Abs. 4 KVG sind die entsprechenden Tarife und Preise
in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag)
zu vereinbaren oder werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von
der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirt-
schaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu ach-
ten. Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf,
dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche
Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6
KVG).
Parteien eines Tarifvertrags sind nach Art. 46 Abs. 1 KVG einzelne oder
mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits, sowie ein-
zelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände andererseits. Ist ein
Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Ver-
bandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beitreten. Die Art und Wei-
se der Beitritts- sowie der Rücktrittserklärungen und ihre Bekanntgabe
C-7720/2009
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wird gemäss Art. 46 Abs. 2 KVG im Vertrag geregelt. Nach Art. 46 Abs. 4
KVG bedarf der Tarifvertrag der Genehmigung der zuständigen Kantons-
regierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, des Bundes-
rats. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz
und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht. Die
Genehmigung des Tarifvertrags hat demnach konstitutive Wirkung (vgl.
dazu auch nicht publizierter Entscheid des Bundesrats [BRE] vom
14. April 1999 betreffend Festsetzung des Tarifs für ambulante Behand-
lungen im Kanton Basel-Landschaft E. 1.33).
Der Anwendungsfall der in Art. 43 Abs. 4 KVG vorgesehenen hoheitlichen
Festsetzung eines Tarifs ist in Art. 47 Abs. 1 KVG geregelt. Demnach
setzt die Kantonsregierung (nach Anhören der Beteiligten) dann einen Ta-
rif fest, wenn zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarif-
vertrag zustande kommt. Die Bestimmung, wonach die Kantonsregierung
bei der Genehmigung von Tarifverträgen zu prüfen hat, ob diese mit dem
Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang
stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG), gilt auch bei der Tariffestsetzung im ver-
tragslosen Zustand nach Art. 47 KVG (vgl. BVGE 2010/24 E. 4.3 mit Hin-
weis).
7.3. Die Leistungserbringer, welche zur Tätigkeit zu Lasten der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind, sind in Art. 35 Abs. 2
KVG aufgeführt. Demnach sind Leistungserbringer Ärzte und Ärztinnen,
Apotheker und Apothekerinnen, Chiropraktoren und Chiropraktorinnen,
Hebammen, Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes
oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche
Personen beschäftigen, Laboratorien, Abgabestellen für Mittel und Ge-
genstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienen, Spitäler, Ge-
burtshäuser, Pflegeheime, Heilbäder, Transport- und Rettungsunterneh-
men sowie Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte
und Ärztinnen dienen.
8.
8.1. Eine Verfügung wird formell rechtskräftig, wenn sie endgültig ist. Das
heisst, wenn die Frist für die Einlegung eines ordentlichen Rechtsmittels
unbenutzt abgelaufen ist, wenn die Parteien rechtsgültig darauf verzichtet
haben, ein solches einzulegen, oder wenn sie das Rechtsmittel zurück-
gezogen haben. Mit der formellen Rechtskraft wird der Entscheid voll-
streckbar (Art. 39 VwVG; BVGE 2009/11 E. 2.1.2; Urteil des Bundesver-
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Seite 15
waltungsgerichts A-1625/2006 vom 15. Dezember 2008 E. 2.1, je mit
Hinweisen).
8.2. Die materielle Rechtskraft einer Verfügung bedeutet, dass die Verfü-
gung unabänderlich ist, also auch von Seiten der Verwaltungsbehörden
nicht mehr widerrufen werden kann. Die materielle Rechtskraft setzt vor-
aus, dass die Verfügung in formelle Rechtskraft erwachsen ist. Im Übri-
gen sind jedoch formelle und materielle Rechtskraft streng auseinander-
zuhalten. Die materielle Rechtskraft beschlägt die Frage der Bindung der
Behörden an eine Verfügung, d.h. die Frage der Widerrufbarkeit einer
Verfügung; bei der formellen Rechtskraft hingegen geht es um die An-
fechtbarkeit der Verfügung seitens der Betroffenen (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2302/2011 vom 15. Juni 2011 E. 4.1.2). Die
Verwaltungsbehörden können Verfügungen, selbst wenn sie in formelle
Rechtskraft erwachsen sind, unter bestimmten Voraussetzungen ändern.
In diesem Sinne werden die Verfügungen in der Regel nicht materiell
rechtskräftig (BVGE 2009/11 E. 2.1.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 992 f.).
