Abtei lung II I
C-7842/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Blaise Vuille,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.
A._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Dr. iur. René Bussien, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und Wegweisung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7842/2008
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1971) ist indischer Staatsangehöriger. Im
Februar 2000 stellte er in der Empfangsstelle Kreuzlingen ein Asylge-
such. Das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute:
BFM) trat mit Verfügung vom 24. März 2000 auf das Asylgesuch nicht
ein und wies den Beschwerdeführer an, die Schweiz unverzüglich zu
verlassen. Mangels gültiger Ausweispapiere konnte die Wegweisung
vorest nicht durchgesetzt werden.
B.
Am 25. August 2000 verheiratete sich der Beschwerdeführer in Zürich
mit der Schweizer Bürgerin B._______ (geb. 1966). Gestützt auf
seinen Eheschluss erhielt er im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilli-
gung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Die Aufenthaltsbewilligung wur-
de später regelmässig verlängert, letztmals mit Wirkung bis zum
25. August 2008.
C.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. August 2007, in Rechts-
kraft erwachsen am 4. September 2007, wurde die Ehe des Beschwer-
deführers geschieden. Am 14. Dezember 2007 verheiratete er sich er-
neut, diesmal mit der indischen Staatsangehörigen C._______ (geb.
1975). Ein gestützt darauf am 20. März 2008 gestelltes Gesuch um
Bewilligung des Familiennachzugs wurde mit Verfügung der kanto-
nalen Migrationsbehörde vom 13. Mai 2008 mangels ausreichender fi-
nanzieller Mittel abgewiesen. Derzeit ist ein Wiedererwägungsgesuch
hängig.
D.
Am 25. Juli 2008 stellte der Beschwerdeführer bei der kantonalen Mig-
rationsbehörde das Gesuch um eine weitere Verlängerung seiner Auf-
enthaltsbewilligung. Die kantonale Migrationsbehörde überwies die An-
gelegenheit am 21. August 2008 an die Vorinstanz mit dem Antrag auf
Erteilung der Zustimmung.
E.
Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer am 19. September 2008
mit, dass erwogen werde, die Zustimmung zur Verlängerung der kanto-
nalen Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, und räumte ihm Gelegen-
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heit zur Stellungnahme ein. Davon machte der Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 9. Oktober 2008 sowie Nachtrag vom 14. Oktober 2008
Gebrauch.
F.
Mit Verfügung vom 4. November 2008 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zur Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung
und wies den Beschwerdeführer unter Ansetzung einer Ausreisefrist
bis zum 31. Januar 2009 aus der Schweiz weg.
G.
Der Beschwerdeführer gelangte mit Rechtsmitteleingabe vom 8. De-
zember 2008 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Auf-
hebung der vorgenannten Verfügung sowie die Rückweisung an die
Vorinstanz zur Einvernahme der geschiedenen schweizerischen Ehe-
frau und zum neuen Entscheid.
H.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 2. März 2009
auf Abweisung der Beschwerde.
I.
In seiner Replik vom 20. März 2009 hält der Beschwerdeführer an sei-
nem Rechtsmittel fest.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zu einer kantonalen Auf-
enthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz unterliegen der
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie
Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
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über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver-
waltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs.
4 VwVG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert, und sein
Rechtsmittel wurde frist- und formgerecht eingereicht (48 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E.
1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003). Unter Vorbehalt des Verbots echter Rückwirkung
ist in gleicher Weise das zum Zeitpunkt des Entscheids in Kraft ste-
hende Recht anzuwenden. Dessen Übergangsbestimmungen können
freilich für gewisse Sachverhalte die Nachwirkung des alten Rechts
vorsehen.
3.
3.1 Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. De-
zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20) und seine Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem
Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtli-
chen Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar. Dabei ist
grundsätzlich ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch hin (Art. 126
Abs. 1 AuG) oder von Amtes wegen eröffnet wurde (per analogiam Art.
126 Abs. 1 AuG; vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Verfahren
selbst folgt dem neuen Verfahrens- und Organisationsrecht (Art. 126
Abs. 2 AuG). Altrechtliche Zuständigkeiten bleiben davon unberührt,
wenn sie unter der Geltung des alten Rechts begründet wurden (per-
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petuatio fori) oder wenn das neue Recht auf das alte materielle Recht
verweist, die für dessen Verwirklichung notwendige Zuständigkeitsord-
nung aber nicht mehr zur Verfügung stellt (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-3083/2008 vom 9. September 2008 E. 1).
3.2 In casu ist über die Zustimmung zur Verlängerung einer Aufent-
haltsbewilligung zu befinden, die letztmals mit Wirkung bis 25. August
2008 verlängert worden war und die der Beschwerdeführer am 25. Juli
2008 beantragte. Insoweit weist die Bewilligungssache Bezüge aus-
schliesslich zum neuen Recht auf. Dennoch erwägt die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung, gemäss Art. 126 AuG sei das alte Recht
anwendbar. Begründend führt sie aus, das ihrer Verfügung "zugrunde
liegende Verfahren (Scheidung August 2007, bzw. das damit zusam-
menhängende Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht)" sei vor dem
Inkrafttreten des AuG eingeleitet worden. Damit scheint die Vorinstanz
die Meinung zu vertreten, die Rechtshängigkeit des Zustimmungsver-
fahrens sei mit der Scheidung begründet worden, weil diese die Zu-
stimmungsbedürftigkeit einer weiteren Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung zur Folge hat. Im weitern untersucht die Vorinstanz, ob der
Beschwerdeführer aus Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufent-
haltsbewilligung ableiten kann, und prüft nach Verneinung dieser Fra-
ge, ob die Zustimmung im Rahmen der pflichtgemässen Ermessens-
ausübung nach Art. 4 ANAG zu erteilen ist.
3.3 Dem von der Vorinstanz vertretenen Rechtsstandpunkt kann sich
das Bundesverwaltungsgericht nicht anschliessen. Das Abstellen auf
die Rechtshängigkeit des Verfahrens heisst nicht, dass der Gesuchein-
reichung intertemporal keine Bedeutung zukommt. Kann eine Verfü-
gung wie die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung
nur auf Gesuch hin erlassen werden (zum Begriff der mitwirkungsbe-
dürftigen Verfügung, vgl. etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 897 ff.), ist es der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, der
das anwendbare Recht bestimmt. Er tut es nicht nur für die kantonale
Bewilligungsbehörde, sondern für alle Instanzen, die sich von der Ge-
suchseinreichung bis zum rechtskräftigen Entscheid mit der Bewilli-
gungssache zu befassen haben, so auch für die Vorinstanz, die darü-
ber zu befinden hat, ob sie der nachgesuchten Bewilligung ihre Zu-
stimmung erteilen will. Keine Rolle spielt demgegenüber in letzterem
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Zusammenhang, wann sich der Sachverhalt zugetragen hat, der die
Zustimmungsbedürftigkeit eines kantonalen Bewilligungsentscheids
begründet.
4.
Daraus erhellt sich, dass die Vorinstanz mit dem alten Recht die inter-
temporal falsche Rechtsordnung angewendet hat. Richtigerweise hätte
sie die Bewilligungssache auf der Grundlage des AuG und seiner Aus-
führungsbestimmungen beurteilen müssen.
4.1 Das neue Recht macht den Anspruch des ausländischen Ehegat-
ten eines Schweizer Bürgers auf Erteilung und Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung vom tatsächlichen Zusammenleben abhängig und
nicht, wie bisher, vom formellen Bestand der Ehe (vgl. Art. 42 Abs. 1
AuG im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG). Weiter vermit-
telt es der ausländischen Person neue Ansprüche auf Verlängerung ih-
rer Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der ehelichen Gemein-
schaft. Bereits das ANAG sah vor, dass dem ausländischen Ehegatten
eines Schweizer Bürgers nach fünf Jahren ein vom weiteren Schicksal
der Ehe unabhängiger Anspruch auf Erteilung der Niederlassungs-
und damit a fortiori auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewiligung er-
wuchs (vgl. Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG; ferner BGE 128 II 145 E.
