B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7742/2008
U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Daniel Brand.
Parteien
F._______,
vertreten durch lic. iur. Pablo Blöchlinger, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung.
C-7742/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die aus der Dominikanischen Republik stammende Beschwerdeführerin
(geb. 1963) heiratete am 30. September 2000 in ihrem Heimatland den in
der Schweiz niedergelassenen portugiesischen Staatsangehörigen
G._______ (geb. 1965). Mit Zuzugsdatum vom 7. September 2001 erhielt
sie in der Folge vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung im Rah-
men des Familiennachzuges zum Verbleib bei ihrem Ehemann.
B.
Am 1. Dezember 2001 hatte die Beschwerdeführerin eine Bewilligung zu
einer Tätigkeit als Tänzerin erwirkt, um – mit einem einmonatigen Unter-
bruch im Mai 2002 – bis Ende August 2002 in verschiedenen Nachtclubs
in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden, Thurgau und St. Gallen aufzu-
treten. Wegen Ausübens einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Prostituti-
on in einem Massagesalon in Zürich) ohne Bewilligung als kontrollpflichti-
ge ausländische Person wurde sie am 28. November 2002 vom Polizei-
richteramt Zürich zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt.
C.
Am 29. Oktober 2002 erhielt die Beschwerdeführerin eine bis zum 6. Sep-
tember 2007 und für die ganze Schweiz gültige EG/EFTA-Aufenthaltsbe-
willigung, nachdem sie im Rahmen von fremdenpolizeilichen Abklärungen
gegenüber dem Migrationsamt des Kantons Zürich beteuert hatte, weder
sei die eheliche Gemeinschaft aufgegeben noch sei ein Scheidungsver-
fahren eingeleitet worden; sie lebe (nach wie vor) mit ihrem Ehemann zu-
sammen. Diese Angaben wurden in der Folge vom Ehemann vollumfäng-
lich bestätigt (vgl. Eingabe vom 30. Oktober 2002 an die kantonale Migra-
tionsbehörde).
D.
Am 14. Mai 2005 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin verhaftet
und in Untersuchungshaft versetzt. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach
vom 29. November 2005 bzw. des Obergerichts des Kantons Zürich vom
28. August 2006 wurde G._______ wegen qualifizierter Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus
verurteilt. Am 12. Januar 2007 erfolgte seine bedingte Entlassung aus
dem Strafvollzug.
E.
Anlässlich eines weiteren Gesuches um Verlängerung der Aufenthaltsbe-
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willigung gab die Beschwerdeführerin in einem – auch von G._______
unterzeichneten – Schreiben an das Migrationsamt des Kantons Zürich
vom 31. August 2007 an, ihr Ehemann sei aufgrund eines momentanen
Ehestreits im Februar 2007 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezo-
gen. Telefonischen und persönlichen Kontakt hätten sie jedoch weiterhin
zueinander gehabt. Vor einigen Wochen sei der Ehemann wieder zu ihr
zurückgekehrt. Der Eingabe war eine Kopie der Niederlassungsbewilli-
gung von G._______ beigelegt, in welcher als Wohnort die Adresse der
Ehefrau eingetragen war (X._______strasse, 8005 Zürich). In der Folge
wurde die EG/EFTA-Bewilligung der Beschwerdeführerin um weitere fünf
Jahre – bis zum 6. September 2012 – verlängert.
F.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2008 wurde die Ehe der
Beschwerdeführerin geschieden.
G.
Am 16. Juni 2008 erklärte sich das Migrationsamt des Kantons Zürich mit
einer "Neuregelung" des Aufenthaltes der Beschwerdeführerin bereit und
übermittelte die Angelegenheit dem BFM mit dem Antrag auf Zustim-
mung.
Am 4. September 2008 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit,
dass erwogen werde, die Zustimmung zur Verlängerung der kantonalen
Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, und räumte ihr Gelegenheit zur
Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 24. September äusserte sich die
Beschwerdeführerin zur beabsichtigten Zustimmungsverweigerung und
drohenden Wegweisung.
H.
Mit Verfügung vom 3. November 2008 verweigerte das BFM die Zustim-
mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Gleichzeitig wurde die
Wegweisung der Beschwerdeführerin verfügt und es wurde ihr eine Aus-
reisefrist bis zum 3. Februar 2009 angesetzt. Zur Begründung führte die
Vorinstanz im Wesentlichen aus, auch wenn die Beschwerdeführerin ih-
ren früheren Ehemann im Gefängnis besucht und dieser ihr Briefe ge-
schrieben habe, könne die Haftzeit nicht als eheliche Gemeinschaft be-
zeichnet werden, zumal diese nach dessen Haftentlassung nicht wieder
aufgenommen worden sei. Vielmehr sei der Umstand, dass die Be-
schwerdeführerin bereits drei Monate nach ihrer Einreise in die Schweiz
eine Tätigkeit im Rotlichtmilieu sowie später als Prostituierte aufgenom-
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men habe, mit dem Begriff einer Ehegemeinschaft im Sinne des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches nicht vereinbar. Die systematische oder ge-
werbsmässige Prostitution begründe ohne weiteres die Regelvermutung,
dass mit der Ehe primär andere Zwecke verfolgt worden seien als die
Begründung einer tatsächlich gelebten und auf die Zukunft gerichteten
ehelichen Schicksalsgemeinschaft. Im vorliegenden Fall könne daher
nicht von einer dreijährigen Ehegemeinschaft vor Auflösung der Ehe aus-
gegangen werden. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar
und möglich.
I.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 3. Dezember 2008 beantragt die Beschwer-
deführerin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Ertei-
lung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. In
prozessualer Hinsicht wird um Durchführung eines mündlichen Verfah-
rens ersucht. In ihrer Begründung bringt die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen vor, die Vorinstanz berufe sich in ihrer Verfügung auf vage
Hinweise, angebliche Erfahrungen und auf Allgemeinheiten. Damit habe
sie den Sachverhalt nicht rechtsgenügend abgeklärt. Es gehe nicht an, im
Sexgewerbe arbeitenden Personen von vorneweg jegliche Liebes- und
Ehefähigkeit abzusprechen. Aus den Einverständniserklärungen der aus-
serkantonalen Ausländerbehörden gehe klar hervor, dass sie (die Be-
schwerdeführerin) zwar Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit erhalten, je-
doch immer bei ihrem Ehemann in Zürich gewohnt habe. Damit sei von
einer Ehegemeinschaft im Sinne von Art. 50 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) auszugehen. Dies umso mehr, als
ihr die zuständigen Behörden die Aufenthaltsbewilligung in Kenntnis
sämtlicher Umstände (Tätigkeit im Rotlichtmilieu, Sozialhilfeabhängigkeit)
jeweils vorbehaltlos verlängert hätten. Infolge ihrer erfolgreichen Integra-
tion habe sie gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG einen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2008 gab das Bundesverwal-
tungsgericht dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin auf Durchfüh-
rung einer mündlichen Verhandlung (Parteibefragung) nicht statt, räumte
ihr jedoch die Möglichkeit ein, eine allfällige Beschwerdeergänzung nach-
zureichen, wovon sie mit Eingabe vom 7. Januar 2009 Gebrauch machte.
K.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2009 spricht sich die Vorinstanz
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für die Abweisung der Beschwerde aus und vertritt weiterhin die Auffas-
sung, von einer tatsächlichen ehelichen Gemeinschaft könne in casu
nicht ausgegangen werden, da die Beschwerdeführerin während ihrer
Ehe im Rotlichtmilieu tätig gewesen sei.
L.
Mit Replik vom 17. März 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren An-
trägen und deren Begründung vollumfänglich fest. Es verstosse gegen
das Diskriminierungsverbot, Arbeiterinnen im Sexgewerbe das Recht auf
Ehe nicht zugestehen zu wollen. Ihre Tätigkeit im Rotlichtmilieu sei den
zuständigen Behörden immer bekannt gewesen. Diese hätten ihre Auf-
enthaltsbewilligung anstandslos immer wieder verlängert.
M.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. September 2011 lud das Bun-
desverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin ein, allfällige, seit dem
letzten Schriftenwechsel eingetretene Sachverhaltsänderungen in das
Verfahren einzubringen.
N.
In ihrer Eingabe vom 14. November 2011 weist die Beschwerdeführerin
darauf hin, dass ihr Arbeitsverhältnis im September 2010 aufgelöst wor-
den sei. Aufgrund starker Rückenschmerzen sei es ihr nicht mehr möglich
gewesen, ihre bisherige Tätigkeit (im Reinigungsgewerbe) weiter zu füh-
ren. Seither halte sie sich mit Gelegenheitsjobs über Wasser und falle
keiner Sozialbehörde zur Last.
Der Eingabe waren entsprechende Arzt- bzw. Arbeitsunfähigkeitszeugnis-
se beigelegt.
O.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht nach Beizug der kantonalen Ak-
ten sowie nach Konsultation des Zentralen Migrationsinformations-
systems ZEMIS festgestellt hatte, dass der Beschwerdeführerin die vom
Migrationsamt des Kantons Zürich am 11. September 2007 erteilte und
noch bis zum 6. September 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA
– ungeachtet ihrer Ehescheidung – offenbar nie widerrufen worden war,
sah sich das Bundesverwaltungsgericht veranlasst, die Vorinstanz zu ei-
nem weiteren Schriftenwechsel einzuladen.
P.
In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 16. April 2012 hält die Vorin-
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Seite 6
stanz diesbezüglich fest, es sei davon auszugehen, dass das Migra-
tionsamt des Kantons Zürich den Widerruf der am 11. September 2007
für fünf Jahre erteilten EG/EFTA-Bewilligung tatsächlich versäumt habe.
Die Absicht dieser Behörde, ein Zustimmungsverfahren einzuleiten, erge-
be sich jedoch klar aus einem an die Beschwerdeführerin gerichteten
Schreiben vom 23. Mai 2008. Darin habe das Migrationsamt ausdrücklich
seine Bereitschaft erklärt, der Beschwerdeführerin nach der Scheidung
der Ehe mit einem EU-Bürger – auf entsprechendes Gesuch hin – eine
neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Übrigen beantragt das BFM
die Abweisung der Beschwerde.
Q.
Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die beigezogenen Akten des Migra-
tionsamtes des Kantons Zürich) wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33
VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen Verfügun-
gen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegweisung. Das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht
(vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwer-
de legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 und Art. 52
VwVG).
C-7742/2008
Seite 7
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).
3.
3.1. Am 1. Januar 2008 traten die neuen gesetzlichen Bestimmungen des
AuG und seine Ausführungsbestimmungen in Kraft – unter anderem die
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeit-
punkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen
Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar, wobei es ohne
Belang ist, ob das Verfahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1
AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2).
Der Beschwerdeführerin ist zwar noch unter dem Geltungsbereich des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine erstmalige Aufenthaltsbewilligung
erteilt worden, welche am 11. September 2007 vom Migrationsamt des
Kantons Zürich letztmals – für weitere fünf Jahre – verlängert worden ist.
Auch wenn es die kantonale Migrationsbehörde offensichtlich versäumt
hat, die formal noch bestehende EG/EFTA-Bewilligung zu widerrufen
(Art. 23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
vom 22. Mai 2002 [VEP, SR 142.203]; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 2.3 mit Hinweisen), ergibt sich deren
Absicht, ein Aufenthaltsverfahren einzuleiten, aus einem an die Be-
schwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 23. Mai 2008. Darin wurde
der Ausländerin mitgeteilt, dass sie sich aufgrund ihrer Ehescheidung von
einem EU-Bürger nicht mehr auf das Freizügigkeitsabkommen berufen
könne, das Migrationsamt jedoch bereit sei, ihr eine Aufenthaltsbewilli-
gung gestützt auf das AuG zu erteilen. Die Beschwerdeführerin wurde
gleichzeitig aufgefordert, zwecks Neuregelung ihres Aufenthaltes ein
neues Aufenthaltsgesuch einzureichen, was sie am 2. Juni 2008 denn
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Seite 8
auch tat. In der Folge unterbreitete das Migrationsamt des Kantons Zürich
am 16. Juni 2008 dem BFM die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
zur Zustimmung. Vor diesem Hintergrund erscheint es – nicht zuletzt
auch aus prozessökonomischen Gründen – als angezeigt, auf eine
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten, zumal die
EG/EFTA-Bewilligung ohnehin in einigen Monaten abläuft.
Dem vorliegenden Verfahren liegt somit die Eingabe der Beschwerdefüh-
rerin vom 2. Juni 2008 zugrunde, mit der sie um Verlängerung/Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung ersucht hat. Die Streitsache untersteht deshalb
in formeller und materieller Hinsicht dem neuen Recht.
3.2. Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und
Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des
Bundes im Zustimmungsverfahren, zu dessen Ausgestaltung der Bundes-
rat in Art. 99 AuG ermächtigt wird.
Entgegen ihrer Ansicht (vgl. die Eingabe an die Vorinstanz vom 24. Sep-
tember 2008) ergibt sich die Notwendigkeit der Zustimmung durch das
BFM im Falle der Beschwerdeführerin aus Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE.
Diese Bestimmung wird präzisiert durch die Weisungen des BFM im Aus-
länderbereich in der Fassung vom 30. September 2011 (online abrufbar
unter: > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen >
Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und
Zuständigkeiten). Danach ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
einer Ausländerin oder eines Ausländers nach der Auflösung der eheli-
chen Gemeinschaft mit dem schweizerischen oder ausländischen Ehe-
gatten oder nach dessen Tod, falls die Ausländerin oder der Ausländer
nicht aus einem Mitgliedstaat der EG oder der EFTA stammt, dem BFM
zur Zustimmung zu unterbreiten. Nichts anderes galt im Übrigen bereits
unter der Herrschaft des alten Rechts (vgl. statt vieler Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-6482/2008 vom 17. Oktober 2011 E. 3.2. mit Hin-
weis).
Das BFM kann die Zustimmung verweigern, den kantonalen Entscheid
einschränken oder mit Bedingungen verbinden (Art. 99 AuG, Art. 86
Abs. 1 VZAE). Es verweigert seine Zustimmung unter anderem dann,
wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt sind
(Art. 86 Abs. 2 Bst. a und Bst. c Ziff. 2 VZAE).
4.
C-7742/2008
Seite 9
4.1. Ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilli-
gung haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 2 AuG einen Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit die-
sen zusammen wohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach einem ordnungsge-
mässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren erwerben sie
einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43
Abs. 2 AuG), der vom weiteren Schicksal der Ehe unabhängig ist (vgl.
Art. 34 Abs. 1 AuG; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_241/2009
vom 23. September 2009 E. 3, den ausländischen Ehepartner einer
Schweizer Bürgerin betreffend). A fortiori verfügen sie über einen An-
spruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Wird die eheliche
Haushaltgemeinschaft vor Ablauf dieser fünfjährigen Frist aufgegeben,
besteht ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter,
wenn die Ehegatten mindestens drei Jahre in der Schweiz zusammen
gewohnt haben (BGE 136 II 113 E. 3.2 und E. 3.3 S. 117 ff.) und eine er-
folgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG) oder wenn wich-
tige persönliche Gründe vorliegen, die einen weiteren Aufenthalt in der
Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Das kann na-
mentlich dann der Fall sein, wenn der ausländische Ehegatte Opfer eheli-
cher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland
stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). Die Ansprüche aus Art. 43
und Art. 50 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend ge-
macht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner
Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu
umgehen (Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG).
4.2. In ihrer Rechtsmitteleingabe macht die Beschwerdeführerin geltend,
die eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG habe
mindestens drei Jahre bestanden. Demgegenüber vertritt die Vorinstanz
die Auffassung, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Rotlichtmilieu
sowie anschliessend als Prostituierte, bereits drei Monate nach ihrer Ein-
reise in die Schweiz, sei mit einem klassischen Eheverständnis unverein-
bar. Die Ehegemeinschaft im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG setze
eine bestimmte Qualität der Beziehung voraus, welche die Beschwerde-
führerin wegen ihrer Tätigkeit im Rotlichtmilieu nicht erfülle. Die Vorin-
stanz beruft sich dabei zum einen auf den gesetzgeberischen Willen, der
in der Ausgestaltung von Art. 159 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zum Ausdruck komme, und zum
andern auf eine Rechtsprechung des Eidg. Justiz- und Polizeideparte-
ments (EJPD) im Zusammenhang mit der Erteilung bzw. Nichtigerklärung
der erleichterten Einbürgerung. Gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB schuldeten
C-7742/2008
Seite 10
sich die Ehegatten gegenseitig Treue und Beistand. Eheliche Treue be-
dinge aber eine ungeteilte Geschlechtsgemeinschaft, welche nicht mög-
lich sei, wenn ein Ehegatte der Prostitution nachgehe. Gemäss einer
Rechtsprechung des EJPD in Fällen erleichterter Einbürgerung rechtferti-
ge die systematische oder gewerbsmässige Prostitution eines Ehegatten
sogar die Regelvermutung, dass mit der Eingehung der Ehe primär ande-
re Zwecke verfolgt worden seien, als eine tatsächlich gelebte und auf die
Zukunft gerichtete eheliche Schicksalsgemeinschaft zu begründen.
4.3. Die Vorinstanz übersieht bei ihrer Argumentation, dass in den beiden
zum Vergleich herangezogenen Rechtsbereichen unterschiedliche Aus-
gangslagen bestehen. Art. 27 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. Sep-
tember 1952 (BüG, SR 141.0) stellt insofern besondere Anforderungen an
die Qualität einer ehelichen Gemeinschaft, als die Rechtswohltat der er-
leichterten Einbürgerung auf die Zukunft ausgerichtet ist und die Einheit
des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf eine gemeinsame Zu-
kunft fördern soll (vgl. BGE 128 II 97 E. 3.a S. 99 mit Hinweisen). Ent-
sprechend wird vorausgesetzt, dass die eheliche Gemeinschaft während
der ganzen Dauer des Einbürgerungsverfahrens gelebt wird und intakt ist.
Die gewerbsmässige Ausübung der Prostitution begründet dabei die wi-
derlegbare Vermutung, dass eine solche intakte und auf die Zukunft aus-
gerichtete Ehe nicht besteht (anstelle mehrerer vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-1171/2006 vom 3. März 2009 E. 3 bis 6). Die Re-
gelung des Art. 50 AuG kommt dagegen nach Auflösung der Ehe oder der
Familiengemeinschaft zum Tragen, d.h. sie setzt das faktische Ende der
Beziehung notwendigerweise voraus. Schon aus diesem Grund rechtfer-
tigt es sich nicht, den Begriff der "Ehegemeinschaft" gemäss Art. 50
Abs. 1 Bst. a AuG im Sinne der Rechtsprechung zur erleichterten Einbür-
gerung auszulegen.
4.4. Im Kontext des Ausländerrechts ist die Bedeutung qualitativer eheli-
cher Elemente dem Ausländergesetz selbst zu entnehmen: Art. 50 AuG
regelt die Voraussetzungen, unter denen nach Auflösung der Ehe oder
der Familiengemeinschaft Rechtsansprüche aus Art. 42 und 43 AuG fort-
bestehen. Das ist unter anderem der Fall, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration vor-
liegt (Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG). Der Begriff der "Ehegemeinschaft" ist
dabei im Einklang mit Art. 42 und 43 AuG auszulegen. Es trifft somit zwar
zu, dass das Ausländergesetz eine tatsächlich gelebte eheliche Bezie-
hung und einen entsprechenden Ehewillen voraussetzt (Urteil des Bun-
desgerichts 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.2.1). Solange jedoch
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Seite 11
die Ehegatten zusammen leben, ist von einer solchen Ehegemeinschaft
auszugehen, ohne dass die Qualität der ehelichen Beziehung zu prüfen
wäre (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG). Anders verhält es sich – wie
noch aufzuzeigen sein wird – im Anwendungsbereich des Art. 49 AuG, wo
ein Zusammenleben als äusseres Kennzeichen einer Ehegemeinschaft
gerade fehlt. Hier hat die Behörde nebst dem Vorliegen wichtiger Gründe
auch zu untersuchen, ob ein Familienleben trotz Trennung weiter besteht
und in diesem Rahmen auch qualitative Aspekte der Ehe einzubeziehen.
Im Übrigen kann die Qualität der Ehe nur im engen Rahmen des
Rechtsmissbrauchsverbots Bedeutung erlangen, das der Ausübung der
Ansprüche aus Art. 42 ff. AuG allgemeine Grenzen setzt.
4.5. Gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG erlöschen An-
sprüche aus Art. 42 ff. AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend ge-
macht werden, namentlich um Vorschriften des Ausländergesetzes und
seiner Ausführungsbestimmungen zu umgehen. Dazu hat das Bundes-
gericht in einem neuesten Urteil erwogen, dass das Rechtsmissbrauchs-
verbot unter der Herrschaft des AuG stärker auf seinen Kernbereich zu
beschränken sei, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden
zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (BGE 137 I 247
E. 5.1.1. S. 252). Zu solchen Machenschaften gehört eine eheliche
Haushaltgemeinschaft, die nur dem äusseren Schein nach besteht (BGE
136 II 113 E. 3.2 S. 116), sei es weil die Ehe von Anfang an ausschliess-
lich ausländerrechtlich motiviert war (Scheinehe, vgl. BGE 137 I 247 E.
5.1.2. S. 252 f.), sei es weil die Ehe mit der Zeit zu einer inhaltsleeren
Rechtshülle zerfiel, die ohne Aussicht auf Besserung aufrecht erhalten
wird, um eine daran anknüpfende ausländerrechtliche Vorzugsbehand-
lung nicht zu verlieren. Indessen darf Rechtsmissbrauch nicht leichthin
angenommen werden. Verlangt werden klare und eindeutige Indizien. Die
Tatsache, dass einer der Ehegatten im Rotlichtmilieu tätig gewesen ist,
genügt in diesem Zusammenhang nicht. Es müssen andere Indizien hin-
zutreten, die in ihrer Gesamtheit den klaren Schluss zulassen, dass eine
eheliche Lebensgemeinschaft in Wahrheit nicht oder nicht mehr gewollt
ist und die Ehe nur aus ausländerrechtlichen Gründen besteht (vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7265/2008 vom 24. Ja-
nuar 2012 E. 4.3. bis 4.5.).
4.6. In der vorliegenden Streitsache sind solche zusätzlichen Indizien
nicht zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin im
Rahmen ihrer langjährigen ehelichen Beziehung mit einem Niedergelas-
senen während einigen Monaten als Tänzerin im Rotlichtmilieu tätig war
C-7742/2008
Seite 12
und anschliessend für kurze Zeit der Prostitution nachging, kann nach
Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts für sich allein nicht schon auf ei-
nen fehlenden Ehewillen oder gar auf Rechtsmissbrauch geschlossen
werden. Zu berücksichtigen gilt es in diesem Zusammenhang, dass es
sich bei den fraglichen Beschäftigungen um in mehreren Kantonen aner-
kannte, bewilligungsfähige Formen der Erwerbstätigkeit handelt. Im Falle
der Beschwerdeführerin wurde der Anspruch auf Ausübung einer Tätigkeit
als Cabaret-Tänzerin gerade durch ihre Ehe mit einem Niedergelassenen
vermittelt (vgl. Art. 46 AuG). Der Kanton Zürich war denn auch von allem
Anfang an über die Art der beabsichtigten bzw. ausgeübten Tätigkeit im
Bilde und erneuerte die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin
regelmässig, wobei letztere gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde
wiederholt betonte, die eheliche Gemeinschaft sei nie aufgegeben wor-
den und sie lebe nach wie vor mit ihrem Ehemann zusammen. Diese An-
gaben wurden auch vom Ex-Ehemann jeweils unterschriftlich bestätigt.
Aus den beigezogenen kantonalen Akten geht diesbezüglich hervor, dass
die Beschwerdeführerin bis im Verlaufe des Jahres 2007 stets an dersel-
ben Wohnadresse wie ihr damaliger Ehegatte gemeldet war
(Y._______strasse, 8047 Zürich; ab August 2002: X._______strasse,
8005 Zürich).
Sollte die Beschwerdeführerin, wovon die Vorinstanz auszugehen
scheint, während ihrer von den Behörden bewilligten, rund achtmonatigen
Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin in verschiedenen Ostschweizer Kantonen
zeitweise über einen getrennten Wohnsitz verfügt haben (was allenfalls
für ihr einmonatiges Engagement in einem Dancing in St. Margrethen/SG
zutreffen könnte [vgl. Bewilligung des Ausländeramtes des Kantons
St. Gallen vom 30. Juli 2002]), könnte sie sich diesbezüglich auf einen
wichtigen Grund im Sinne von Art. 49 AuG berufen. Art. 76 VZAE nennt
denn auch als wichtigen Grund explizit berufliche Verpflichtungen, die ein
(vorübergehendes) Getrenntleben rechtfertigen. Kommt hinzu, dass sich
aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, wonach die Familienge-
meinschaft im damaligen Zeitpunkt nicht weiter bestanden hätte. Dies be-
streitet auch die Vorinstanz nicht, ging sie doch in ihrer Verfügung aus-
drücklich vom Bestehen einer ehelichen Gemeinschaft von September
2001 (Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz) zumindest bis im
(Früh-)Sommer 2005 (Versetzung des Ehemannes in die Untersuchungs-
haft mit anschliessendem Strafvollzug) aus.
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5.1. Vom Erfordernis des Zusammenlebens kann, wie oben erwähnt, ge-
mäss Art. 49 AuG abgesehen werden, wenn die Familiengemeinschaft
weiter besteht und für getrennte Wohnorte wichtige Gründe vorliegen.
Diese können sich namentlich aus beruflichen Verpflichtungen ergeben
oder bei vorübergehender Trennung wegen erheblicher familiärer Prob-
leme entstehen (Art. 76 VZAE). Erhebliche familiäre Probleme sind bei-
spielsweise dann gegeben, wenn ein vorübergehender Aufenthalt in ei-
nem Frauenhaus erfolgt oder wenn ein Ehegatte zeitweise aus der ge-
meinsamen Wohnung weggewiesen wird (vgl. ESTHER S. AMSTUTZ in: Ca-
roni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundes-
gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49
N 25, MARC SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 2. aktualisierte Auflage, Zürich 2009, Art. 49 AuG N 3;
AMSTUTZ, a.a.O., Art. 49 N 20 f.). Entscheidend ist jedoch bei all diesen
Gründen, dass die eheliche Gemeinschaft weiter besteht, d.h., dass die
Beziehung tatsächlich gelebt wird und die beiden Ehegatten den Willen
zur Gemeinschaft haben, an den Bestand der Ehe glauben und an ihr
festhalten (vgl. AMSTUTZ, a.a.O., Art. 49 N 29).
5.2. Das BFM stellt sich auf den Standpunkt, die vom Ex-Ehemann in
Haft verbrachte Zeit (14. Mai 2005 bis 12. Januar 2007) könne nicht als
eheliche Gemeinschaft im Sinne der genannten Gesetzesbestimmungen
bezeichnet werden. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern,
dass die Beschwerdeführerin ihren damaligen Ehemann im Gefängnis
besucht und dieser ihr Briefe geschrieben habe, da die eheliche Gemein-
schaft nach der Haftentlassung nicht wieder aufgenommen worden sei.
Die Beschwerdeführerin stellt diese von der Vorinstanz nicht näher be-
gründete Behauptung entschieden in Abrede. Aus den Akten ergibt sich,
dass die Beschwerdeführerin – wie oben erwähnt (vgl. E. 4.6 hievor) – bis
im Verlaufe des Jahres 2007 stets an derselben Wohnadresse wie ihr
damaliger Ehemann fremdenpolizeilich gemeldet war. Letzterer bestätigte
anlässlich einer Befragung gegenüber der Kantonspolizei Zürich, mit sei-
ner Ehegattin an den fraglichen Adressen zusammengewohnt zu haben
(vgl. Befragungsprotokoll vom 29. November 2006). Entsprechend gab
die Beschwerdeführerin in einem an das Migrationsamt des Kantons Zü-
rich gerichteten Schreiben vom 31. August 2007 an, ihr Ehepartner sei
aufgrund eines momentanen Ehestreits im Februar 2007 aus der ge-
meinsamen Wohnung ausgezogen, vor einigen Wochen jedoch wieder zu
ihr zurückgekehrt. Dies lässt den Schluss zu, dass G._______ nach sei-
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ner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vorerst wieder Logis bei
seiner damaligen Ehefrau bezogen hat. Tatbestandsmässig erstellt und
von der Vorinstanz auch nicht bestritten sind die regelmässigen Gefäng-
nisbesuche durch die Beschwerdeführerin. So hielt der Ehemann anläss-
lich der erwähnten polizeilichen Befragung im Strafvollzug fest, seine
Ehefrau sowie seine Mutter würden ihn jeden Freitag besuchen kommen.
Er wolle auch nach seiner Entlassung mit der Beschwerdeführerin zu-
sammenbleiben.
Zwar hat das Bundesgericht in einem Verfahren, in welchem es um die
Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung ging, entschieden, dass selbst
bei regelmässigen Gefängnisbesuchen der Ehefrau nicht von einer eheli-
chen Gemeinschaft im Sinne des damaligen Art. 7 Abs. 1 ANAG (der die
grundsätzliche Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung und Ver-
längerung der Aufenthaltsbewilligung bei Ehegatten von Schweizerbür-
gern noch nicht vom tatsächlichen Zusammenleben, sondern allein vom
formellen Bestand der Ehe abhängig machte [vgl. dazu etwa Urteil des
Bundesverwaltungsgericht C-7842/2008 vom 23. April 2009 E. 4.1]), aus-
gegangen werden könne (BGE 131 II 265 E. 4.3 S. 268 f.). Dem fragli-
chen Fall lag jedoch ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde. Zum ei-
nen hatten die Eheleute vor dem Freiheitsentzug des Ehemannes nie ei-
nen gemeinsamen Haushalt geführt. Zum andern musste der Ehefrau von
allem Anfang an bewusst sein, dass sie mit ihrem zu einer zehnjährigen
Freiheitsstrafe verurteilten und psychisch schwer angeschlagenen Ehe-
gatten über viele Jahre hinweg keine wirkliche eheliche Gemeinschaft
würde führen können. Entsprechend hielt das Bundesgericht im fragli-
chen Entscheid fest, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung zur Erleichterung des Besuchs des zu einer langjährigen Freiheits-
strafe verurteilten Ehemannes könne sich nicht auf Art. 7 Abs. 1 ANAG
stützen, weil dies nicht dem vom Gesetzgeber gewollten Normzweck ent-
spreche.
5.3. Wie oben erwähnt, kann gemäss Art. 49 AuG vom Erfordernis des
Zusammenwohnens abgesehen werden, wenn für getrennte Wohnorte
wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familien- bzw. Ehege-
meinschaft weiter besteht. Zu beachten ist allerdings, dass Art. 49 AuG
nicht darauf abzielt, den Ehegatten ein längerfristiges oder gar dauerhaf-
tes Getrenntleben in der Schweiz zu ermöglichen (Urteil des Bundesge-
richts 2C_488/2010 vom 2. November 2010 E. 3.2). Art. 49 AuG trägt den
Charakter einer Ausnahmebestimmung, die in besonderen, nicht leichthin
anzunehmenden Konstellationen von der grundsätzlichen Notwendigkeit
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des ehelichen Zusammenlebens befreit (Urteil des Bundesgerichts
2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 4.4). Allgemein lässt sich sagen,
dass wichtige Gründe objektivierbar sein und eine gewisse Erheblichkeit
aufweisen müssen. Sie werden umso eher angenommen werden können,
je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss
nehmen können, ohne schwere Nachteile in Kauf nehmen zu müssen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010
E. 2.3.1).
5.4. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, handelt es sich bei einem
Gefängnisaufenthalt – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – zweifellos
um einen wichtigen Grund für getrennte Wohnorte im Sinne von Art. 49
AuG (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_474/2011 vom 22. Dezember
2011 E. 1.1 und 2C_723/2010 vom 14. Februar 2011 E. 4.2). Aufgrund
des Umstandes, dass die Eheleute während der Inhaftierung des Ehe-
mannes weiterhin regelmässigen persönlichen Kontakt zueinander pfleg-
ten, muss in casu von einem Fortbestehen der ehelichen Gemeinschaft
auch während des Strafvollzuges des Ehemannes ausgegangen werden.
So hielt die Beschwerdeführerin im Rahmen von Abklärungen fremdenpo-
lizeilicher Massnahmen gegen ihren ehemaligen Gatten in Bezug auf ihre
Ehe fest, sie müsse ihm wohl ins Ausland folgen, wenn er aus der
Schweiz ausgewiesen würde (vgl. Befragungsprotokoll der Stadtpolizei
Zürich vom 21. November 2006), was für die Annahme einer tatsächlich
gelebten Ehegemeinschaft spricht. An dieser Einschätzung vermag der
Hinweis von G._______ anlässlich der (strafrechtlichen) Berufungsver-
handlung nichts zu ändern, wonach er sich vor seiner Verhaftung von der
Beschwerdeführerin getrennt hätte, führte er doch weiter aus, seiner Ehe-
frau täte es nun leid, weshalb sie sich entschieden hätten, wieder zu-
sammen zu kommen (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 28. August 2006). Die Beschwerdeführerin kann sich daher auf
Art. 43 und Art. 49 AuG berufen.
5.5. Aufgrund der Aktenlage steht daher fest, dass die eheliche Gemein-
schaft in der Schweiz von September 2001 bis mindestens Ende Januar
2007 – mithin mehr als fünf Jahre – bestanden hat. Die Beschwerdefüh-
rerin hat demzufolge einen von der Ehe unabhängigen (selbständigen)
Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung bzw. Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 AuG
erworben (bezogen auf die altrechtliche Regelung gemäss Art. 17 Abs. 2
Satz 2 ANAG vgl. BGE 130 II 49 E. 2.1 S. 51, 127 II 49 E. 3 S. 51 ff., 120
Ib 6 E. 3a S. 9 ff.). Indem die Vorinstanz die Zustimmung zu einer weite-
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ren Regelung des Anwesenheitsrechts hierzulande verweigert hat, er-
weist sich ihre Anordnung als rechtsfehlerhaft (Art. 49 Bst. a VwVG).
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde
ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und
der Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist die Zustim-
mung zu erteilen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und der geleistete
Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. Zudem ist der obsiegenden Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der
Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton Zürich wird die Zustimmung er-
teilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 20. Dezember 2008
geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 800.- wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich mit den kantonalen Akten
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Daniel Brand
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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