Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C7820/2009 und C7821/2009
U r t e i l v om 4 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Elena AvenatiCarpani, Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiber Daniel Brand.
Parteien 1. S._______,
2. F._______,
beide vertreten durch K._______,
Zustelladresse: Ö._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
C7820/2009 und C7821/2009
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Sachverhalt:
A.
Der aus der Türkei stammende S._______ (geb. 1952, nachfolgend:
Beschwerdeführer) und seine türkische Ehefrau F._______ (geb. 1959,
nachfolgend: Beschwerdeführerin) hielten sich gemäss eigenen Angaben
seit dem 11. Dezember 2008 besuchshalber bei Verwandten in der
Bundesrepublik Deutschland auf. Am 6. Juni 2009 wurden sie von einem
Freund der Familie mit dem Auto nach Zürich gebracht. Anlässlich ihrer
Ausreise stellte die Grenzkontrollbehörde am Flughafen Zürich fest, dass
sich die Beschwerdeführer zu lange im Schengenraum aufgehalten
hatten.
B.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2009 verhängte die Vorinstanz über den
Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von drei Jahren und
entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur
Begründung der Massnahme führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67
Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR
142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, der
Beschwerdeführer haben wegen illegaler Einreise und illegalen
Aufenthalts von mehr als 50 Tagen ("Overstayer") gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen.
C.
Mit Strafverfügungen vom 21. Juli 2009 wurden die Beschwerdeführer
vom Statthalteramt Bülach wegen widerrechtlichen Verweilens im Lande
nach Ablauf des bewilligten Aufenthaltes und Missachtens der
Meldepflicht zu je einer Busse von Fr. 400. verurteilt. Beide
Strafverfügungen blieben unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft.
D.
Gestützt auf den gleichen Sachverhalt verhängte die Vorinstanz am
13. August 2009 auch gegen die Beschwerdeführerin ein dreijähriges
Einreiseverbot mit der Begründung, diese habe wegen illegalen
Aufenthalts im Schengenraum von mehr als 30 Tagen gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen (Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG). Einer allfälligen Beschwerde wurde ebenfalls die aufschiebende
Wirkung entzogen.
E.
Mit einer gemeinsamen Rechtsmitteleingabe an das
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Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2009 beantragen die
Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen. Im
Wesentlichen lassen sie zur Begründung vorbringen, als
"Beamtenrentner" verfügten sie über einen sogenannten "grünen
Reisepass", mit welchem sie visumsfrei in die EULänder einreisen
dürften. Sie kämen regelmässig in die Bundesrepublik Deutschland, um
sich gesundheitlich untersuchen zu lassen und ihre dort lebenden
Familienangehörigen zu besuchen. Im Weitern versichern sie, bei
erneuter Einreise die entsprechenden Vorschriften bezüglich Einreise und
Aufenthalt einzuhalten.
F.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 19. März 2010 auf
Abweisung der Beschwerde und hält ergänzend fest, als Besitzer von
türkischen Dienstpässen seien die Beschwerdeführer zu einer
visumsfreien Einreise sowie einem Aufenthalt im Schengenraum bis
maximal 90 Tage pro Halbjahr berechtigt gewesen. In der Folge hätten
sie sich jedoch über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus noch
während fast drei Monaten in der Bundesrepublik Deutschland bzw. im
Schengenraum aufgehalten, ohne im Besitze der dafür erforderlichen
Visa respektive Aufenthaltsbewilligungen gewesen zu sein.
G.
In ihrer Replik vom 10. April 2010 halten die Beschwerdeführer an ihren
Anträgen und deren Begründung vollumfänglich fest, verweisen auf ihre
gute wirtschaftliche Situation in der Türkei und bringen abschliessend vor,
sie seien im falschen Glauben gewesen, mit ihren Dienstausweisen
betrage die visumsfreie Zeit nicht nur 90 Tage, sondern ganze sechs
Monate. Sie hätten somit nicht vorsätzlich gegen fremdenpolizeiliche
Bestimmungen verstossen.
Der Eingabe waren Kopien zweier Grundbuchauszüge sowie des
Fahrzeugausweises des Beschwerdeführers beigelegt.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
Aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs
rechtfertigt es sich, die Beschwerdeverfahren C7820/2009 und
C7821/2009 zu vereinigen.
2.
2.1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
2.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.3. Die Beschwerdeführer sind als Verfügungsadressaten zur
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff.
VwVG).
2.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83
Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
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gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).
4.
Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der
durch eines der SchengenAssozierungsabkommen gebunden ist (vgl.
Anhang 1 Ziffer 1 AuG), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 1962) und Art. 16 Abs. 2
und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im
Schengener Informationssystem [SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer
Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM
verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der SchengenMitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 132]).
5.
5.1. Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der
altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung
des SchengenBesitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen
vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein
Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber
weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die
Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird
(Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der
Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b
AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische
Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese
gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben
(Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs, Ausschaffungs oder
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Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c).
Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren
verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die
betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann
die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein
Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5
AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist in der vorliegenden Konstellation mit den
obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896). Da der
bisherige Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG mit dem neuen Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG identisch ist und vorliegend kein Einreiseverbot mit einer Dauer von
mehr als fünf Jahren zur Diskussion steht, ändert sich für die
Beschwerdeführer im Ergebnis ohnehin nichts.
5.2. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der
objektiven Rechtsordnung; deren Verletzung ist namentlich gegeben bei
erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften
oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung
öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Botschaft,
a.a.O., 3809; vgl. auch Art. 80 Abs. 1 Bst. a und b der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE, SR 142.201] sowie RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA
WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits und Ordnungsrecht
des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 13 mit Hinweisen).
Somit kann eine Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche
Bestimmungen, als Teil der objektiven Rechtsordnung, ein Einreiseverbot
nach sich ziehen, jedoch nicht als Sanktion für vergangenes
Fehlverhalten, sondern als Massnahme zur Abwendung künftiger
Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. BBl 2002 3813).
6.
6.1. Sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, benötigen Auslän
derinnen und Ausländer für einen Aufenthalt in der Schweiz von bis zu
drei Monaten keine Bewilligung (Art. 10 Abs. 1 AuG). Art. 9 Abs. 1 VZAE
hält präzisierend fest, dass Ausländerinnen und Ausländer ohne
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Erwerbstätigkeit in der Schweiz für einen Aufenthalt von bis zu drei
Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der
(erstmaligen) Einreise keine Bewilligung benötigen und sich nicht
anmelden müssen (bewilligungsfreier Aufenthalt), wobei die
Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AuG während des gesamten
bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt sein müssen (Art. 9 Abs. 2 VZAE).
Sofern hingegen ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit
beabsichtigt ist, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche vor der
Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen
Behörde zu beantragen ist (vgl. Art. 10 Abs. 2 AuG).
In diesem Zusammenhang gilt es insbesondere zu beachten, dass die
Frist von drei Monaten nicht nur für den Aufenthalt in der Schweiz gilt,
sondern für den Aufenthalt im gesamten Schengenraum. Personen, die –
wie die Beschwerdeführer – gemäss EUVisumVerordnung zur Einreise
in den Schengenraum kein Visum benötigen, dürfen sich somit während
höchstens dreier Monate innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten
im Schengenraum aufhalten und müssen während des gesamten
Aufenthalts die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 SGK erfüllen
(Art. 20 Abs. 1 SDÜ).
6.2. Gemäss Eintrag in ihren Reisepässen (Einreisestempel) reisten die
Beschwerdeführer am 11. Dezember 2008 in den Schengenraum ein,
womit der bewilligungsfreie 90tägige Aufenthalt spätestens am 10. März
2009 ablief. Unbestrittenermassen dauerte ihr Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland bzw. in der Schweiz bis zum 6. Juni 2009,
womit sie die bewilligungsfreie Aufenthaltsdauer um fast drei Monate
überschritten und sich dadurch widerrechtlich im Schengenraum
aufgehalten haben. In Bezug auf die Verfehlungen, derentwegen die
Beschwerdeführer straf und ausländerrechtlich belangt wurden, gilt
zudem allgemein, dass für die Verhängung eines Einreiseverbots kein
vorsätzlicher Verstoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen
erforderlich ist. Es genügt, wenn der ausländischen Person eine
Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder
Fehlinterpretation der Einreise oder Aufenthaltsvorschriften – wie von
den Beschwerdeführern geltend gemacht – stellen normalerweise keinen
hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme
dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über
bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit
ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von
Unklarheiten bei den zuständigen Stellen zu informieren (vgl. Urteil des
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Bundesverwaltungsgerichts C4639/2010 vom 15. Februar 2011 E. 5.3.
mit Hinweis).
6.3. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer mit der nicht
unerheblichen Überschreitung des bewilligungsfreien Aufenthaltes gegen
ausländerrechtliche Vorschriften von zentraler Bedeutung verstossen,
womit die Voraussetzungen für ein Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011 fraglos erfüllt sind. Die gegen
die Beschwerdeführer verhängten Fernhaltemassnahmen erweisen sich
damit in grundsätzlicher Hinsicht als gerechtfertigt.
7.
7.1. Es bleibt zu prüfen, ob die angeordneten Massnahmen in richtiger
Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sind. Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter
diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und
den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des
Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und
die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
vollständig überarbeitete Auflage, Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.).
7.2. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführer wiegt objektiv nicht leicht.
Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, denen im
Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung
zukommt. Auf der anderen Seite ist die Gefahr weiterer gleichgelagerter
Zuwiderhandlungen nicht in dem Masse zu veranschlagen, wie zum
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügungen von der
Vorinstanz angenommen wurde, beruhte doch der den
Beschwerdeführern vorgeworfene Verstoss gegen fremdenpolizeiliche
Bestimmungen offenbar auf einer Fehlinterpretation der Einreise oder
Aufenthaltsvorschriften. Ausserdem zeigten sich die Beschwerdeführer
bei der polizeilichen Einvernahme einsichtig und kooperativ.
7.3. Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten
Interessen führt zum Ergebnis, dass die Einreiseverbote dem Grundsatze
nach zu bestätigen sind, in Bezug auf die ausgesprochene Dauer jedoch
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Seite 9
als unangemessen lang erscheinen. Angesichts der konkreten Umstände
ist davon auszugehen, dass dem öffentlichen Interesse an der
Fernhaltung der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt dieses Entscheides
hinreichend Rechnung getragen wird.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die auf je drei Jahre
bemessenen Einreiseverbote Bundesrecht verletzen (vgl. Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die gegen die
Beschwerdeführer verhängten Einreiseverbote auf das Datum des Urteils
zu befristen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die (ermässigten)
Verfahrenskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten,
da den Beschwerdeführern keine verhältnismässig hohen Kosten
entstanden sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 4 VGKE).
Dispositiv nächste Seite
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Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren C7820/2009 und C7821/2009 werden
vereinigt.
2.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die am 10. Juli 2009
bzw. 13. August 2009 gegen die Beschwerdeführer verhängten
Einreiseverbote werden auf den Zeitpunkt dieses Urteils aufgehoben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600. werden den Beschwerdeführern
auferlegt und mit dem am 17. Februar 2010 geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 800. verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200. wird
zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular "Zahl
adresse")
– die Vorinstanz (Akten RefNr. ZEMIS […] und […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Daniel Brand
Versand: