Abtei lung II I
C-7817/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . J u n i 2 0 1 0
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Nater,
Löwenstrasse 16, 8280 Kreuzlingen,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Rechtsverzögerung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7817/2009
Sachverhalt:
A.
Der 1976 geborene türkische Staatsangehörige X._______ ( im
Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer) erhielt 1994 die
Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Wegen verschiedener
Delikte (Totschlag, Freiheitsberaubung, Vergewaltigung, Entführung,
Tätlichkeit, einfache Körperverletzung sowie Drohung) wurde er
mehrmals strafrechtlich verfolgt und zu insgesamt über sieben Jahren
Gefängnis oder Zuchthaus verurteilt. Mit Beschluss des Regierungs-
rates des Kantons Zürich vom 26. Mai 2004 wurde er für die Dauer von
zehn Jahren aus der Schweiz ausgewiesen; die hiergegen ein-
gereichte Beschwerde wurden mit Entscheiden des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2004 und des
Bundesgerichts vom 7. Februar 2005 abgewiesen. Nachdem er die
gesetzte Ausreisefrist ungenutzt hatte verstreichen lassen und
daraufhin zwecks Sicherstellung der Rückführung verhaftet worden
war, verfügte das Migrationsamt am 28. März 2006 die sofortige
Wegweisung und ordnete die Ausschaffungshaft an. Diese Anordnung
wurde mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 29. März 2006
bestätigt (act. im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1, Bei-
lage 3).
B.
Der Versicherte war vom 17. Juli 2001 bis Ende Oktober 2005 beim
Restaurant B._______ in C._______ als Buffetmitarbeiter beschäftigt
(act. 26). Zufolge psychischer Beschwerden meldete er sich mit Datum
vom 6. Mai 2005 zum Bezug von Leistungen der schweizerischen In-
validenversicherung (IV) an. Nach Durchführung der für die Be-
urteilung des Leistungsanspruchs massgeblichen Abklärungen erliess
die IV-Stelle des Kantons Zürich (im Folgenden: IV-Stelle ZH) wegen
Nichterfüllens der einjährigen gesetzlichen Wartezeit am 14. Septem-
ber 2005 eine abweisende Verfügung (act. 1 bis 17).
C.
Im Februar 2006 meldete sich der Versicherte erneut zum Leistungs-
bezug an (act. 24 und 32). Nach Durchführung weiterer Abklärungen in
beruflich-erwerblicher und medizinischer Hinsicht (act. 25, 26, 28, 29
und 31) wurde ihm mit Vorbescheid vom 4. Juli 2006 mit Wirkung ab
1. März 2006 eine ganze IV-Rente in Aussicht gestellt (act. 33).
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D.
Nachdem die Pensionskasse D._______ (im Folgenden: D._______)
hiergegen am 2. August 2006 ihre Einwendungen vorgebracht hatte
(act. 37) und – da der Versicherte die Schweiz per April 2006
verlassen musste (vgl. Bst. A. hiervor) – das Dossier während des
laufenden Vorbescheidsverfahrens an die IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz) überwiesen worden
war (act. 48), liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter,
Rechtsanwalt Lukas Nater, am 9. Mai 2007 mitteilen, dass er mit dem
Vorbescheid vom 4. Juli 2006 einverstanden sei (act. 62). Daraufhin
vertrat der Psychiater Dr. med. E._______ vom Regionalen Ärztlichen
Dienst Rhone (im Folgenden: RAD) am 26. Juli 2007 die Ansicht, es
sei zufolge der unklaren Diagnosen ein psychiatrisches Gutachten
nach Möglichkeit in der Schweiz zu erstellen (act. 64). In der Folge
konnte die beabsichtigte Begutachtung durch Dr. med. F._______,
Psychiatrie und Psychotherapie FMH, nicht durchgeführt werden, da
das Bundesamt für Migration (im Folgenden: BFM) am 11. Dezember
2007 das erforderliche Visum verweigert hatte (act. 68 bis 85; B-act. 1,
Beilage 4). Aufgrund dieser Sachlage wurde die türkische Ver-
bindungsstelle mit der Begutachtung beauftragt (act. 86 bis 93, 95 bis
101). Nachdem die entsprechenden medizinischen Akten erneut dem
RAD vorgelegt worden waren (act. 103) und der Psychiater Dr. med.
G._______ am 21. August 2008 dafür gehalten hatte, dass zufolge
einer paranoiden Schizophrenie (ICD-10: F20.0) sowohl in der
bisherigen als auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit ab dem
5. März 2005 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe (act. 104),
stellte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 26. August
2008 erneut die Ausrichtung einer ganzen IV-Renten mit Wirkung ab
1. März 2006 in Aussicht (act. 105).
E.
Während sich der Versicherte mit dem vorgesehenen Entscheid ein-
verstanden erklären konnte (act. 106), zeigte die D._______ mit
Schreiben 22. September und 28. Oktober 2008 kein Einverständnis
mit der beabsichtigten Berentung (act. 109, 110 und 112). Sie stützte
sich dabei auf das von ihrem Vertrauensarzt Dr. med. H._______, FMH
für Psychiatrie und Psychotherapie, am 27. Oktober 2008 erstellte
Aktengutachten (act. 111), worin die Diagnose einer Anpassungs-
störung gestellt und hinsichtlich der Arbeits- und Leistungsfähigkeit
ausgeführt worden war, sowohl in der Tätigkeit als Buffetmitarbeiter als
auch in einer adaptierten Verweisungstätigkeit bestehe eine volle
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Arbeitsfähigkeit mit 20-30%iger (in hektischen Arbeitsphasen 50%iger)
resp. 20%iger Verminderung der Leistungsfähigkeit. In der Folge wurde
das Dossier erneut dem RAD zur Stellungnahme unterbreitet (act.
117). Am 25. Februar 2009 berichtete der RAD-Arzt Dr. med.
I._______, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, er schliesse sich
ohne Vorbehalte der Auffassung von Dr. med. E._______ vom 26. Juli
2007 an und vertrete die Meinung, dass nur ein Gutachten eines
klinisch und versicherungsrechtlich gewieften Schweizer Psychiaters
definitive Klarheit schaffen könne (act. 119).
F.
Aufgrund der Stellungnahme von Dr. med. I._______ vom 25. Februar
2009 ersuchte die IVSTA mit Schreiben vom 29. April 2009 das BFM
um Erteilung eines Visums, damit der Versicherte in der Schweiz
psychiatrisch begutachtet werden könne (act. 123). Am 12. Mai 2009
teilte das BFM der IVSTA mit, dass man bereit sei, unter Auflagen
(Garantie der Reise- und Aufenthaltskosten, genaues Ein- und Aus-
reisedatum, Einreise auf dem Luftweg [Flugplan], gültiges Reise-
dokument, Betreuung während der Anwesenheit [bspw. durch die
Polizei; act. 128]) eine Suspendierung der Einreisesperre für maximal
drei Tage vorzunehmen (act. 124).
G.
Mit Schreiben vom 20. November 2009 teilte die IVSTA dem Rechts-
vertreter des Versicherten unter anderem mit, aufgrund der jetzigen
Aktenlage könne kein Entscheid getroffen werden, weshalb die Über-
prüfung des Leistungsgesuchs vom 13. Februar 2006 bis zur Auf-
hebung der Einreisesperre in die Schweiz suspendiert werde
(act. 133). Am 3. Dezember 2009 verfügte die IVSTA die ent-
sprechende Sistierung (act. 135). Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, man sei nicht in der Lage, die durch das BFM ge-
stellten Bedingungen zu erfüllen. Eine Betreuung über 24 Stunden
während dreier Tage für die medizinische Abklärung sei mit über-
höhtem Kostenaufwand verbunden. Durch die Vorgeschichte des Ver-
sicherten würde man auch ein unkalkulierbares Risiko eingehen.
H.
Gegen die Verfügung vom 3. Dezember 2009 liess der Versicherte
beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 16. Dezember 2009
Beschwerde erheben und zur Hauptsache beantragen, jene sei auf-
zuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das IV-Verfahren unver-
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züglich in dem Sinne, als die psychiatrische Begutachtung entweder in
der Türkei oder aber in der Schweiz durchzuführen sei, zu einem Ab-
schluss zu bringen (B-act. 1).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Sistierung
stelle offensichtlich eine Rechtsverweigerung dar. Die von der Vor-
instanz vorgebrachte Begründung vermöge in keiner Weise zu über-
zeugen, sei willkürlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Wenn eine
Begutachtung zwingend in der Schweiz zu erfolgen habe, so sei diese
durchzuführen, auch wenn dies zu erheblichen Kosten führen sollte.
Nicht nachvollziehbar und nicht begründet werde, weshalb der Be-
schwerdeführer während der Begutachtung in der Schweiz während
24 Stunden betreut werden müsse. Selbst wenn eine solche Be-
treuung für unerlässlich gehalten würde, könne diese nicht so sehr ins
Gewicht fallen, da der Beschwerdeführer innerhalb von 24 Stunden
begutachtet werden und die Schweiz wieder verlassen könne.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2010 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Durchführung der
psychiatrischen Begutachtung in der Schweiz sei zweimal an den
Entscheiden des BFM gescheitert. Das erste Mal habe dieses die
Aufhebung der Einreisesperre grundsätzlich verweigert und das zweite
Mal seien Bedingungen gestellt worden, welche die IV-Stelle wegen
der Kosten und des Risikos nicht habe erfüllen können. Es sei somit
nichts anderes übrig geblieben, als das Verfahren zu sistieren, bis der
Beschwerdeführer wieder unter einfacheren Bedingungen in die
Schweiz einreisen könne (B-act. 5).
J.
Mit Replik vom 9. April 2010 und Duplik vom 19. April 2010 hielten die
Parteien an ihren zuvor gestellten Anträgen fest (B-act. 7 und 9).
K.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der
Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
weiter einzugehen.
Seite 5
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA,
die zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört
(Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR
831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu
nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialver-
sicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss
Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundes-
gesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und
soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach
Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenver-
sicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht aus-
drücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den
allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formell-rechtlicher
Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grund-
sätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art.
38 ff. und Art. 60 ATSG). Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist
der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG).
Zusammenfassend ergibt sich, dass sämtliche Prozessvoraussetzun-
gen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
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messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
1.5
1.5.1 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung vom 3. Dezember 2009
(act. 135), mit welcher die Vorinstanz die Überprüfung des Leistungs-
gesuchs des Beschwerdeführers bis zur Aufhebung der Einreisesperre
sistiert hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit dieser
Sistierung und in diesem Zusammenhang, ob die Vorgehensweise der
Vorinstanz eine ungerechtfertigte Verwaltungsverfahrensverzögerung
in Sinne einer Rechtsverweigerung darstellt resp. die Erfüllung der
vom BFM geforderten Auflagen aufgrund der daraus resultierenden
Kosten und des Risikos als letztlich unverhältnismässig zu qualifizieren
ist.
1.5.2 Unter den Parteien nicht strittig ist, dass eine Begutachtung in
der Schweiz erforderlich ist und dass sich der Beschwerdeführer nicht
geweigert hatte, sich in der Schweiz abklären und begutachten zu
lassen. Vielmehr liess er in der Replik vom 9. April 2010 zusammen-
gefasst ausführen, er sei in der Schweiz durch einen Schweizer
Psychiater zu begutachten (B-act. 7; vgl. hierzu Art. 43 Abs. 2 ATSG).
Er ist demnach unbestrittenermassen willens und bereit, sich einer
Begutachtung in der Schweiz zu unterziehen, weshalb ihm von vorn-
herein weder eine krasse noch eine wiederholte Verletzung der Mit-
wirkungspflicht vorgeworfen werden kann, was im Übrigen auch von
der Vorinstanz nicht vorgebracht wurde. Diese hat in Anwendung von
Art. 43 Abs. 3 ATSG somit zu Recht nicht aufgrund der Akten verfügt
oder einen Nichteintretensentscheid erlassen.
2.
2.1 Gemäss Art. 40 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über
die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist zur Entgegennahme
und Prüfung eines Leistungsbegehrens diejenige IV-Stelle zuständig,
in deren Tätigkeitsgebiet die versicherte Person ihren Wohnsitz hat;
wohnt die versicherte Person im Ausland, ist die IVSTA zuständig. Die
einmal begründete Zuständigkeit der IV-Stelle bleibt im Verlaufe des
Verfahrens erhalten (perpetuatio fori; Art. 40 Abs. 3 IVV).
2.2 Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer die Schweiz per
April 2006 verlassen musste und das Dossier während des laufenden
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Vorbescheidsverfahrens von der IV-Stelle ZH an die Vorinstanz über-
wiesen worden war (vgl. Bst. D. hiervor), welche in der Folge am
3. Dezember 2009 trotz weiterhin bestehender (ausschliesslicher) ört-
licher Zuständigkeit der IV-Stelle ZH die angefochtene Verfügung er-
liess (act. 135). Dieser Entscheid erging mithin von einer örtlich un-
zuständigen Behörde.
2.3 Der Wechsel der IV-Stelle vor Erlass der angefochtenen Verfügung
vom 3. Dezember 2009 widerspricht Art. 40 Abs. 3 IVV. Diese Vor-
schrift, wonach die einmal begründete Zuständigkeit im Verlaufe des
Verfahrens erhalten bleibt, gilt grundsätzlich auch im Verhältnis
kantonale IV-Stellen/IVSTA. Vorliegend hätte somit richtigerweise die
kantonale IV-Stelle ZH verfügen müssen. Mit anderen Worten ist der
Wechsel der IV-Stelle vor der Verfügung über den Rentenanspruch als
gesetzwidrig zu bezeichnen.
Da nach dem Dargelegten die angefochtene Verfügung vom
3. Dezember 2009 von der örtlich unzuständigen Vorinstanz erlassen
wurden, stellt sich die Frage nach deren rechtlichen Schicksal. Die
Verfügung einer örtlich unzuständigen IV-Stelle ist in der Regel nicht
nichtig (ZAK 1989 S. 606 Erw. 1b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
I 914/06 vom 3. Oktober 2007, E. 3.2 und BGE 122 I 97 E. 3a/aa). Da
vorliegend die fehlende Zuständigkeit nicht gerügt wurde und aufgrund
der gegebenen Aktenlage in der Sache entschieden werden kann, ist
von der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz mangels örtlicher
Zuständigkeit abzusehen, da dies zu einem formalistischen Leerlauf
ohne Vorteil für den Versicherten führen würde und dem Grundsatz der
Prozessökonomie widerspräche (vgl. zum Ganzen SVR 2005 IV Nr. 39
S. 146 f. E. 3 [Urteil I 232/03 des Eidg. Versicherungsgerichts {EVG;
seit 1. Januar 2007: Bundesgericht} vom 22. Januar 2004, E. 3.1 und
3.3.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteile I 8/02 des EVG vom
16. Juli 2002 mit weiteren Hinweisen und I 817/05 des Bundesgerichts
vom 5. Februar 2007, E. 5 mit weiteren Hinweisen). Zu ergänzen ist,
dass der Vorinstanz und der IV-Stelle ZH die gleichen sachlichen Auf-
gaben zukommen und sie materiell aufgrund der gleichen Rechts-
grundlagen zu befinden haben.
3.
3.1 Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die not-
wendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforder-
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lichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich fest -
zuhalten (Art. 43 Abs. 1 ATSG).
3.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten
Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtssetzung wie bei der Rechts-
anwendung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere
auch in der Sozialversicherung Geltung hat. Er setzt voraus, dass die
Massnahme das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten
Zieles ist, dass der Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Er-
reichung des Zweckes erforderlich ist und dass zwischen Ziel und
Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE 131 V 107 E. 3.4.1 mit
Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 17 S. 51 E. 4b). Nach der Rechtsprechung
ist dieser Grundsatz auch bei Leistungsnormen zu beachten, indem er
im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung bei Pflichten oder
Lasten, welche im Sozialversicherungsrecht den anspruchs-
berechtigten Personen auferlegt werden, zu berücksichtigen ist (BGE
113 V 22 E. 4d).
3.3 Nach Art. 29 Abs. 1 BV haben die Parteien in Verfahren vor Ge-
richts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte
Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Damit
wurden verschiedene, durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zu Art. 4 aBV konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen
Rechtsverweigerung und -verzögerung in einem Verfassungsartikel
zusammengefasst. Die unter der Herrschaft der aBV ergangene
Rechtsprechung zur Frage des Anspruchs auf eine Beurteilung innert
angemessener Frist ist nach wie vor massgebend (SVR 2001 IV Nr. 24
S. 73 E. 3a). Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV liegt nach der
Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder
Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre
Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches
Verhalten einer Behörde wird in der Rechtsprechung als formelle
Rechtsverweigerung bezeichnet (RKUV 2004 U 506 S. 255 E. 3; zu
Art. 4 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 117
Ia 116 E. 3a, 114 V 145 E. 3a; ARV 1993/94 S. 178 E. 3a).
4.
4.1 Mit Blick auf die vom BFM in dessen Schreiben vom 12. Mai 2009
gemachten Auflagen (act. 124) ist vorab festzuhalten, dass sich die
Argumentation der Vorinstanz im Zusammenhang mit der am
3. Dezember 2009 verfügten Sistierung (act. 135) nicht vordergründig
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auf die Kosten für die Begutachtung als solche (Gutachterhonorar) und
die Reise- und Aufenthaltskosten (Flugticketpreis, Verpflegung und
Unterkunft) bezog. Dies ist auch belegt durch den Umstand, dass die
Vorinstanz bereits im Rahmen der beabsichtigten und in der Folge –
wegen Fehlens des erforderlichen Visums – gescheiterten Begut-
achtung in der Schweiz im Jahre 2007/2008 Dr. med. F._______ mit
einer medizinischen Abklärung beauftragt und ein Hotelzimmer für
zwei Übernachtungen (inkl. Frühstück) reserviert hatte (act. 68, 74 bis
85). Weiter behauptete die Vorinstanz korrekterweise auch nicht, dass
ihr aus der Bekanntgabe des genauen Ein- und Ausreisedatums sowie
der Notwendigkeit eines gültigen Reisedokuments Kosten entstünden.
Anders verhält es sich hingegen mit den Kosten der Betreuung resp.
Bewachung während der Zeit der Begutachtung in der Schweiz durch
die Polizei oder eine private Sicherheitsunternehmung (vgl. act. 128),
führte die Vorinstanz diesbezüglich in der angefochtenen Verfügung
vom 3. Dezember 2009 doch aus, eine Betreuung über 24 Stunden
während dreier Tage für die medizinische Abklärung sei mit über-
höhtem Kostenaufwand verbunden (act. 135).
Demnach ist nachfolgend einzig zu prüfen, wie viel Zeit eine solche
Begutachtung benötigt und ob die daraus resultierenden Betreuungs-
und Bewachungskosten verhältnismässig sind.
4.2
4.2.1 Im Zusammenhang mit der Dauer einer Untersuchung erkannte
das EVG im Entscheid I 719/05 vom 17. November 2006, eine lediglich
20 Minuten dauernde psychiatrische Exploration zeige nicht von
vornherein eine Sorgfaltswidrigkeit des Gutachters an (vgl. auch
Urteile I 842/05 vom 1. Juni 2006, E. 2.2.4, und I 954/05 vom 24. Mai
2006, E. 3.2.1). Für den Aussagegehalt eines Arztberichts könne es
nicht auf die Dauer der Untersuchung ankommen. Massgeblich sei
vielmehr, ob der Bericht inhaltlich vollständig und im Ergebnis
schlüssig sei (E. 3). Im Urteil I 1094/06 vom 14. November 2007 wurde
unter Nennung zahlreicher Hinweise ergänzend erkannt, der für eine
psychiatrische Untersuchung zu betreibende zeitliche Aufwand sei von
der Fragestellung und der zu beurteilenden Psychopathologie ab-
hängig. So sei eine eigentliche Geisteskrankheit mit deutlicher Aus-
prägung der Symptomatik oft in kurzer Frist diagnostizierbar, während
ein sehr hoher Zeitaufwand erforderlich sein könne, um den Verdacht
auf eine Simulation einer psychischen Störung zu klären, eine
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schwierige Persönlichkeitsstörung zu erhellen oder problematische
Fragen nach dem Zusammenhang zwischen traumatischen äusseren
Ereignissen und nachfolgender Symptomatik zu erörtern. Ein
genereller Zeitrahmen für eine Untersuchung lasse sich nicht all-
gemeingültig definieren. Das Bundesgericht habe mit Bezug auf ein
forensisches Gutachten zur Frage der Zurechnungsfähigkeit in einem
Strafprozess festgehalten, eine sorgfältige Beurteilung könne kaum im
Rahmen einer ein- oder zweistündigen Untersuchung eines zuvor un-
bekannten Menschen gelingen. Wichtigste Grundlage gutachtlicher
Schlussfolgerungen sei die klinische Untersuchung mit Anamnese-
erhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung.
4.2.2 Mit Blick auf die vorstehend zusammengefasst wiedergegebene
höchstrichterliche Rechtsprechung ist zwar erstellt, dass sich ein
genereller Zeitrahmen für eine Untersuchung nicht allgemein gültig
definieren lässt. Andererseits ist ohne Weiteres von der Möglichkeit
auszugehen, dass der Versicherte von einem erfahrenen und ver-
sierten Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie im Verlaufe eines
Tages rechtsgenüglich begutachtet werden kann. Indem Dr. med.
F._______ die Vorinstanz im Rahmen der 2007/2008 vorgesehenen,
jedoch gescheiterten Begutachtung in der Schweiz am 8. November
2007 über den Begutachtungstermin (3. Januar 2008) orientiert hatte,
ging dieser offensichtlich ebenfalls nicht von einer längeren Unter-
suchungsdauer aus, um im Anschluss daran einen inhaltlich voll-
ständigen und im Ergebnis schlüssigen und überzeugenden Arzt-
bericht verfassen zu können (act. 71). Nichts Gegenteiliges dürfte sich
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch im Rahmen einer neuen
Begutachtung ergeben; auch die Vorinstanz vertrat in ihrem Schreiben
vom 29. April 2009 an das BFM die Ansicht, dass die Untersuchung in
einem Tag abgeschlossen werden könne (act. 123). Es ergibt sich
demnach zusammenfassend, dass der Beschwerdeführer während
seines Aufenthalts in der Schweiz im Verlaufe eines Tages begutachtet
werden kann. Ob diese Begutachtung direkt im Flughafen Zürich in
einem geeigneten Raum oder extern in den Räumlichkeiten des be-
auftragten Facharztes stattzufinden hat, ist insbesondere mit dem
untersuchenden Psychiater zu klären.
Betreffend die Verhältnismässigkeit der Begutachtung in der Schweiz
ergibt sich abschliessend Folgendes:
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4.3
4.3.1 Vorliegend ist in nicht zu beanstandender Weise unbestritten,
dass die Begutachtung in der Schweiz zweifelsfrei geeignet ist, den
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in psychiatrischer Hin-
sicht abzuklären. Auch ist eine umfassende Untersuchung in der
Schweiz erforderlich, da sich der Gesundheitszustand und dessen
Auswirkungen auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit mit Blick auf die
gesamten bisher verfassten medizinischen Akten nicht rechtsgenüglich
feststellen lässt.
4.3.2 Da nach dem in vorstehender Erwägung 4.2 Dargelegten die Be-
gutachtung in der Schweiz mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im
Verlauf eines Tages durchgeführt werden kann, ist entgegen der An-
sicht der Vorinstanz keineswegs davon auszugehen, dass die Kosten
für die vom BFM geforderten Betreuungs- bzw. Bewachungskosten
aus dem Ruder laufen. Selbst wenn die Begutachtung länger als einen
Tag dauern würde resp. der Beschwerdeführer am Abend vor der
Untersuchung anreisen und erst am Morgen des darauf folgenden
Tages wieder abreisen würde, wären die Kosten für die persönliche
Betreuung/Bewachung durch dafür ausgebildete Fachpersonen
während rund 36 Stunden noch überschaubar. Daran vermögen auch
die Ausführungen der Vorinstanz nichts zu ändern. Unter diesen Um-
ständen besteht zwischen dem Ziel eines – den höchstrichterlichen
Anforderungen an eine medizinische Expertise genügenden – Gut-
achtens und den dafür aufzuwendenden Kosten und Massnahmen
insbesondere im Zusammenhang mit der vom BFM geforderten Be-
treuung resp. Überwachung ein noch akzeptables Verhältnis.
5.
Nach dem Dargelegten ist zusammenfassend festzuhalten, dass die
von der Vorinstanz verfügte Sistierung nicht rechtmässig war und die
Kosten – resultierend aus den vom BFM aufgestellten Auflagen – als
insgesamt verhältnismässig zu qualifizieren und von der Invalidenver-
sicherung zu übernehmen sind. Vor diesem Hintergrund ist mit dem
Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Beurteilung der Streitsache
innert angemessener Frist (vgl. E. 3.3 hiervor) nicht vereinbar, die Ab -
klärungen bis zum Ablauf der Einreisesperre einzustellen.
In Gutheissung der Beschwerde vom 16. Dezember 2009 ist deshalb
die Verfügung vom 3. Dezember 2009 aufzuheben und die Sache im
Seite 12
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Sinne der Erwägungen an die zuständige IV-Stelle ZH (vgl. E. 2 hier-
vor) zu überweisen.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da
eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde füh-
renden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6), sind dem Beschwerdeführer
keine Kosten aufzuerlegen. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Ver-
bindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die
Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz
2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen
Aufwandes erscheint eine Parteientschädigung für Rechtsanwalt
Lukas Nater von Fr. 1'500.-- gerechtfertigt.
6.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch um Erteilung
des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 16. Dezember 2009 wird in dem Sinn gut-
geheissen, als die angefochtene Verfügung vom 3. Dezember 2009
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zum Erlass
einer materiellen Verfügung an die zuständige IV-Stelle Zürich über-
wiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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C-7817/2009
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen.
4.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung des Rechts auf
unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden ab-
geschrieben.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ________________)
- die IV-Stelle des Kantons Zürich (Ref-Nr. ______________)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor-
aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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