9.
9.1. In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nur deren
Anfechtbarkeit. Die Anfechtbarkeit bedeutet, dass die fehlerhafte Verfü-
gung an sich gültig ist, aber vom Betroffenen innerhalb der Frist des or-
dentlichen Rechtsmittels angefochten werden kann. Erfolgt dies nicht, so
erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft (BGE 132 II 21 E. 3.1; Ur-
teil des Bundesgerichts 2A.124/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 3.1; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-1625/2006 vom 15. Dezember 2008
E. 4.1). Nichtigkeit einer Verfügung wird dagegen nur angenommen,
wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offen-
sichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft ge-
fährdet wird (sog. Evidenztheorie). Offenkundig ist der schwere Fehler der
Verfügung, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten Durchschnitts-
bürger auffällt (VPB 68.150 E. 3a mit Hinweisen). Als Nichtigkeitsgründe
fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler und schwerwie-
gende Verfahrens- und Formfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1; Ur-
teile des Bundesgerichts 1C_280/2010 vom 16. September 2010 E. 3.1,
8C_1065/2009 vom 31. August 2010 E. 4.2.3, mit weiteren Hinweisen).
So führt etwa die sachliche Unzuständigkeit praxisgemäss zur Nichtigkeit
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des betreffenden Entscheides, es sei denn, der verfügenden Behörde
komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu
(BGE 129 V 485 E. 2.3, mit Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 961 ff.). Inhaltliche Mängel haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit
der Verfügung zur Folge. In seltenen Ausnahmefällen führt aber auch ein
ausserordentlich schwer wiegender inhaltlicher Mangel zur Nichtigkeit
(BGE 132 II 21 E. 3.1).
9.2. Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksam-
keit ab. Sie sind vom Erlass an und ohne amtliche Aufhebung rechtlich
unverbindlich. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist jederzeit von sämtli-
chen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch
im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 342 E. 2.1, mit Hin-
weisen; Urteil des Bundesgerichts 1C_280/2010 vom 16. September
2010 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6639/2010 vom
21. Juni 2011 E. 2.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 955).
10.
10.1. Im vorliegenden Fall hat der Bundesrat gestützt auf Art. 46 Abs. 4
KVG am 18. Juni 2008 den Tarifvertrag sowie dessen Anhang 1, am
11. September 2009 die am 25. April 2009 vereinbarte Änderung des An-
hanges 1 sowie am 1. Oktober 2010 den neuen Tarifvertrag betreffend
HPV-Impfung vom 28. April 2010 samt Anhang genehmigt.
10.2. Gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG bedarf ein Tarifvertrag der Genehmi-
gung durch den Bundesrat, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll.
Vorliegend wurde in Art. 2 der fraglichen Tarifverträge zwischen santésu-
isse und der GDK der örtliche und sachliche Geltungsbereich geregelt.
Demnach gelten die fraglichen Tarifverträge für die gemäss Art. 12a lit. l
KLV im Rahmen von kantonalen Programmen durchgeführten HPV-
Impfungen von obligatorisch für Krankenpflege gemäss KVG versicherten
Mädchen und jungen Frauen auf dem Gebiet der ganzen Schweiz. Durch
den Umstand, dass diese Tarifverträge in der ganzen Schweiz gelten sol-
len, war der Bundesrat grundsätzlich Genehmigungsbehörde. Als Ge-
nehmigungsbehörde oblag ihm unter anderem die Prüfungspflicht, ob die
Tarifverträge mit dem Gesetz in Einklang stehen (vgl. Art. 46 Abs. 4 Satz
2 KVG) und damit insbesondere auch, ob santésuisse und die GDK Par-
teien eines Tarifvertrages sein können.
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Seite 17
10.3. Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, der zwischen
santésuisse und der GDK abgeschlossene Tarifvertrag sei nicht gültig, da
die GDK bzw. die Kantone keine Leistungserbringer im Sinne des KVG
seien. Demnach könne dieser Vertrag nicht Gegenstand einer rechtsge-
nüglichen Genehmigung nach Art. 46 Abs. 4 KVG durch den Bundesrat
bilden. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der
Bundesrat der GDK ausnahmsweise eine Parteistellung im Rahmen einer
Tarifgenehmigung habe zukommen lassen. Für ein solches Vorgehen feh-
le es an einer gesetzlichen Grundlage.
Damit rügt die Beschwerdeführerin inhaltliche Mängel des bundesrätli-
chen Genehmigungsbeschlusses. Wie zuvor erwähnt, haben inhaltliche
Mängel in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge, denn
die These, dass die inhaltliche Rechtswidrigkeit schlechthin die Nichtigkeit
zur Folge habe, würde bedeuten, dass das Vollstreckungsorgan praktisch
an die Stelle der entscheidenden Behörde treten würde. In Ausnahmefäl-
len können jedoch auch ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche
Mängel zur Nichtigkeit der Verfügung führen. Als nichtig wäre namentlich
eine Verfügung anzusehen, die einen unmöglichen Inhalt hat und bei der
die Fehlerhaftigkeit an ihr selbst zum Ausdruck kommt (z.B. Aberkennung
der Rechtsfähigkeit, provisorische Einbürgerung u.ä.). Ferner wäre Nich-
tigkeit bei tatsächlicher Unmöglichkeit des Vollzugs sowie bei einer unkla-
ren oder unbestimmten Verfügung gegeben (Urteil des Bundesgerichts
5P.178/2003 vom 2. Juni 2003 E. 3.2 mit Hinweisen).
Ungeachtet der von der Praxis und Lehre herausgearbeiteten Fallgrup-
pen ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Einzelfall
aufgrund einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der
Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung
zu ziehen (vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 955
ff.). Im vorliegenden Fall würde für die Nichtigkeit die Schwere des allfälli-
gen Mangels sprechen. Gegen die Annahme der Nichtigkeit spräche hin-
gegen, dass die für eine Bejahung der Nichtigkeit verlangte offensichtli-
che Fehlerhaftigkeit nicht vorhanden ist. Die Tatsache, dass der Tarifver-
trag durch den Bundesrat als zuständige Genehmigungsbehörde (vgl.
E. 10.2 hiervor) genehmigt wurde, hat Vertrauen in die Korrektheit des Ta-
rifvertrags geschaffen, sodass einem Durchschnittsbürger die allfällige
Mangelhaftigkeit des Tarifvertrags (bzw. der Genehmigungsbeschlüsse)
kaum auffallen konnte. Ferner würde durch die Annahme der Nichtigkeit
die Rechtssicherheit ernsthaft gefährdet, sind doch alle Kantone der
Schweiz diesem Tarifvertrag beigetreten, weshalb davon ausgegangen
C-7720/2009
Seite 18
werden kann, dass die Kantone sämtliche HPV-Impfungen, welche im
Rahmen der kantonalen Impfprogramme durchgeführt wurden, seit 2008
mit den Versicherern entsprechend abgerechnet haben. Eine allfällige
Feststellung der Nichtigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht würde
zu aufwändigen Rückabwicklungen in den Kantonen mit finanziellen
Mehrbelastungen für die Versicherer führen. Zudem spricht gegen die
Annahme der Nichtigkeit, dass die Impfpauschalen jeweils nur für eine
befristete Dauer festgesetzt wurden (vgl. die entsprechenden Anhänge zu
den Tarifverträgen). Hinzu kommt, dass hinter den von der KLV geforder-
ten kantonalen Impfprogrammen ein gesundheitspolitischer Gedanke
steckt, um die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit der HPV-Impfung
zu erreichen.
Diese letzteren Argumente überwiegen in der Abwägung, sodass vorlie-
gend trotz allfälligen Mängeln nicht von der Nichtigkeit der bundesrätli-
chen Genehmigungsbeschlüsse auszugehen wäre.
10.4. Schliesslich kann die Frage, ob und gegebenenfalls bei welcher Be-
schwerdeinstanz die bundesrätlichen Genehmigungsbeschlüsse anfecht-
bar gewesen wären, an dieser Stelle offenbleiben, da die Beschwerdefüh-
rerin kein Rechtsmittel gegen diese Beschlüsse ergriffen hat. Immerhin
gilt diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht mit Urteil
vom 20. Oktober 2008 feststellte, dass gegen einen Genehmigungsent-
scheid des Bundesrates betreffend Änderung der für medizinische Leis-
tungen geltenden Tarifstruktur TARMED kein Rechtsmittel an das Bun-
desgericht offenstehe (BGE 134 V 443 E. 3; vgl. dazu aber auch Urteil
des Bundesgericht 9C_413/2009 vom 27. Januar 2010 [publiziert in: SVR
2010 KV Nr. 8], worin das Bundesgericht eine bundesrätliche Nichtge-
nehmigung einer Vereinbarung zwischen santésuisse und der FMH
betreffend zusätzliche Entschädigungen für Leistungen der Radiologen
vorfrageweise überprüfte).
10.5. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass im vorliegenden
Beschwerdeverfahren auf die (allenfalls fehlerhaften, aber rechtsgültigen)
bundesrätlichen Genehmigungsbeschlüsse abzustellen ist.
11.
11.1. Die Vorinstanz, santésuisse und das BAG bringen vor, dass der Ta-
rifvertrag nicht die Entschädigung durch den Kanton für die Leistungen
C-7720/2009
Seite 19
der Ärztinnen und Ärzte, sondern einzig den von den Versicherern an den
Kanton pro Impfung zu bezahlenden Betrag regle.
11.2. Gemäss Tarifvertrag wird die Impfung durch eine Pauschale, um-
fassend den Impfstoff sowie die Applikation inklusive Material, abgegol-
ten. Die Höhe der Pauschale wird in Anhang 1 des Tarifvertrags definiert.
Für die Impfung wird keine Franchise und kein Selbstbehalt erhoben. Der
Selbstbehalt ist in der Pauschale integriert und gilt mit den Eigenleistun-
gen der Kantone als abgegolten (Art. 4 des Tarifvertrags). Die Versicherer
schulden dem Kanton die Vergütung (Pauschale) innert 30 Tagen nach
Zustellung der individuellen Rechnung. Damit sind sämtliche Kosten, die
zulasten der Krankenversicherer gehen, gedeckt, d.h. insbesondere die
Kosten für den Impfstoff, die Leistung von Ärzten sowie medizinischen
Hilfspersonen, das benötigte Material sowie ein Anteil an die notwendige
Information, Beratung und Aufklärung der Patientinnen bzw. gesetzlichen
Vertreter (Art. 8 des Tarifvertrags).
11.3. Der Kanton Bern ist dem Tarifvertrag beigetreten. Der Tarifvertrag ist
somit für den Kanton Bern verbindlich (vgl. Art. 3 Abs. 2 Tarifvertrag). Das
Kantonsarztamt des Kantons Bern hat in den Richtlinien für die Durchfüh-
rung der kostenlosen HPV-Impfung im Rahmen des HPV-Impfprogramms
im Kanton Bern vom 22. August 2008 und vom 8. Oktober 2009 festge-
legt, dass die Entschädigung der Ärztinnen und Ärzte pro durchgeführte
Impfung für die Impfhandlung, inklusive benötigtes Material sowie Infor-
mation, Beratung und Aufklärung der Impfwilligen bzw. deren Eltern oder
gesetzliche Vertretung pauschal Fr. 15.- und für die ab dem 1. Juli 2009
bestellten Impfdosen Fr. 22.- betrage. Die Entschädigung entspreche der
gerundeten Differenz zwischen der von santésuisse bezahlten Impfpau-
schale und dem vom Kanton bezahlten Impfstoffpreis.
11.4. Wie zuvor erwähnt, übernimmt die obligatorische Krankenpflege-
versicherung die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25 bis 31 KVG
nach Massgabe der in Art. 32 bis 34 festgelegten Voraussetzungen
(Art. 24 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird durch
die Versicherer betrieben (vgl. Art. 11 KVG). Die Leistungserbringer
erstellen ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1
KVG). Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er
kann namentlich pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif; Art. 43
Abs. 2 lit. c. KVG). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versi-
cherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz be-
stimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4
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Seite 20
KVG). Gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG müssen sich die Leistungserbringer
an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten
und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergü-
tungen berechnen (Tarifschutz).
11.5. Dementsprechend regelt auch der vorliegende Vertrag die Vergü-
tung, welche die Versicherer an die Leistungserbringer für die erbrachte
Leistung zu bezahlen haben. Vorliegend können sich die Versicherer auf
den im Tarifvertrag zwischen santésuisse und der GDK vereinbarten Pau-
schaltarif für HPV-Impfungen, welche im Rahmen von kantonalen Impf-
programmen durchgeführt werden, berufen. Weitergehende Vergütungen
der Versicherer für solche HPV-Impfungen sind somit ausgeschlossen.
11.6. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, der santésuisse und des
BAG wurde im Tarifvertrag auch die Entschädigung für die Leistung der
Ärztinnen und Ärzte, die HPV-Impfungen im Rahmen von kantonalen
Impfprogrammen durchführen, festgesetzt; die Ärztinnen und Ärzte haben
gestützt auf den Tarifvertrag Anspruch auf die Differenz zwischen der ver-
traglich vereinbarten Pauschale und dem Impfstoffpreis als Entgelt pro
durchgeführte Impfung. Aufgrund des Tarifschutzes nach Art. 44 Abs. 1
KVG wären weitergehende Vergütungen, wie beispielsweise eine zusätz-
liche Entschädigung des Kantons für die Leistungen der Ärztinnen und
Ärzte, klar KVG-widrig.
12.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass für HPV-Impfungen, wel-
che im Rahmen von kantonalen Impfprogrammen durchgeführt werden,
ein gültiger Tarifvertrag besteht. Demnach ist die Vorinstanz zu Recht auf
das Tariffestsetzungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2009
nicht eingetreten. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet
und ist daher abzuweisen.
13.
Vollständigkeitshalber gilt an dieser Stelle noch auf die Regelung des
tiers garant gemäss Art. 42 Abs. 1 KVG hinzuweisen, wonach die Versi-
cherten den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schulden.
Das in Art. 42 Abs. 1 KVG verankerte System des tiers garant kann nur
mit Zustimmung der Tarifparteien und insbesondere der Versicherer ge-
ändert werden. Demnach kann die Kantonsregierung als Tariffestset-
zungsbehörde nicht einseitig von dieser Regel abweichen. Art. 42 Abs. 1
KVG verwehrt somit dem Regierungsrat und im Beschwerdeverfahren
C-7720/2009
Seite 21
dem Bundesverwaltungsgericht klar den Spielraum, über den er bei der
Festsetzung der Höhe des Tarifs, aber auch bei der Festlegung des Tari-
fierungssystems und der Regelung anderer Modalitäten im vertragslosen
Zustand aufgrund von Art. 47 Abs. 1 KVG verfügt (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-6571/2007 vom 21. Juni 2010 E. 5.2.1).
14.
Zu entscheiden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
14.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Sie werden auf Fr. 4'000.- festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in gleicher Höhe verrechnet (vgl. dazu Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-4308/2007 vom 13. Januar 2010).
14.2.
14.2.1. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird
der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die
Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei
auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Gemäss dem klaren Wortlaut in Art. 9 Abs. 2 VGKE ist jedoch keine Par-
teientschädigung geschuldet, wenn die Vertreterin oder der Vertreter in
einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht (vgl. diesbezüglich auch Urteil
des Bundesgerichts 4C.269/2002 E. 4, wonach der "durch einen ange-
stellten Anwalt ihrer Rechtsabteilung vertretenen Beklagten" keine Partei-
entschädigung zuzusprechen sei). Anders beurteilen sich ausnahmswei-
se Fälle, in denen ein Rechtsanwalt in eigener Sache prozessiert oder ein
eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses hat (BGE 129 II 297 E. 5,
129 V 113 E. 4.1, 128 V 236 E. 5, je mit weiteren Hinweisen) bzw. wenn
ein Rechtsanwalt zugleich Organ einer juristischen Person ist und für die-
se handelt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1420/2006 vom
10. April 2008 E. 6 und B-1211/2007 vom 21. November 2007 E. 8, je mit
weiteren Hinweisen). Alle diese Ausnahmekonstellationen sind vorliegend
nicht gegeben und wurden von der obsiegenden Beschwerdegegnerin
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Seite 22
weder geltend gemacht noch belegt. Vielmehr stand der handelnde
Rechtsanwalt in einem Arbeitsverhältnis zur Beschwerdegegnerin. Damit
ist der in der Sache obsiegenden Beschwerdegegnerin keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1436/2006 vom 18. August 2008 E. 4.2).
14.2.2. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
15.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG (seit
1. Januar 2009: Art. 33 lit. i VGG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG) getroffen hat,
ist gemäss Art. 83 lit. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
C-7720/2009
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 1903; Einschreiben)
– die FMH
– die GDK
– das BAG
– den Bundesrat
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
Versand: