Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-7825/2009
Arrêt du 12 avril 2011
Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Elena Avenati-Carpani, Philippe Weissenberger, juges,
Cédric Steffen, greffier.
Parties X._______,
représenté par Maître Christian Bruchez,
Rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3 ,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure
Objet Prestations de l'assurance-invalidité (décision du 10
novembre 2009).
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Faits :
A.
Le ressortissant portugais X._______, né en 1958, marié, a travaillé en
Suisse de 1980 à 1997, en dernier lieu en tant que concierge (1.7.1986 –
30.6.1996), puis gérant de café (1.5.1996 – 30.4.1997), et a versé des
cotisations obligatoires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité
(AVS/AI). En date du 9 mai 1998, il a présenté une demande de rente
d'invalidité auprès de l'Office cantonal AI Genève (OCAI), alléguant être
atteint de discopathie et discarthrose depuis janvier 1997 et présenter
une incapacité de travail entière depuis le 27 juin 1997 (pce 1).
B.
L'OCAI a retenu, à l'issue d'une procédure ordinaire, un degré d'invalidité
de 100% pour maladie de longue durée avec naissance du droit à la
rente au 27 juin 1998 et, par communication du 30 avril 1999, a transmis
les données relatives à l'assuré à la Caisse cantonale genevoise de
compensation pour le calcul des prestations (indemnités journalières et
rente). Des mesures de réadaptation étaient prévues du 3 mai au 2 juillet
1999 et du 2 août au 3 septembre 1999. L'OCAI a précisé qu'en cas de
réadaptation, la rente était à supprimer à partir du 30 septembre 1999
(pces 16 à 18).
Pour déterminer le degré d'invalidité, l'autorité cantonale s'est fondée sur
les pièces au dossier, en particulier un certificat médical du 22 mars 1995
(Dr A._______), le rapport d'une tomodensitométrie lombaire du 27 août
1997 (Clinique B._______), les rapports du médecin traitant (Dr
C._______) des 19 novembre 1997 et 6 juillet 1998, un rapport de l'Office
cantonal de l'emploi du 1er octobre 1998 (pces 2 à 8), ainsi que le rapport
du 13 janvier 1999 d'une expertise médicale réalisée le 3 décembre 1998
à l'Hôpital D._______ à la demande de la Commission cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage (pce 10). Selon les experts,
l'assuré présentait une capacité de travail nulle depuis le 20 novembre
1997 pour les activités nécessitant la station debout ou assise prolongée,
ainsi que le port de charges. Une évaluation de la capacité résiduelle
pour d'autres activités a été proposée.
C.
Par décision du 21 mai 1999, l'OCAI a alloué à l'assuré une rente entière
ordinaire simple à partir du 1er mai 1999, assortie de la rente
complémentaire pour l'épouse et de deux rentes pour enfants (pce 20) et
enfin, par décision du 4 juin 1999, l'OCAI a encore octroyé à l'assuré le
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droit à la rente entière d'invalidité, y compris aux rentes correspondantes
pour l'épouse et les enfants, à partir du 1er juin 1998 (pce 32). Le 21
octobre 1999, l'OCAI a constaté que le versement d'une rente rétroactive
pour la période précédent le stage de réadaptation professionnelle avait
totalement démotivé l'assuré, de sorte que ce stage avait dû être
interrompu en raison de son changement d'attitude. Il a été demandé à la
Caisse cantonale de compensation de reprendre le versement de la
rente. L'OCAI a informé X._______ qu'elle allait immédiatement procéder
à une révision de ladite rente, le stage ayant démontré qu'il avait une
importante capacité de gain résiduelle. Par décision du 19 novembre
1999, le versement de la rente entière a repris rétroactivement (pces 46 à
48).
D.
Dans le cadre de la procédure de révision, l'OCAI a versé au dossier les
pièces suivantes:
– le rapport d'observation professionnelle du 25 juin 1999, relatif au stage
suivi au Centre E._______ du 3 mai au 25 juin 1999, duquel il résulte
que l'assuré, malgré des capacités d'intégration sociales compatibles
avec un emploi dans le circuit économique normal, de réelles chances
de succès d'une réadaptation professionnelle et un bon engagement
en début de stage, s'était considéré comme invalide depuis la
réception de l'avis de rente, intervenue en cours de stage. La
direction du centre avait été contrainte de mettre prématurément un
terme à la mesure d'observation; selon le rapport, l'assuré aurait pu
travailler à plein temps notamment dans des activités de substitution
telles que gestionnaire de stock ou vendeur en quincaillerie (pce 40);
– un rapport médical intermédiaire, établi le 7 juillet 2000 par le Dr
C._______, interniste et rhumatologue, se référant à deux
consultations des 26 février et 29 octobre 1999; la situation clinique
quant aux lombalgies récidivantes survenant par crises est décrite
comme stationnaire, sans mise en évidence d'une explication
physiologique, le traitement consistant en la prise d'anti-
inflammatoires non stéroïdiens (AINS) occasionnels (pces 52 et 53);
– le rapport d'une expertise médicale du 26 novembre 2001, rédigé par le
Dr F._______, rhumatologue, qui relève les diagnostics de syndrome
vertébral lombaire avec lombalgies chroniques sur troubles statiques
et dégénératifs des disques intervertébraux L4-L5 et L5-S1,
myotendinoses douloureuses au niveau dorso-lombaire et cervico-
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dorsal, podalgies sur troubles statiques des pieds, allergie printanière
aux pollens, status après gastrite à l'Helicobacter pylori et intolérance
aux AINS, ainsi que d'excès pondéral; il souligne que l'assuré n'a
jamais accepté la proposition thérapeutique du Dr C._______
consistant en un reconditionnement physique général avec
réentraînement à l'effort et qu'il n'a pas montré de motivation pour
acquérir une nouvelle formation. La reprise d'un travail pénible
comme celui de concierge ou de cuisinier est décrite comme contre-
indiquée, alors que, théoriquement, une occupation plus légère
n'exigeant pas d'effort et permettant de changer fréquemment de
position serait envisageable. Le Dr F._______ exclut toutefois la
réintégration de l'assuré dans le circuit économique normal en raison
de l'importance des lésions, mais aussi pour des raisons
psychologiques, un aspect sinistrosique s'étant probablement ajouté à
l'atteinte somatique (pce 68);
– l'avis médical du SMR Léman (service médical régional AI) du 7 janvier
2002 (Dr G._______) concluant à un manque de collaboration de la
part de l'assuré, tant dans son traitement que dans la recherche d'un
travail. Le Dr G._______ juge indispensable que le Dr F._______ soit
invité à se prononcer, en complément à son expertise, uniquement
sur le plan rhumatologique et sans tenir compte du manque de
motivation, quant à la capacité de travail résiduelle dans une activité
adaptée (pce 69);
– la prise de position complémentaire du Dr F._______ du 9 février 2002
précisant qu'il est difficile de dresser une liste des limitations
fonctionnelles chez un assuré souffrant de façon plus ou moins
permanente d'une atteinte lombaire dégénérative ayant un caractère
évolutif; une occupation légère permettant de changer fréquemment
de position telle que gardien de musée ou commissionnaire serait
envisageable, sans toutefois que la capacité résiduelle n'excède 25%
(pce 71);
– l'avis médical du SMR Léman du 6 mars 2002 dans lequel le Dr
G._______ estime nécessaire de procéder à un examen
bidisciplinaire au SMR (pce 73);
– l'avis médical du SMR Léman du 26 février 2003 dans lequel le Dr
G._______ considère qu'il est souhaitable d'organiser une expertise
rhumatologique extérieure par une instance universitaire et propose
de mandater le Prof. H._______, service de rhumatologie (pce 76);
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– le rapport du 2 décembre 2003 de l'expertise médicale réalisée la veille
par le Prof. H._______, lequel retient un état douloureux chronique
avec signes de surcharge fonctionnelle et signes de non-organicité
(présents depuis 1996), discopathie L4-L5 et L5-S1, sans hernie
discale à l'imagerie et sans conflit radiculaire sur le plan clinique
(présente depuis 1997), raccourcissements des chaînes musculaires
postérieures des membres inférieurs (présents depuis plusieurs
années). Le Prof. H._______ considère que le pronostic est excellent
sur le plan rhumatologique au vu de l'absence d'anomalie détectée en
dehors d'une discopathie d'allure banale, sans conflit radiculaire; les
limitations au plan physique concernent le port d'objets lourds de plus
de 10 kg de façon répétitive, ainsi qu'une position debout prolongée
au-delà d'une heure et demi, sans possibilité de s'accorder un
moment de repos; au plan psychique et mental, aucune limitation
n'est à signaler et dans un travail adapté, avec les restrictions
mentionnés, la capacité de travail résiduelle serait totale, avec une
diminution probable du rendement de 10% au début, des mesures de
réadaptation professionnelles pouvant être envisagées
immédiatement (pces 79 à 81); selon la prise de position
complémentaire du 21 janvier 2004, l'état peut être considéré comme
stable depuis la fin des années 90 (pce 83).
E.
Dans son rapport du 28 janvier 2004, le Dr G._______ résume la
situation médicale telle que décrite dans l'expertise et conclut à une
diminution de la capacité de travail de 50% dans une activité lourde de
type ouvrier de chantier, alors que l'activité de concierge serait toujours
exigible à 80% et celle de gérant de restaurant à 100%, sous réserve de
mesures ergonomiques. Dans une activité adaptée, répondant aux
limitations, l'exigibilité aurait toujours été de 100%, l'importance modeste
des lésions correspondant à des limitations fonctionnelles modérées et à
une capacité de travail adéquate. La rente aurait dès lors été attribuée à
tort (pce 84). En date du 29 mars 2004, un mandat de réadaptation a été
établi (pce 86).
Le 9 décembre 2004, après enquête complémentaire, l'OCAI a rendu une
décision allouant une rente pour enfant avec effet au 1er décembre 2004
(pce 88).
F.
Par courrier du 14 juin 2005, l'OCAI a transmis le dossier à l'Office de
l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) pour
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raisons de compétence, au motif que l'assuré avait quitté le territoire
(pces 89, 100). L'OAIE a encore versé au dossier les pièces ci-après (pce
97) :
– un questionnaire pour la révision de la rente, rempli le 7 février 2006,
dans lequel l'assuré déclare ne pas exercer d'activité lucrative et fait
valoir une aggravation de son état (pce 92);
– un rapport médical détaillé (E 213), manuscrit, établi le 28 octobre 2005
par le Dr I._______, médecin conseil de la sécurité social portugaise,
duquel il résulte que l'assuré est en mesure de travailler sur écran,
sans l'aide d'autrui, dans une activité permettant le changement de
postures, évitant notamment le froid, l'humidité, la chaleur, les fumées
et vapeur, les flexions répétées, le port et le transport d'objets, ainsi
que le risque de chute (pce 94).
G.
Dans son rapport du 19 janvier 2006, le Dr J._______, médecin conseil
de l'OAIE, admet que la capacité de travail de l'assuré dans son ancienne
profession de cuisinier/gérant de restaurant est diminuée de 25% en
raison de la pathologie lombaire. En revanche, il n'y aurait aucune
incapacité de travail pour des activités de substitution adaptées, à
condition que les limitations relatives au port de charges soient
respectées.
Il considère que les conclusions prises par l'OCAI au moment de l'octroi
de la rente entière d'invalidité n'étaient pas pertinentes. Dans la dernière
activité exercée (cuisinier, concierge), il existait d'abord une incapacité de
travail totale depuis le 27 juin 1997. Cependant, dès le 1er juillet 1999
(date du rapport du Centre E._______), l'incapacité de travail n'était plus
que de 25% dans l'ancienne activité, l'état de santé étant décrit comme
stabilisé "depuis la fin des années 90"; à partir de cette même date,
l'incapacité de travail était de 0% dans une activité de substitution
adaptée avec possibilité de changer de posture et d'éviter le port de
charges (pce 98).
H.
Il résulte enfin du procès-verbal du rapport OAIE du 4 mai 2006, établi le
11 mai suivant, que l'assuré présentait lors de l'octroi de la rente, en mai
1999, toujours une capacité de travail entière, même dans l'activité
professionnelle exercée en dernier lieu. L'OCAI n'aurait pas dû se
prononcer en avril 1999 sur le droit à la rente avant de connaître l'issue
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du stage professionnel, destiné à déterminer comment la capacité de
travail résiduelle reconnue complète pouvait être mise en valeur. Les
décisions de rente des 21 mai, 4 juin et 19 novembre 1999 seraient par
conséquent manifestement erronées et devraient être reconsidérées. Le
rapport OAIE conclut que l'assuré présente toujours une capacité de
travail totale, y compris dans l'activité de concierge, et que la rente doit
être supprimée pour l'avenir (pce 101).
I.
Par projet de décision du 23 mai 2006, l'OAIE informe l'assuré que la
rente entière d'invalidité a été payée à tort et que, de ce fait, il n'existerait
plus de droit à une rente d'invalidité (pce 103).
Au cours de la procédure d'audition, l'assuré, par son conseil, réfute les
conclusions de l'autorité inférieure au motif que le projet de décision n'est
fondé sur aucun élément de preuve et vise à remettre en cause, sans
indice sérieux, les décisions passées en force.
J.
Dans ses observations du 6 juillet 2006, le recourant conteste l'exigibilité
de l'exercice d'une activité lucrative permettant de réaliser plus de 60%
du gain obtenu sans invalidité, notamment dans sa profession de
cuisinier. Concernant le rapport du médecin conseil de la sécurité sociale
portugaise, il affirme que ce dernier n'a pas procédé à un examen
médical, mais s'est contenté de remplir le questionnaire sur la base des
indications données. Il insiste qu'en l'absence d'un examen médical
approfondi et documenté le dossier ne contient aucun document médical
récent permettant de conclure à une quelconque capacité de travail. Au
contraire, une péjoration de l'état de santé serait à signaler sous forme
d'arthrose au niveau des membres supérieurs, nécessitant la prise
régulière d'antidouleurs. Enfin, est contesté le bien-fondé de l'évaluation
des animateurs du stage d'observation professionnelle. A l'appui de ses
arguments, le recourant a fait produire en particulier une décision de la
commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du
25 février 1999, admettant qu'il n'était plus en mesure d'exercer sa
profession de cuisinier (pces 104 à 109).
K.
Dans son prononcé du 14 septembre 2006, fondé sur le procès-verbal du
rapport OAIE/médecins du 10 août 2006, l'OAIE retient un degré
d'invalidité de 0% et prévoit de supprimer la rente pour l'avenir. L'autorité
inférieure, dans ses observations à l'intention de l'assuré, prend position
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quant aux griefs invoqués, notamment au questionnaire médical E 213, à
l'aggravation alléguée de l'état de santé, la capacité de travail, ainsi
qu'aux différents rapports au dossier (pce 115).
L.
Par décision du 18 septembre 2006, l'OAIE supprime la rente entière à
partir du 1er novembre 2006 au motif qu'elle a été payée à tort (pce 121).
M.
Le recours déposé contre cette décision a été admis par le Tribunal
administratif fédéral (TAF) par arrêt du 21 août 2008 (C-2984/2006), et
l'affaire renvoyée à l'autorité de première instance pour compléter
l'instruction. Le TAF a ainsi requis que l'OAIE soumette l'assuré à une
expertise pluridisciplinaire en Suisse, les experts devant se prononcer sur
l'évolution des pathologies présentes, en particulier celles intéressant
l'appareil locomoteur et les limitations fonctionnelles qui en découlent,
ainsi que l'asthme (saisonnier), et leur incidence sur la capacité de travail
résiduelle. Le dossier ainsi complété devait en outre être soumis au
service médical de l'autorité inférieure, pour que celui-ci se prononce sur
le degré d'invalidité de l'intéressé, en tenant compte de toutes les
limitations constatées dans les dernières activités exercées (concierge,
cuisinier, gérant de restaurant) et les activités de substitution exigibles
(pce 129).
N.
L'OAIE a procédé au complément d'instruction requis et a déposé en
cause les pièces suivantes:
– une expertise rhumatologique du 5 mai 2009, établie par le Dr
K._______, Clinique romande de réadaptation à Sion. Ce médecin
pose, comme diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de
travail: lombalgies chroniques, troubles dégénératifs lombaires,
discopathie L4-L5 et L5-S1, arthrose postérieure L3 à S1 avec
spondylolisthesis dégénératif de L3 sur L4, et comme diagnostic sans
répercussion sur la capacité de travail: goutte anamnestique.
Il relève que l'intéressé cherche constamment à faire la preuve de son
handicap, notant une discordance entre les constatations médicales
et les plaintes du patient. Le Dr K._______ souligne que l'appareil
locomoteur ne présente pas de limitation fonctionnelle significative et
que le déroulement lombaire est satisfaisant. En admettant une
détérioration progressive avec le temps, le médecin reconnaît que,
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dans une activité physiquement exigeante pour le dos comme celle
de cuisinier (port de charges, maintien de la position debout, flexion
antérieure fréquente du rachis) ou dans celle de concierge
(contraintes peu ou prou identiques), le taux de capacité exigible est
actuellement de 40%. En revanche, dans une activité adaptée,
permettant des changements de position deux à trois fois par heure et
l'évitement du port de charges excédant 10 kilos, comme celle de
gestionnaire d'un établissement public, la capacité de travail pourrait
être totale (pce 151);
– un rapport d'évaluation des capacités fonctionnelles du 5 mai 2009
établi par la physiothérapeute L._______, Clinique de réadaptation
romande à Sion (pce 152);
– un rapport d'évaluation en ateliers professionnels du 6 mai 2009 du Dr
M._______, médecin du travail, Clinique de réadaptation à Sion, qui
mentionne que X._______ est capable d'adhérer à un programme
d'activité comportant des gestes simples, des contraintes physiques
peu importantes, avec la possibilité d'adapter la position de travail
(pce 153);
– une expertise psychiatrique du 12 mai 2009 de la Dresse N._______,
laquelle ne note pas de diagnostic psychiatrique. Il n'existe aucun
élément en faveur d'un trouble somatoforme, l'assuré ne présentant
pas de détresse psychique manifeste, ni d'altération majeure de son
fonctionnement (pce 154);
– une expertise médicale du 26 mai 2009 des Drs K._______, O._______
et N._______, Clinique romande de réadaptation à Sion. Les
médecins diagnostiquent des lombalgies chroniques, des troubles
dégénératifs lombaires, une discopathie L4-L5 et L5-S1, une arthrose
postérieure L3 à S1 avec spondylolisthesis dégénératif de L3 sur L4,
toutes atteintes ayant une répercussion sur la capacité de travail. Ils
posent en outre les diagnostics suivants, sans répercussion sur la
capacité de travail: obésité, hypertension artérielle, ancien asthme
allergique actuellement asymptomatique, hyperuricémie traitée. Au
final, les médecins estiment que, dans une activité physiquement
exigeante pour le dos comme celle de cuisinier (port de charge,
maintien de la position debout, flexion antérieure fréquente du rachis)
ou dans celle de concierge (contraintes peu ou prou identiques), le
taux de capacité est actuellement de 40%. En revanche, dans une
activité adaptée, permettant des changements de position deux ou
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trois fois par heure et l'évitement du port de charges excédant 10 kilos
(comme celle de gestionnaire d'un établissement public), la capacité
de travail pourrait être totale (pce 155).
O.
Dans sa prise de position du 3 juillet 2009, le Dr J._______ retient pour
l'assuré, dans ses dernières activités de cuisinier et de concierge, une
incapacité de travail de 20% dès le 1er juillet 1999 et de 60% dès le 18
septembre 2006, et une capacité de travail de 100% dès le 1er juillet
1999, respectivement 18 septembre 2006, dans une activité de
substitution légère dans l'industrie, en position assise ou alternée (pce
155bis).
P.
Dans son projet de décision du 25 août 2009, l'OAIE a estimé que, sur la
base de l'expertise pluridisciplinaire du 4 au 6 mai 2009, l'exercice d'une
activité lucrative adaptée à l'état de santé permettant des changements
de position deux ou trois fois par heure et l'évitement de port de charges
excédant 10 kilos étaient exigibles depuis le 1er juillet 1999 et permettait
de réaliser plus de 60% du gain pouvant être obtenu sans invalidité.
L'Office a ainsi conclu que la rente avait été supprimée à juste titre dès le
1er novembre 2006 (pce 157).
Q.
Appliquant la méthode générale pour évaluer l'invalidité de l'assuré,
l'OAIE a calculé, sur la base des revenus statistiques de 2006, qu'il en
résultait pour lui une perte de gain de 15% (pce 156).
R.
Dans le cadre de la procédure d'audition, X._______, par son conseil, a
considéré que les décisions des 21 mai et 4 juin 1999, confirmées le 19
novembre 1999, n'étaient manifestement pas erronées. Il a relevé
qu'avant de s'établir au Portugal, il avait demandé à l'Office AI s'il pouvait
quitter la Suisse au vu de son statut de rentier AI; l'Office lui avait
répondu de manière affirmative. Dès lors, si l'Office pensait que ses
décisions initiales pouvaient être manifestement infondées, il lui
appartenait, conformément à la bonne foi et à l'obligation de renseigner
prévue à l'art. 27 LPGA, d'en informer l'intéressé ou son conseil afin qu'il
ne quitte pas la Suisse et ne subisse pas de préjudice irréparable. Il a en
outre contesté le calcul de revenus de l'OAIE, basé sur un revenu
hypothétique suisse, alors qu'il se trouvait au Portugal. X._______ a
conclu au maintien de sa rente d'invalidité (pce 160).
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S.
Par décision du 10 novembre 2009, l'Office a repris l'argumentation de
son projet du 25 août 2009, tout en relevant les critères sur lesquels il
s'était basé pour évaluer le revenu sans invalidité. Il a retenu que la rente
d'invalidité avait été à juste titre supprimée à partir du 1er novembre 2006
et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours (pce 161).
T.
Le 16 décembre 2009, X._______, par son avocat, a recouru contre cette
décision devant le TAF, contestant le caractère manifestement erroné
des décisions rendues en 1999. Il a principalement conclu à l'annulation
des décisions de l'OAIE des 18 septembre 2006 et 10 novembre 2009 et
à la continuation du versement de la rente dès le 1er novembre 2006,
sous suite de frais et dépens et subsidiairement à la possibilité de
compléter le recours (TAF pce 1).
U.
Dans sa réponse du 25 février 2010, l'OAIE a considéré que les
conditions à la reconsidération des décision initiales des 21 mai et 4 juin
1999 étaient réunies. Il a en outre noté que le calcul comparatif des
revenus avait relevé une perte de gain de 15%, taux insuffisant pour
l'octroi d'une rente d'invalidité. L'Office a ainsi proposé le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée (TAF pce 3).
V.
Le 14 avril 2010, le recourant s'est acquitté de l'avance de frais de Fr.
300.- requise par décision incidente du TAF du 9 mars 2010 (TAF pces 4
et 6).
Invité à se déterminer, X._______ a persisté dans la motivation et les conclusions de son recours et
renoncé à déposer une réplique (TAF pce 7).
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 LTAF (loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005
[LTAF, RS 173.32]), le TAF, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale sur la
procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS 172.021) prises
par les autorités mentionnées à l'art. 34 LTAF. En particulier, les
décisions rendues par l'OAIE concernant l'assurance-invalidité peuvent
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être contestées devant le TAF conformément à l’art. 69 al. 1 let. b de la
Loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI, RS 831.20),
celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause.
1.2. Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité intimée; il est
spécialement atteint pas la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA, cf. art.
59 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 [LPGA; RS 830.1]). Il est partant légitimé à
recourir.
1.3. Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), et l'avance sur les frais de procédure ayant été dûment
acquittée, le recours est recevable.
2.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art.
62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision
entreprise (arrêt du TAF C-7961/2008 du 16 mars 2011 consid. 2; PIERRE
MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ).
La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12
PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits
(art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence,
l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les
questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments
des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 125 V 193 consid. 3, 122 V 157
consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH /
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Bâle 2008, p. 22 n. 1.55).
3.
3.1. Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté
européenne. Par conséquent, est applicable en l'espèce l'Accord entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses
Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21
juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 2002,
dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité sociale
(art. 80a, de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 [LAI,
RS 831.20]).
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Conformément à l'art. 3 al. 1 du Règlement (CEE) N° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971, les personnes, qui résident sur le territoire de l'un des
Etats membres et auxquelles les dispositions dudit règlement sont
applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice
de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les
ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières
contenues dans ledit règlement.
3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les
règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3. De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA
cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des
caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en
vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente
de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le
droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).
4.
4.1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales
du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier
2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans
le domaine de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 2 LPGA (également dans
sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les dispositions de la
présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la
législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les
assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 LAI mentionne que les
dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à
26bis et 28 à 70 ), à moins que ladite loi ne déroge expressément à la
LPGA.
4.2. S'agissant du droit applicable, il convient de préciser qu'à partir du 1er
janvier 2004 la présente procédure, quant au droit matériel, a été régie
par la teneur de la LAI modifiée par la novelle du 21 mars 2003 (4ème
révision). Lors de l'examen d'un éventuel droit à une prestation de
l'assurance-invalidité né avant l'entrée en vigueur au 1er janvier 2003 de
la LPGA, respectivement avant le 1er janvier 2004, il y a lieu de se référer
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aux principes généraux en matière de droit intemporel selon lesquels sont
en règle générale déterminantes les dispositions légales en vigueur lors
de la réalisation de l'état de fait qui a des conséquences juridiques.
4.3. En outre, le 1er janvier 2008, les modifications de la LAI introduites
par la modification du 6 octobre 2006 (5ème révision) sont entrées en
vigueur (RO 2007 5129). Selon une jurisprudence constante, le juge des
assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en
règle générale, d'après l'état de fait existant jusqu'au moment où la
décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts
mentionnés). Par conséquent, eu égard au principe selon lequel les
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2),
le droit à une prestation s'examine pour la période s'étendant jusqu'au 31
décembre 2003, à la lumière des normes antérieures à la 4ème révision,
pour la période entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2007 au
regard des règles de la 4ème révision et, à partir de ce moment-là, de
celles de la 5ème révision (ATF 130 V 445 consid. 1.2).
5.
Est litigieux en l'espèce le droit du recourant à une rente d'invalidité à
partir du 1er novembre 2006, plus particulièrement la suppression de la
rente entière allouée depuis le 1er juin 1998, au motif que l'octroi initial de
celle-ci était manifestement erroné. A cet égard, il convient de relever que
la date de la décision attaquée marque la limite dans le temps du pouvoir
d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366
consid. 1b).
6.
6.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain
totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui
peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident
(art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de
gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de
gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine
d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique,
mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les
mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de
longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une
autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). De plus, il
n'y a incapacité de gain que si elle n'est pas objectivement surmontable
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(art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier
2008).
6.2. Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI (dans sa teneur antérieure au 1er
janvier 2008, art. 28 al. 2 depuis cette date), l'assuré a droit à un quart de
rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à
50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à
une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Selon le droit en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, le droit à la rente entière était donné
avec un taux d'invalidité de 662/3, la demi-rente avec un taux d'invalidité
de 50% au moins et le quart de rente avec un taux de 40%.
Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50%
ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence
habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI avant le 1er janvier 2008, art. 29
al. 4 LAI à compter de cette date). Depuis l’entrée en vigueur de l'ALCP,
les ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne qui
présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de
rente s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle sur le sol d'un Etat
membre.
7.
7.1. Selon l'art. 17 LPGA, qui correspond matériellement à l'ancien art. 41
LAI, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification
notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à
savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le
deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable
accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur
demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée
si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement.
7.2. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée
non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais
aussi lorsque celui-ci est resté le même, mais que ses conséquences sur
la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349
consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour
l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle en revanche pas à une
révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 112 V 372 consid. 2b et 390
consid. 1b).
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7.3. L'art. 88a al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier
1961 (RAI, RS 831.201) prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré
s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que
ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux
prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se
maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un
tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption
notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Quant à
l'art. 88bis al. 2 let. a RAI, il dispose que la diminution ou la suppression de
la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, le premier
jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision.
7.4. Pour examiner si dans un cas de révision il y a eu une modification
importante du degré d'invalidité au sens de l'art. 17 LPGA, le juge doit
prendre généralement en considération l'influence de l'état de santé sur
la capacité de gain au moment où fut rendue la décision qui a octroyé ou
modifié le droit à la rente, ainsi que l'état de fait existant au moment de la
décision attaquée. En matière de révision d'office toutefois, c'est la
dernière décision entrée en force, examinant matériellement le droit à la
rente, qui constitue le point de départ pour examiner si le degré
d'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux prestations.
La jurisprudence concernant la reconsidération et la révision procédurale
demeure réservée (ATF 130 V 71 consid. 3.2.3, ATF 133 V 108
consid. 5.4).
8.
8.1. L'autorité inférieure, en rendant la décision du 18 septembre 2006,
puis celle du 10 novembre 2009, a procédé à une reconsidération des
décisions de rente selon l'art. 53 al. 2 LPGA. Il s'agit dès lors d'examiner
si les conditions permettant de reconsidérer les décisions initiales sont
réunies dans le cas présent. En effet, cette disposition prévoit que
l'assureur ou le juge peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance
notable.
8.2. Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, au motif
qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation
juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu
de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 consid. 3). Par le
biais de la reconsidération, une application initiale erronée du droit, de
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Page 17
même qu'une constatation erronée des faits peuvent être corrigées (arrêt
du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du 14 mars 2008). Un motif de
reconsidération n'entre en ligne de compte que si la décision initiale
apparaît manifestement erronée à la lumière des exigences valables à
l'époque de son prononcé et non pas à l'aune de critères plus restrictifs
actuels (voir l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_45/2007 du 25 septembre
2007 consid. 3.2 et l'ATF 130 V 352). Un changement de pratique ou de
jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF
135 V 215 consid. 5.1.1, 129 V 200 consid. 1.2). Pour des motifs de
sécurité juridique, l'irrégularité doit être manifeste, de manière à éviter
que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre
limitation un nouvel examen des conditions de base des prestations de
longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient
procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après
un examen approfondi des faits. Si la décision initiale paraît admissible
compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit, il n'y a pas place
pour une reconsidération; s'il subsiste des doutes raisonnables sur le
caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la
reconsidération ne sont pas remplies (arrêts du Tribunal fédéral
9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2; 9C_575/2007 du 18 octobre
2007 consid. 2.2; I 907/2006 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1). En d'autres
termes, en présence d'un rapport fiable à la base de la décision prise, le
juge ne saurait remettre en cause l'appréciation de l'auteur de l'enquête
ou de l'examen que s'il est évident que le document en question repose
sur des erreurs manifestes (ATF 128 V 93; arrêt du Tribunal fédéral
9C_693/2007 du 2 juillet 2008 consid. 3). Par ailleurs, il n'y a pas lieu de
supprimer ou diminuer une rente par voie de reconsidération si, depuis
son octroi manifestement inexact, des modifications de l'état de fait au
sens de l'art. 17 LPGA justifient de retenir un taux d'invalidité suffisant
pour que la prestation en cause soit maintenue (arrêt du Tribunal fédéral
I 222/02 du 19 décembre 2002 consid. 5.1).
8.3. Les décisions initiales des 21 mai et 4 juin 1999 n'ont pas fait l'objet
d'un recours si bien qu'elles sont formellement entrées en force. La
première condition est donc remplie.
Reste à examiner si elle sont sans nul doute erronées. En l'espèce,
lorsque l'OCAI, en avril 1999, à l'issue d'une procédure ordinaire, avait
émis son prononcé à l'origine des décisions d'octroi d'une rente entière
pour un degré d'invalidité de 100%, il était bien renseigné sur la nature
des atteintes subies par le recourant. En revanche, l'autorité cantonale
n'a pas attendu comme elle aurait dû le faire, contrairement à ce que
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Page 18
prétend le recourant, le terme de la mesure de réadaptation, prévue du 3
mai au 3 septembre 1999, avant de se prononcer sur un éventuel droit à
une rente d'invalidité.
En effet, durant la période d'évaluation, l'OCAI a alloué à l'assuré une
rente ordinaire simple à partir du 1er mai 1999 assortie de la rente
complémentaire pour l'épouse et deux rentes pour enfants (décision du
21 mai 2009, pce 20), puis a encore octroyé à l'assuré le droit à la rente
entière d'invalidité, à partir du 1er juin 1998 (décision du 4 juin 1999, pce
32). La décision du 19 novembre 1999 ne maintient pas à proprement
parler le taux d'invalidité à 100%, comme l'affirme l'intéressé, mais
n'établit que les montants à verser suite aux décision des 21 mai et 4 juin
1999. Ainsi, en prononçant les décisions de mai et juin 1999, l'OCAI ne
pouvait pas savoir si des mesures d'ordre professionnelles étaient
susceptibles de rétablir ou d'améliorer la capacité de travail (à propos de
la priorité de la réadaptation sur la rente, voir ATF 108 V 212 ss, 99 V 48)
chez cet assuré encore relativement jeune (40 ans au moment de l'octroi
de la rente entière). Dès lors, aucune comparaison de revenus n'a eu
lieu, si bien qu'on ignore comment le degré d'invalidité a pu être arrêté à
100% à partir du 27 juin 1997 sur le simple rapport du médecin traitant
(cf. pce 8).
8.4. A la lumière de ce qui précède, force est de constater que
l'instruction menée à l'époque de l'octroi d'une rente entière a été
lacunaire dans le sens que non seulement le principe de la priorité de la
réadaptation sur la rente n'a pas été respectée, mais encore que la
méthode d'évaluation de l'invalidité, appliquée à l'époque, n'était pas
conforme à la loi. En conséquence, les décisions des 21 mai et 4 juin
1999 qui attribuent une rente entière d'invalidité à partir du 1er juin 1998
doivent être qualifiées de manifestement erronées au sens de l'art. 53 al.
2 LPGA mentionné ci-dessus.
9.
Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de supprimer ou de réduire une
rente par voie de reconsidération si depuis son octroi manifestement
inexact des modifications de l'état de fait permettent de maintenir la rente
initialement octroyée (cf. supra consid. 8.2 in fine), respectivement
d'examiner si depuis l'octroi de la rente entière, l'état de santé de
l'intéressé s'est modifié de manière à avoir droit à une rente d'invalidité,
en comparant les faits tels qu'ils se présentaient à l'époque des décisions
des 21 mai et 4 juin 1999 et ceux qui ont existé jusqu'à la date de la
décision litigieuse du 10 novembre 2009.
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Page 19
10.
10.1. En l'espèce, le recourant a présenté au moment de l'octroi de la
rente entière d'invalidité un syndrome lombo-vertébral, une probable
névralgie d'Arnold bilatérale, ainsi qu'une gonalgie bilatérale dans le
cadre d'une discopathie protrusive L4-L5, apparemment non
compressive, sans hernie discale intraforaminale, une discarthrose
majeure L5-S1, avec arthrose interapophysaire postérieure, destruction
partielle du disque et rétrécissement des canaux radiculaires des deux
côtés, plus marqué à droite, ainsi que de l'asthme à caractère saisonnier
(pces 4, 10).
Dans son rapport du 19 novembre 1997, le Dr C._______ était d'avis
qu'une rééducation visant une correction de la posture, une diminution
des contractures musculaires et un reconditionnement physique général
avec réentraînement à l'effort devait soulager le syndrome douloureux,
mais devait aussi s'accompagner de la recherche active d'une situation
professionnelle. Dans une attestation non datée, il avait décrit l'assuré
comme une personne "dynamique, capable de faire beaucoup de
choses" (cf. pce 7). Ultérieurement, dans un rapport du 6 juillet 1998, le
médecin traitant avait attesté une incapacité de 100% dans la profession
de cuisinier depuis le 27 juin 1997 et recommandé la mise en œuvre de
mesures professionnelles.
Les médecins de l'Hopital D._______, à l'occasion du rapport d'expertise
du 13 janvier 1999 ordonnée par la Commission cantonale de recours en
matière d'assurance-chômage, avaient conclu à une capacité de travail
nulle depuis le 20 novembre 1997 pour les activités nécessitant la station
debout ou assise prolongée, ainsi que le port de charges, proposant alors
de procéder à l'évaluation de la capacité résiduelle afin de déterminer le
type de travail adapté à l'affection physique. Ils ont notamment précisé
qu'un travail sans port de charges et avec la possibilité de changer de
station de temps en temps était médicalement exigible.
L'OCAI, dans son rapport d'évaluation du 26 avril 1999 (cf. pce 38), avait
retenu que l'assuré avait de bonnes dispositions à reprendre une activité
avec une probable capacité de travail de 100% dans un domaine qui
restait encore à définir. Dans les hypothèses d'orientation du 2 juin 1999,
l'OCAI avait considéré que l'assuré pouvait travailler dans le domaine
tertiaire ou la vente en magasin avec un rendement immédiat en milieu
ordinaire et atteindre une capacité de travail de 100% dans le meilleur
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Page 20
des cas, une formation simple dans la gestion de stocks informatique
étant alors préconisée (pce 24).
10.2. Les documents médicaux produits au cours de la procédure de
révision, entreprise dès octobre 1999, font état d'une évolution
défavorable du syndrome douloureux due aux discopathies lombaires
basses connues, ainsi qu'aux troubles statiques, aggravés par une
importante prise pondérale et un manque d'exercice évident (rapport
d'expertise du 26 novembre 2001 et complément du 9 février 2002). La
reprise d'un travail pénible comme celui de concierge ou encore de
cuisinier n'étant plus exigible, une occupation plus légère, n'exigeant pas
d'effort et permettant de changer fréquemment de position demeurait
théoriquement envisageable selon le Dr F._______ lequel, par ailleurs,
n'excluait pas qu'un aspect sinistrosique se soit ajouté à l'atteinte
purement somatique et estimait la capacité résiduelle de travail dans une
activité adaptée à 25% au plus.
Le SMR Léman, relevant le manque de motivation de l'assuré tant dans
son traitement que dans une collaboration à la recherche d'un travail,
ainsi que des lacunes dans l'expertise du Dr F._______, a finalement
décidé d'organiser une nouvelle expertise et de mandater le Prof.
H._______. Ce dernier, dans son rapport du 2 décembre 2003, a estimé
que des mesures de réadaptation professionnelle devaient être
envisagés dans des délais immédiats, la capacité de travail résiduelle sur
le plan rhumatologique étant totale dans une activité ne nécessitant pas
le port et le déplacement d'objet lourds, ni la station debout prolongée au-
delà d'une heure et demie sans moment de repos. Selon lui, l'exercice
d'une activité adaptée à l'état de santé était donc exigible à temps
complet, avec une diminution de rendement de 10% au début. Il n'a en
outre relevé aucune limitation sur le plan psychique et mental. Dans un
métier lourd, la capacité de travail pouvait être considérée comme
diminuée à 50% selon l'expert, alors que dans une activité de
conciergerie, elle était de 80%, ainsi que de 100% comme gérant d'un
restaurant (après des mesures ergonomiques). Le SMR Léman, par le Dr
J._______, s'est rallié sans réserve à l'évaluation faite par le Prof.
H._______, soulignant les limitations fonctionnelles modérées et
l'absence de pathologie rhumatologique majeure. Le Dr I._______,
médecin conseil de la sécurité sociale portugaise, de son côté, a
considéré dans son rapport du 28 octobre 2005 que la dernière activité
exercée de cuisinier à son propre compte était toujours adaptée à l'état
de santé de l'assuré sous réserve de quelques restrictions à observer.
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Page 21
Dans sa prise de position du 19 janvier 2006, le Dr J._______, a évoqué
les différentes évaluations, pas toujours concordantes. Il retient toutefois,
en accord avec le Prof. H._______, qu'aucune limitation sur le plan
psychique n'a jamais été constatée. Se distançant par ailleurs de
l'appréciation de l'expert, il considère que la capacité de travail en tant
que cuisinier/gérant a été nulle à partir du 27 juin 1997. Dès le 1er juillet
1999, l'état pouvait être considéré comme stable. La capacité de travail,
en tenant compte d'une certaine discopathie de la colonne lombaire
inférieure et des pauses nécessaires à observer, serait encore
théoriquement diminuée de 25%. En revanche, aucune incapacité de
travail n'est reconnue dans les activités permettant d'éviter le port répété
de charges de plus de 10kg et de changer de posture.
10.3. Le dossier a encore été soumis pour nouvelle évaluation auprès de
la Clinique romande de réadaptation à Sion. Le Dr K._______, dans son
expertise rhumatologique du 5 mai 2009, relève une discopathie avancée
L5-S1 avec ostéophytose antérieure en pince de crabe et une arthrose
postérieure débutante L4-L5; il n'y a pas d'hernie décelée. L'appareil
locomoteur ne présente pas de limitation fonctionnelle significative et le
déroulement lombaire est satisfaisant. Le médecin relève que l'avis du Dr
F._______ paraît rétrospectivement peu pertinent, ce dernier praticien
s'appuyant en grande partie sur des facteurs non médicaux
(responsabilité de l'institution dans la reconnaissance du statut d'invalide,
éloignement de la Suisse rendant illusoire une réadaptation
professionnelle) pour admettre finalement une capacité résiduelle de
25%, taux que le Dr K._______ qualifie de franchement pessimiste et
détaché de l'état de santé. A contrario, la position du Prof. H._______, du
2 décembre 2003, paraît plus proche de ce que l'on aurait pu exiger de
l'assuré en 2003, à savoir un taux de 50% dans une activité de cuisinier
ou de concierge et de 100% dans une activité adaptée. En 2009, en
admettant une détérioration progressive avec le temps, le Dr K._______
reconnaît que, dans une activité physiquement exigeante pour le dos
comme celle de cuisinier (port de charges, maintien de la position debout,
flexion antérieure fréquente du rachis) ou dans celle de concierge
(contraintes identiques), le taux de capacité exigible est de 40%. En
revanche, dans une activité adaptée, permettant des changements de
position deux à trois fois par heure et l'évitement de port de charges
excédant 10 kilos, comme celle de gestionnaire d'un établissement
public, la capacité de travail pourrait être totale (pce 151).
L'évaluation en ateliers professionnels à laquelle a été soumis le
recourant les 5 et 6 mai 2009 montre que l'intéressé ne présente pas de
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Page 22
geste invalidant des membres supérieurs et qu'il peut effectuer des
activités légères en alternant position assise et debout. Il peut en outre se
déplacer normalement sur sol plat et dégagé et parcourir une distance de
près d'un km sans pause. Le Dr M._______ conclut que l'assuré est
capable d'adhérer à un programme d'activité comportant des gestes
simples, des contraintes physiques peu importantes, avec la possibilité
d'adapter la position de travail (pce 153). Sur le plan psychique, la Dresse
N._______ ne retient aucun diagnostic psychiatrique (pce 154).
10.4. Résumant ces évaluations, les Drs K._______, O._______ et
N._______ ont rendu, le 26 mai 2009, leur expertise médicale finale.
Celle-ci relève l'excellent état général de l'assuré, ne notant aucun trouble
de la motricité fine, de l'équilibre ou mouvement parasite. Les médecins
retiennent que X._______ souffre de lombalgies chroniques, troubles
dégénératifs, discopathies L4-L5 et L5-S1 et arthrose postérieure L3 à S1
avec spondylolisthesis dégénératif de L3 sur L4. Ils reconnaissent que
ces diagnostics ont une répercussion sur la capacité de travail et que,
confirmant ainsi l'évaluation du Dr K._______ dans son expertise
rhumatologique, dans une activité physiquement exigeante pour le dos
comme celle de cuisinier ou de concierge, le taux actuellement exigible
est actuellement de 40%; en revanche, dans une activité adaptée,
permettant des changements de position deux à trois fois par heure et
l'évitement de port de charges excédant 10 kilos, la capacité de travail
peut être totale (pce 155).
10.5. Le Tribunal de céans n'a pas de raison de s'écarter de l'expertise
pluridisciplinaire la plus récente, réalisée dans le courant du mois de mai
2009. Celle-ci tient compte de l'historique clinique de X._______, prenant
en compte l'évolution de son état de santé sur plus de 10 ans. Elle
procède à un état des lieux à la fois mesuré et circonstancié, admettant
d'un côté la progression des troubles dégénératifs rachidiens et relevant,
de l'autre, le fait que l'intéressé n'est pas prêt à concéder le moindre effort
pour récupérer une quelconque capacité. Les experts ont ainsi livré de
solides conclusions, qui démontrent que l'état de santé du recourant ne
justifie aucunement le maintien d'une rente entière.
Partant, il y a lieu de retenir qu'à la date de la décision du 10 novembre
2009, l'intéressé présentait une pleine capacité de travail résiduelle dans
une activité adaptée.
11.
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Page 23
11.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui
qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être
exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur
un marché du travail équilibré.
11.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en
mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin
2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005
consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui
que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la
vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V
222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de
manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle
générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant
l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire
théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques
disponibles.
11.3. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du
13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger,
en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la
vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait
retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat
de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique
suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les enquêtes
suisses sur la structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le
montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
11.4. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la
situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu
effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide
peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des
statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de
séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du
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pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le
salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui
peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid.
5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une
évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge
des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son
appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6).
12.
12.1. En l'occurrence, l'assuré a cessé totalement son activité
indépendante de gérant de café le 30 avril 1997. Le dossier ne contient
toutefois pas de données claires relatives au salaire perçu par X._______
en 1997. Pour établir le revenu sans invalidité de l'intéressé, il y a donc
lieu de se référer au Tableau TA1 relatif aux salaires bruts standardisés
de l'ESS de l'Office fédéral de la statistique 2008 (ESS 2008) indexé à
2009, valeur dans le domaine de l'hôtellerie/restauration pour un homme
pouvant effectuer un travail indépendant et très qualifié (niveau de
qualification 1-2); on retient ainsi pour le recourant un revenu statistique
mensuel moyen de Fr. 5'159.--, qu'il convient d'augmenter à Fr. 5'267.50
compte tenu de l'évolution des salaires dans ce domaine entre 2008 et
2009. Après adaptation au nombre d'heures de travail hebdomadaires
effectuées en 2009 en moyenne dans le secteur de
l'hôtellerie/restauration, à savoir 42 heures, par rapport aux 40 heures
hebdomadaires standardisées de l'ESS, on obtient un revenu sans
invalidité de Fr. 5'530.90.
12.2. Les activités de substitution proposées par le Dr J._______ dans sa
prise de position du 3 juillet 2009 (pce 155bis), exigibles à 100%, sont
des activités légères comparables à des activités simples et répétitives.
Elles correspondent à celles d'un travail non qualifié, toutes branches
économiques confondues, car un nombre suffisant d'entre elles peut être
exercé en respectant les limitations fonctionnelles décrites. Il faut donc se
référer pour un homme dans le secteur privé, à la table TA1, niveau 4,
soit un salaire de Fr. 4'806.—pour 40h/sem., Fr. 4'998.24 pour
41.6h/sem. Indexé à 2009, on obtient un revenu de Fr. 5'103.40.
L'OAIE a opéré un abaissement de 5%, compte tenu de l'âge de l'assuré
et de son handicap. A ce sujet, il faut constater que le taux de 5% retenu
par l'OAIE est particulièrement bas, notamment si l'on retient que
l'intéressé n'a plus exercé de profession depuis de nombreuses années
et qu'il doit chercher un emploi dans une activité de substitution. Un taux
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de 15% paraît à la fois plus adapté et conforme à la pratique du Tribunal,
d'autant que le recourant était âgé de 51 ans au moment de la décision
querellée. Dès lors, en tenant compte d'un abattement de revenu de 15%,
étant entendu qu'un abaissement de 25% pour raisons d'âge et de
handicap est l'abaissement maximal admis par la jurisprudence (ATF 126
V 728 consid. 5), le revenu d'invalide se monte à Fr. 4'337.90.
12.3. La comparaison du salaire avant invalidité de Fr. 5'530.90 avec
celui après invalidité de Fr. 4'337.90, fait apparaître une perte de gain de
21.56% [100 - (4'337.90 x 100 : 5'530.90)], taux insuffisant pour ouvrir le
droit à la rente.
Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée.
13.
Les frais de procédure, fixés à Fr. 300.--, sont mis à la charge du
recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37
LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais dont il s'est acquitté au
cours de l'instruction.
Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté et la décision du 10 novembre 2009 est confirmée.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.--, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le
14 avril 2010.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'instance inférieure (n° de réf. […])
– à l'Office fédéral des assurances sociales
La présidente du collège : Le greffier :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Cédric Steffen
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
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Expédition :