B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7835/2010
U r t e i l v o m 2 1 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Parteien
A._______, vertreten durch seine Mutter B._______,
vertreten durch lic. iur. Cristoforo Motta, Fürsprecher,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
Kinderrente.
C-7835/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2008 sprach die Schweizerische Ausgleichs-
kasse (SAK) dem am 3. Mai 1943 geborenen, auf den Philippinen wohn-
haften Schweizerbürger C._______ mit Wirkung ab dem 1. Juni 2008 ei-
ne ordentliche Altersrente von Fr. 2'139.-- sowie eine Kinderrente (zu
dessen Rente) für das am 31. März 1994 geborene Pflegekind A._______
zu (act. 5 SAK). Die letztgenannte Rente wurde u.a. gestützt auf eine be-
glaubigte Bestätigung der philippinischen Wohngemeinde vom 17. April
2008 zugesprochen, wonach der Versicherte gemeinsam mit Frau
B._______ und deren Sohn, den er adoptiert habe, unter einem Dach le-
be (vgl. act. 4 SAK), sowie gestützt auf einem "Affidavit of Guardianship"
vom 20. Februar 2008, worin der Versicherte eidesstattlich bestätigte,
dass er seit ca. 7 Jahren die Obhut über das Kind habe (act. 2 SAK).
B.
B.a Mit Verfügung vom 6. September 2010 stellte die SAK im Rahmen
einer nachträglichen Überprüfung des Anspruchs fest, dass die vom
1. Juni 2008 bis zum 31. Juli 2010 an das Pflegekind A._______ zuge-
sprochene Kinderrente zu Unrecht ausbezahlt worden sei, da eine Bestä-
tigung der mit der Pflegekinderaufsicht betrauten zuständigen Behörde
über die Erteilung der Bewilligung für das Pflegekindverhältnis nicht ein-
gereicht worden sei, und verfügte demzufolge die Rückzahlung von
Fr. 22'769.--, dies unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Erlasses bei
gutem Glauben und grosser Härte (act. 13 SAK).
B.b Mit Eingabe vom 10. September 2010 erhob der Rentenbezüger
C._______ eine Einsprache gegen die Verfügung der SAK vom 6. Sep-
tember 2010 und beantragte deren Aufhebung und um Nachzahlung der
seit dem 31. Juli 2010 einbehaltenen Kinderrente. Subsidiär ersuchte er
um Erlass der Rückerstattung. Er machte dabei im Wesentlichen geltend,
dass er von den zuständigen philippinischen Behörden die verlangte
schriftliche Bestätigung über das Pflegekindverhältnis erwarte. Am
14. September 2010 reichte er sodann einen mit Gültigkeitsbeginn vom
August 2010 abgeschlossenen Pflegevertrag nach (act. 14 SAK).
B.c Mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 wies die SAK die Einsprache von
C._______ ab. Sie führte dabei im Wesentlichen aus, dass vorliegend der
am 2. August 2010 erstellte, ins Recht gelegte Pflegevertrag einen Gül-
tigkeitsbeginn ab August 2010 angebe, womit per Rentenbeginn im Juni
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2008 kein offizieller Vertrag bestanden habe, der es erlaubt hätte, die
Kinderrentenzahlungen bereits ab diesem Datum aufzunehmen. Heute
sei eine Aufnahme von Zahlungen nicht mehr möglich, denn es handle
sich nicht um ein Kind des Ehepartners. Das Gesuch um Erlass der
Rückerstattung werde in einem zweiten Schritt geprüft werden (act. 16
SAK).
C.
Mit Eingabe vom 5. November 2010 (vgl. act. 1) liess C._______ Be-
schwerde gegen die Verfügung der SAK vom 7. Oktober 2010 (nachfol-
gend: Vorinstanz) erheben und die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfü-
gung sowie die Verurteilung der Vorinstanz auf Weiterzahlung der Kinder-
rente über den Monat Juli 2010 hinaus beantragen. Er machte im We-
sentlichen geltend, dass A._______, Sohn aus erster Ehe seiner Lebens-
partnerin, seit 2002 mit dessen Mutter und ihm selbst unter einem Dach
lebe und er seither die gesamten Lebenshaltungskosten für die Familie
bestreite. Auch komme er seit dem Schuljahr 2004/05 für die Kosten der
Privatschule des Pflegekindes auf. Frau B._______ sei seit dem Sommer
2010 geschieden und könne ihn nunmehr heiraten. Dass er eine Bestäti-
gung der zuständigen Aufsichtsbehörde über die Bewilligungspflicht eines
Pflegekindverhältnisses benötige (oder eine solche, wonach auf den Phi-
lippinen keine Bewilligungspflicht bestehe), habe er erst im Juli 2010 er-
fahren und sobald als möglich nachgereicht. Nebst der formellen Bestäti-
gung des Pflegekindverhältnisses für das Jahr von August 2010 bis Juli
2011 sei im behördlichen Erhebungsbericht festgehalten worden, dass er
sich seit dem 7. Lebensjahr des Kindes auf vorbildliche Weise um dieses
gekümmert habe. In rechtlicher Hinsicht genüge es, wenn wie vorliegend
ein faktisches Pflegekindverhältnis nachgewiesen worden sei. Dies erge-
be sich u.a. e contrario aus BGE 128 V 116 E. 4a. Wäre er bereits im
Rahmen der Anmeldung im Jahre 2008 zur Einreichung der Bewilligung
aufgefordert worden, hätte er diese ohne Zweifel erhalten und einge-
reicht. Das Verhalten der Vorinstanz widerspreche dem Grundsatz von
Treu und Glauben. Im Übrigen sei es überspitzt formalistisch, den An-
spruch nur deswegen zu verneinen, weil er die formelle Bestätigung un-
verschuldeterweise erst nach dem Rentenfall eingereicht habe. Abgese-
hen davon bestehe auf den Philippinen keine Bewilligungspflicht, wenn
das Kind bei der leiblichen Mutter lebe, so dass der Anspruch so oder an-
ders bestehe.
D.
Mit Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 beantragte die Vorinstanz
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die Abweisung der Beschwerde unter Wiederholung der Begründung ihrer
angefochtenen Verfügung und unter Hinweis darauf, dass die Bedingun-
gen zur Gewährung einer Leistung für ein Pflegekind mit Ausnahme des
behördlichen Pflegevertrags erfüllt gewesen seien. Inwieweit die Beschaf-
fung dieses Vertrags vor dem Rentenbeginn möglich gewesen sei oder
nicht und aus welchem Grund er nicht schon damals Gültigkeit gehabt
habe, entziehe sich der Kenntnis der Vorinstanz (act. 3).
E.
Mit Replik vom 27. Januar 2011 bestätigte C._______ die Rechtsbegeh-
ren seiner Beschwerde und der diesbezüglichen Begründung. Im Übrigen
lasse sich die von der Vorinstanz nachträglich geforderte Beibringung ei-
ner Pflegekindbewilligung für ein Kind, das mit der leiblichen Mutter zu-
sammenlebe, weder auf schweizerisches noch auf philippinisches Recht
stützen, womit alleine der Nachweis eines faktischen Pflegekindverhält-
nisses gefordert sei, welchen er erbracht habe (act. 5).
F.
Mit Duplik vom 3. Februar 2011 bestätigte auch die Vorinstanz ihr
Rechtsbegehren. Sie wies zudem auf Rz 4313 der Rentenwegleitung
(RWL) des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) hin, wonach der
Anmeldung eine Bestätigung der mit der Pflegekinderaufsicht betrauten
Behörde über die Erteilung der Bewilligung für das betreffende Pflege-
kindverhältnis beizulegen sei, und falls im Wohnsitzland keine Bewilli-
gungspflicht bestehe, dies behördlich bestätigt werden müsse. Für die
Vorinstanz erlaube es der Aktenstand nicht, eine Kinderrente auszurich-
ten (act. 7).
G.
G.a Mit Schreiben vom 15. November 2011 informierte die Vorinstanz das
Bundesverwaltungsgericht, dass C._______ verstorben sei (act. 10).
G.b Auf entsprechende Anfrage der Instruktionsrichterin hin teilte der
Rechtsvertreter mit Schreiben vom 9. Januar 2011 (recte: 2012) mit, dass
die Beschwerde aufrechterhalten bleibe und von B._______ in Vertretung
ihres Sohnes A._______ als Pflegekind des Verstorbenen weitergeführt
werde. Das Pflegekind erfülle die Legitimationsvoraussetzungen glei-
chermassen wie der verstorbene C._______, so dass es berechtigt sei,
das Beschwerdeverfahren um Versicherungsansprüche fortzusetzen, die
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Seite 5
sich aus seiner Eigenschaft als Pflegekind ableiten, zumal der Anspruch
auf eine ordentliche AHV-Kinderrente strittig sei (act. 12).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der Schweizerischen Ausgleichs-
kasse, welche eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts darstellt
(Art. 33 Bst. d VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in
casu nicht gegeben (Art. 32 VGG; vgl. auch Art. 85bis Abs. 1 des Bundes-
gesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. De-
zember 1946 [AHVG, SR 831.10] in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]), so dass das Bundesver-
waltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig
ist.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren die besonderen Bestimmungen des ATSG vorbehalten. Ge-
mäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bun-
desgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und
soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach
Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten
Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit
das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG
vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen
Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Über-
gangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
1.3 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kann die Verletzung von
Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung
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Seite 6
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden
(Art. 49 VwVG).
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Einspra-
cheverfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. Oktober
2010, womit auch die mit der angefochtenen Einspracheverfügung bestä-
tigte Rückerstattungsverfügung vom 6. September 2010 mit angefochten
ist. Beide stellen ohne Zweifel Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
dar.
2.2 Der Anfechtungsgegenstand wird durch die angefochtene Verfügung
bestimmt. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebe-
gehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (vgl. BGE
131 V 164 E. 2.1, BGE 125 V 413 E. 1b, BGE 119 Ib 36 E. 1b mit Hinwei-
sen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 44 ff.). Ausgangspunkt und zugleich äusserster Rahmen für die Defini-
tion des Streitgegenstands ist der Anfechtungsgegenstand. Der Be-
schwerdeführer kann entweder den Anfechtungsgegenstand in seiner
Gesamtheit zur Überprüfung bringen oder den Streitgegenstand enger
definieren als den Anfechtungsgegenstand. Der Streitgegenstand kann
sich somit zwar um nicht streitige Punkte reduzieren, nicht aber über den
Anfechtungsgegenstand hinaus ausweiten. Nur in speziell gelagerten
Ausnahmefällen akzeptiert die Rechtsprechung gelegentlich eine Auswei-
tung des Streitgegenstands, etwa aus prozessökonomischen Überlegun-
gen, wenn der bisherige Streitgegenstand in einem derart engen Sachzu-
sammenhang zur neuen Streitfrage steht, dass von einer Tatbestandsge-
samtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung dazu
zumindest in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (MARKUS MÜL-
LER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 44
Rz. 5; BGE 122 V 34 E. 2a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
5218/2009 vom 29. Oktober 2010 E. 4.2).
2.3
C-7835/2010
Seite 7
2.3.1 Mit der angefochtenen Einspracheverfügung hat die Vorinstanz die
Einsprache des inzwischen verstorbenen C._______ gegen ihre Verfü-
gung vom 6. September 2010 abgewiesen, mit welcher sie die Rückzah-
lung der während der Zeit vom 1. Juni 2008 bis zum 31. Juli 2010 angeb-
lich zu Unrecht bezogenen Kinderrente im Gesamtbetrage von
Fr. 22'769.-- zugunsten des Pflegekindes A._______ angeordnet und
zugleich angedroht hatte, die Altersrente bis zur Tilgung der Schuld ein-
zubehalten, es sei denn, C._______ würde ein Erlassgesuch stellen. Auf
das mit seiner Einsprache formulierte subsidiäre Erlassgesuch ist die Vor-
instanz allerdings einstweilen noch nicht eingetreten.
2.3.2 Gemäss der damit bestätigten Verfügung vom 6. September 2010
hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 25 ATSG jedenfalls die Rückzahlung
der angeblich unrechtmässig bezogenen Kinderrenten verfügt.
Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu-
rückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss
sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückfor-
derungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ver-
sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit
dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung
(Abs. 2 der genannten Bestimmung). Dabei ist nach ständiger Lehre und
Rechtsprechung die Rückforderung nur unter der Voraussetzung der pro-
zessualen Revision oder der Wiedererwägung der formell rechtskräftigen
Verfügung, mit welcher die betreffende Leistung zugesprochen worden
ist, zulässig (vgl. Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG).
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen,
wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist. Betreffend das Kriterium der offensichtlichen Unrichtigkeit
ist ein restriktiver Massstab anzusetzen, wenn der Wiederer-
wägungsgrund im Bereich der materiellen Anspruchsvoraussetzungen
liegt, handelt es sich doch hierbei um Anspruchsvoraussetzungen, deren
Beurteilung in Bezug auf gewisse Schritte und Elemente notwendiger-
weise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung der materiellen
Anspruchsvoraussetzungen vor dem massgebenden Hintergrund der
Sach- und Rechtslage wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leis-
tungszusprechung darbot als vertretbar, scheidet die Annahme zweifello-
ser Unrichtigkeit aus (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2009, Art. 53 Rz. 31 f.). Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspra-
C-7835/2010
Seite 8
cheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicher-
te Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche
neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung
zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).
Die Festlegung einer Rückerstattung von Leistungen erfolgt also in einem
mehrstufigen Verfahren. In einem ersten Entscheid ist über die Frage der
Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden. Dabei ist wie
gesagt auf Art. 53 ATSG abzustellen. Daran schliesst der Entscheid über
die Rückerstattung an (UELI KIESER, a.a.O., Art. 25 Rz. 8).
2.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz im Dispositiv der Rücker-
stattungsverfügung vom 6. September 2010 einzig die Rückzahlung
selbst verfügt, ohne dass die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs
festgestellt und die Wiedererwägung oder die Revision des früheren Ent-
scheids formell verfügt worden wäre. Allerdings wird in den Erwägungen
der Rückerstattungsverfügung ausdrücklich festgehalten, dass die Rente
für das Kind A._______ vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Juli 2010 zu Un-
recht ausbezahlt worden sei.
2.3.4 Das oben beschriebene mehrstufige Verfahren wird in der Praxis
aus prozessökonomischen Gründen grundsätzlich in derselben Verfü-
gung zusammengefasst, so dass die versicherte Person die Möglichkeit
erhält, beide Punkte (die Wiedererwägung resp. Revision der rentenzu-
sprechenden Verfügung und die Rückerstattung) anzufechten (vgl. in ver-
schiedenen Bereichen der Sozialversicherung etwa Urteile des Bundes-
gerichts 9C_650/2011 vom 18. Juni 2012, 8C_731/2011 vom 24. Januar
2012 und 9C_482/2009 vom 19. Februar 2010 sowie Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-5479/2009 vom 4. November 2011). Dass die an-
gefochtene Verfügung vorliegend beide Elemente enthält, ist daher nicht
zu beanstanden.
2.3.5 Problematisch ist allerdings, wenn wie vorliegend das eine Element
(die Rückzahlung) formell im Dispositiv enthalten ist und das andere (die
Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kinderrente) nur in den Erwägun-
gen, denn anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung,
es sei denn, dass das Dispositiv auf eine Erwägung verweist. Ansonsten
ist die Begründung nicht anfechtbar (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 26 Rz 2.9 f; PHILIPPE WEISSENBERGER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
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Seite 9
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 61 N. 42 f.;
MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren VwVG, Zürich/St. Gallen
2008, Art. 61 Rz. 24).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz mit der Feststellung der (angeb-
lich) unrechtmässigen Zahlung in den Erwägungen mindestens implizite
auch ihre ursprüngliche, rentenzusprechende Verfügung vom 7. Mai 2008
in Wiedererwägung gezogen und gleichzeitig die Weiterauszahlung der
Kinderrente per 31. Juli 2010 eingestellt. Wenn man davon ausgeht, dass
mit dem Anfechtungsgegenstand nur die Rückerstattung verfügt worden
ist, kann vorliegend ausnahmsweise eine Ausdehnung des Streitgegens-
tands auf die implizite Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung
angenommen werden. So ist das Bestehen eines sehr engen Sachzu-
sammenhanges zwischen Wiedererwägung und Rückerstattung offen-
sichtlich und hat sich die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren auch zur
Weiterausrichtung der Kinderrente geäussert.
2.4 Unbestritten ist, dass die Beschwerde von C._______ frist- und form-
gerecht eingereicht worden war (vgl. Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1
VwVG).
3.
3.1 Weder der heutige Beschwerdeführer A._______ noch seine leibliche
Mutter B._______ sind allerdings die ursprünglichen Adressaten der an-
gefochtenen Einspracheverfügung (und der Rückerstattungsverfügung).
Adressat war der nun während des Beschwerdeverfahrens am
9. November 2011 verstorbene C._______. Somit stellt sich die Frage der
Beschwerdelegitimation von A._______ (und allenfalls diejenige seiner
Mutter).
3.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung geltend machen kann (Bst. c). Diese (kumulativen) Kriterien sol-
len die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allge-
meinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes
unterstreichen. Der Beschwerdeführer muss einen praktischen Nutzen
aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent-
C-7835/2010
Seite 10
scheids ziehen, das heisst, seine Situation muss durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können (BGE 133 II
249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das relevante Interesse kann rechtlicher
oder tatsächlicher Natur sein und braucht nicht mit jenem übereinzustim-
men, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird. Es ge-
nügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid
"stärker als jedermann" betroffen ist und "in einer besonderen, beach-
tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache" steht; die Voraussetzun-
gen der Beziehungsnähe und des schutzwürdigen Interesses hängen eng
zusammen (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts
2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.3; BVGE 2007/20 E. 2.4.1; VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 10 f.).
3.3
3.3.1 Da C._______ während des Beschwerdeverfahrens verstorben ist,
ist die angefochtene Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen, so
dass er bis zu seinem Tod seine Altersrente ausbezahlt bekam und die
Vorinstanz die Rückzahlung zumindest von ihm selbst als Verfügungsad-
ressaten nicht mehr zurückfordern kann.
3.3.2 Hingegen können die Erben, welche die Erbschaft nicht ausschla-
gen, das Beschwerdeverfahren fortsetzen, zumal die auf öffentlichem
Recht beruhenden Geldforderungen und Geldschulden des Erblassers
mit seinem übrigen Vermögen auf die Erben übergehen. Der für zivilrecht-
liche Forderungen in Art. 560 Abs. 2 ZGB aufgestellte Grundsatz der
Schuldnachfolge gilt auch für öffentlich-rechtliche Schulden, sofern sie
vermögensrechtlicher Natur sind. Nachdem das AHVG keine abweichen-
de Regelung getroffen hat, muss dieser im Verwaltungsrecht allgemein
geltende Grundsatz auch im Gebiete der AHV Anwendung finden. Die
Rückerstattungsschuld des Erblassers wird daher eine persönliche
Schuld der Erben. Vorbehalten bleibt aber eine allfällige Ausschlagung
der Erbschaft gemäss Art. 566 ZGB (BGE 96 V 73 E. 1).
3.3.3 Im vorliegenden Fall sind die unverheiratete Lebenspartnerin
B._______ und ihr leiblicher Sohn A._______ jedenfalls nicht dessen ge-
setzliche Erben. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob sie als Erben ein-
gesetzt worden sind. Demgegenüber ist den Akten zu entnehmen, dass
der geschiedene C._______ eine in der Schweiz lebende Tochter hat
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Seite 11
(act. 1).
Hingegen kann dem am 31. März 1994 geborenen und somit inzwischen
volljährig gewordenen A._______ vorliegend durchaus ein eigenes,
schutzwürdiges Interesse hinsichtlich der Feststellung zugesprochen
werden, dass die bezahlten Rentenleistungen (Kinderrente) angeblich un-
rechtmässig waren, was die Einstellung der Auszahlung über den 31. Juli
2010 zur Folge hatte, denn als Pflegekind hätte er Anspruch auf eine
Pflegekindrente bis zum Tode des Pflegevaters am 9. November 2011
und dann darüber hinaus auf eine Waisenkindrente bis zum Abschluss
seiner Ausbildung (Art. 49 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101] vom 31. Oktober 1947),
zumal keine Anzeichen bestehen, dass die Mutter den nun fehlenden Un-
terhaltsteil neu übernommen hätte (Art. 49 Abs. 3 AHVV).
3.3.4 Damit ergibt sich, dass A._______ hinsichtlich des Anspruchs auf
die Pflegekind- resp. die spätere Waisenkindrente selbst beschwerdelegi-
timiert ist und das Beschwerdeverfahren mit Blick auf den erweiterten
Streitgegenstand (vgl. vorne E. 2.3.5) deshalb weiterführen darf. Auf die
Beschwerde ist daher einzutreten.
4.
4.1 Vorliegend ist die Vorinstanz (implizite) auf ihre Verfügung vom 7. Mai
2008 zurückgekommen, da sie nachträglich bemerkt hat, dass im Zeit-
punkt der Verfügung eine Bestätigung der mit der Pflegekinderaufsicht
betrauten Behörde über die Bewilligung für das betreffende Pflegekind-
verhältnis gefehlt habe, wie es die RWL des BSV verlange (Rz 4313).
Der (verstorbene) Beschwerdeführer hatte demgegenüber geltend ge-
macht, dass eine solche Bestätigung nicht nötig sei, da der Nachweis ei-
nes faktischen Pflegekindverhältnis genüge, was sich u.a. e contrario aus
BGE 128 V 116 E. 4a und vor allem aus Art. 1 Abs. 1 der gestützt auf
Art. 316 Abs. 2 ZGB erlassenen Verordnung vom 19. Oktober 1977 über
die Aufnahme von Kindern zur Pflege und Adoption (PAVO, SR
211.222.338) ergebe, wonach die Aufnahme von Unmündigen ausserhalb
des Elternhauses einer Bewilligung bedürfe. Damit seien Pflegekindver-
hältnisse gemeint, bei welchen ein Kind nicht, wie im vorliegenden Fall,
mit einem leiblichen Elternteil zusammenlebe. Zudem werde gemäss
Art. 4 PAVO eine Bewilligungspflicht nur für Kinder unter 15 Jahren ver-
langt. Des Weiteren widerspreche das Verhalten der Vorinstanz dem
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Seite 12
Grundsatz von Treu und Glauben und sei im Übrigen überspitzt formalis-
tisch: wäre er bereits im Rahmen der Anmeldung im Jahre 2008 zur Ein-
reichung der Bewilligung aufgefordert worden, hätte er diese ohne Zweifel
zu diesem Zeitpunkt erhalten und rechtzeitig eingereicht.
4.2 Personen, welchen eine Altersrente zusteht, haben für jedes Kind,
das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, An-
spruch auf eine Kinderrente. Pflegekinder haben beim Tod der Pflegeel-
tern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie unent-
geltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind
(Art. 49 Abs. 1 AHVV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 3 AHVG).
4.3
4.3.1 Den vorstehenden Gesetzesbestimmungen, aus welchen sich der
Anspruch auf eine Kinderrente für Pflegekinder ableiten lässt, lassen sich
weder in Bezug auf die Art der einzureichenden Belege noch auf den für
die Einreichung massgebenden Zeitpunkt Vorschriften entnehmen. Die
Vorinstanz verlangte eine Bestätigung der mit der Pflegekinderaufsicht
betrauten Behörde über die Bewilligung für das betreffende Pflegekind-
verhältnis offenbar gestützt auf Rz 4313 der RWL des BSV.
4.3.2 Bei der von der Vorinstanz beigezogenen RWL handelt es um eine
Verwaltungsweisung. Die für die Verwaltung verbindlichen Weisungen
und Kreisschreiben sind generelle Dienstanweisungen einer Behörde an
die untergeordneten Behörden. Die Verwaltungsweisungen stellen keine
Rechtssätze dar und sind daher für den Richter nicht bindend. Sie dienen
der gleichmässigen Anwendung des Rechts durch die Verwaltung. Der
Richter soll die Weisungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen,
sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Aus-
legung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen zulassen. Er weicht in-
soweit davon ab, als die Weisungen mit den anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen oder der Verfassung nicht vereinbar sind (BGE 132 V 200
E. 5.1.2, 117 Ib 225 E. 4b, jeweils mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 123 ff.).
4.3.3 In Kapitel 4.7 der RWL werden besondere Erfordernisse für einzel-
ne Renten aufgeführt. Unterkapitel 4.7.1 behandelt die vorzunehmenden
Abklärungen bei Pflegekinder. Darunter wird in Rz 4313 unter ausdrückli-
chem Verweis auf Art. 316 ZGB verlangt, dass der Anmeldung eine Be-
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stätigung der mit der Pflegekinderaufsicht betrauten zuständigen (Vor-
mundschafts-)Behörde über die Erteilung der Bewilligung für das betref-
fende Pflegekindverhältnis beizulegen sei. Bestehe nach den einschlägi-
gen Vorschriften keine Bewilligungspflicht, ist auch dieser Sachverhalt
durch eine Bescheinigung der genannten Behörde zu belegen.
Gemäss Art. 316 ZGB, auf welchen Rz 4313 RWL verweist, bedürfen
Personen, welche Pflegekinder aufnehmen, grundsätzlich einer Bewilli-
gung der Vormundschaftsbehörde oder einer andern vom kantonalen
Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes (Abs. 1). Der Bundesrat hat
gestützt auf Abs. 2 dieser Norm mit der PAVO Ausführungsbestimmungen
erlassen. In Art. 1 Abs. 1 PAVO wird festgehalten, dass die Aufnahme von
Unmündigen ausserhalb des Elternhauses gemäss dieser Verordnung ei-
ner Bewilligung bedarf und der Aufsicht untersteht. Die Auffassung des
Beschwerdeführers, wonach jedenfalls für Pflegekinder, die im eigenem
Haushalt wie der leibliche Elternteil, der auch die elterliche Sorge hat,
keine Bewilligung einzuholen ist, wird in der spärlichen Lehre einhellig ge-
teilt (HANS BÄTTIG, Die Pflegekinderaufsicht im Bund und in den Kanto-
nen, Freiburger Diss., Verlag Pro Juventute, Zürich 1984, S. 67 ff.,
CHRISTINE VOGEL-ETIENNE, Das Pflegeverhältnis vor der Adoption, Zür-
cher Diss., Zürich 1981, S. 61 und 70). Diese geht sogar weiter, indem sie
annimmt, dass generell alle Personen, zwischen denen ein Eltern-Kind-
Verhältnis besteht, unabhängig davon, ob sie Inhaber der elterlichen Sor-
ge sind oder nicht oder ob ihnen die Obhut entzogen worden ist, von der
Bewilligungspflicht auszuschliessen sind. Dies gilt gleichermassen für den
vom Inhaber der elterlichen Sorge geschiedenen Elternteil wie für den mit
dem ersteren nie verheiratet gewesenen (ALBERT GULER in: ZVW 1997,
S. 94 ff., 2008 überarbeitet und wiedergegeben in:
documents/ajb/fj/allg/merk_empf/Pflegekinderbewilligung_Elternteil_ohne
_Obhut.pdf). In der Rechtsprechung ist diese spezifische Frage soweit
ersichtlich nicht zum Thema gemacht worden.
4.3.4 Im vorliegenden Fall lebte das Pflegekind zusammen mit seiner
leiblichen Mutter und dem Pflegevater und Lebenspartner der Mutter im
selben Haushalt, und es genoss eine unentgeltliche, dauernde Pflege und
Erziehung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 AHVV. Damit waren die Vorausset-
zungen zur Zusprechung einer Kinderrente ohne Zweifel erfüllt und
brauchte es in dieser Konstellation im Lichte von Art. 1 Abs. 1 PAVO nicht
einer zusätzlichen Pflegekinderbewilligung der zuständigen Behörde. Die
Vorinstanz hatte die Kinderrente zugunsten des heutigen Beschwerdefüh-
rers zu Recht mit Verfügung vom 7. Mai 2008 zugesprochen. Demgegen-
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über hat sie diese ursprüngliche Verfügung mit Verfügung vom 6. Sep-
tember 2010, welche sie mit der angefochtenen Einspracheverfügung
vom 7. Oktober 2010 bestätigt hat, zu Unrecht implizite revidiert. Es gab
keinen Grund, ihre ursprüngliche Verfügung wiedererwägungs- resp. revi-
sionsweise aufzuheben.
4.4 Selbst wenn man annehmen würde, dass eine solche behördliche
Bestätigung nötig gewesen wäre, hätten die philippinischen Bestätigun-
gen und Berichte von 2010 für die Annahme eines Pflegeverhältnisses
genügen müssen. Aus diesen kann entnommen werden, dass der Pflege-
vater sich seit Jahren, also jedenfalls im Zeitpunkt der Rentenanmeldung,
um das Pflegekind nach den einschlägigen Bestimmungen gekümmert
hat und ein faktisches Pflegeverhältnis bestand. Die zeitliche Begrenzung
dieser behördlichen Bewilligung von August 2010 bis Juli 2011 ist rein
formeller Natur und zeigt, dass eine solche einjährige, verlängerbare Be-
willigung angesichts des sozialen Berichts zum Pflegeverhältnis (vgl. Fos-
ter Care Assessment Report, act. 1/11) mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit auch erteilt worden wäre, wenn sie bereits 2008 verlangt und ein-
geholt worden wäre. Es erscheint überspitzt formalistisch, aus diesem
rein administrativ für die Zukunft festgelegten Zeitraum abzuleiten, vor
dem Monat August 2010 sei das Pflegeverhältnis willentlich nicht bewil-
ligt, ohne zumindest eine diesbezügliche Erklärung der Behörde eingeholt
zu haben.
4.5 Insgesamt ist die Beschwerde hinsichtlich der mit der Verfügung vom
6. September 2010 implizit verfügten revisionsweise Aufhebung der vor-
instanzlichen Verfügung vom 7. Mai 2008 gutzuheissen, was zur Folge
hat, dass der damit verknüpften Einstellung der Auszahlung der Kinder-
rente ab dem 31. Juli 2010, der gleichzeitig am 6. September 2010 ver-
fügten Rückerstattung und der Einspracheverfügung vom 7. Oktober
2010 der Boden vollends entzogen ist.
5.
5.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
5.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung
mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
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und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorin-
stanz für den gebotenen und aktenkundigen Aufwand eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.-- exklusive MWST, welche vorliegend nicht zu
entschädigen ist (vgl. Urteil C-5808/2008 des Bundesverwaltungsgerichts
vom 5. Februar 2010 E. 5.2), zuzusprechen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Der unterliegenden Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 7. Oktober 2010 und die Verfügung vom 6. September 2010
werden aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Stufetti Jean-Marc Wichser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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