1.1.4 f. S. 149 mit Hinweisen). Weitere Ansprüche kannte das ANAG
nicht. Ergaben sich solche nicht aus übergeordnetem Recht, nament-
lich aus der Garantie des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101), lag der Entscheid über die weitere Bewilligung im
pflichtgemässen Ermessen der Behörde (Art. 4 ANAG; vgl. zum Gan-
zen etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1236/2007 vom 2.
März 2009 E. 5 mit Hinweisen). Das neue Recht bestimmt in Art. 42
Abs. 3 AuG ebenfalls, dass dem ausländischen Ehegatten nach fünf
Jahren ein Anspruch auf Niederlassungsbewiligung erwächst. Dane-
ben führte es in Art. 50 Abs. 1 AuG gegenüber dem Vorzustand neue
Anspruchstatbestände ein. So besteht der Anspruch auf Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft drei Jah-
re gedauert hat und eine gute Integration vorliegt (Bst. a) oder wenn
wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz
erforderlich machen (Bst. b).
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4.2 Das alte Recht bestimmte in Art. 7 Abs. 2 ANAG, dass die Ansprü-
che nach Abs. 1 nicht entstehen oder dahinfallen, wenn die Ehe einge-
gangen wurde, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung
von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer zu umgehen. Die Rechtsprechung betrachtete den in Art. 7
Abs. 2 ANAG umschriebenen Tatbestand der Ausländerrechts- oder
Scheinehe als besondere Form des Rechtsmissbrauchs und setzte
ihm unter Rückgriff auf das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot (Art.
5 Abs. 3 BV und Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) die rechtsmissbräuchliche
Berufung auf eine nur noch der Form nach bestehende Ehe gleich
(vgl. BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 2C_699/2008 vom 30. September 2008 E. 2.1). Das
neue Recht erwähnt weder den einen noch anderen Rechtsmiss-
brauchstatbestand, sondern stellt in Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2
Bst. a AuG alle Nachzugs- und Verbleibrechte unter einen allgemein
formulierten Rechtsmissbrauchsvorbehalt. Danach erlöschen sämtli-
che Ansprüche, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wer-
den, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausfüh-
rungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umge-
hen. Die Ausländerrechtsehe und die missbräuchliche Berufung auf
eine nur der Form nach bestehende Ehe stellen auch nach neuem
Recht Rechtsmissbrauch dar, sodass die bisherige Rechtsprechung
massgebend bleibt (vgl. ANDREAS ZÜND / LADINA ARQUINT HILL, Beendigung
der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax /
Beat Rudin / Thomas Hugi Yar / Thomas Geiser (Hrsg.), Ausländer-
recht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Auslände-
rinnen und Ausländern in der Schweiz – von A(syl) bis Z(ivilrecht),
2. Auflage, Basel 2009, Rz.8.51 und 8.52 mit Hinweisen).
5.
Unterwerfen das alte und das neue Recht einen Lebenssachverhalt,
wie das Verbleiberecht nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft,
einer derart unterschiedlichen Regelung, wie es Art. 7 ANAG und Art.
50 AuG tun, dann führt die Anwendung der intertemporal falschen
(bzw. die Nichtanwendung der intertemporal massgeblichen) Rechts-
ordnung ungeachtet des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Am-
tes wegen und des Untersuchungsgrundsatzes regelmässig zur Kas-
sation der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zu neuem Entscheid. In casu könnte davon abgesehen
werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz zuträfe, wonach
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ein Rechtsmissbrauchstatbestand vorliegt; denn der allgemeine
Rechtsmissbrauchsvorbehalt von Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst.
a AuG schliesst die altrechtlichen Rechtsmissbrauchstatbestände der
Ausländerrechtsehe und die rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine
nur der Form nach bestehende Ehe ein (vgl. weiter oben). Dies Frage
ist nachfolgend zu prüfen.
5.1 Der angefochtenen Verfügung liegt der folgende Sachverhalt zu
Grunde:
Der Beschwerdeführer gelangte erstmals im Frühjahr 1998 mit einem
Besuchervisum in die Schweiz. Kurz darauf begab er sich nach
Deutschland und stellte dort im Mai 1998 ein Asylgesuch. Nach des-
sen Abweisung tauchte der Beschwerdeführer im Juni 1999 unter, reis-
te zu einem unbekannten Zeitpunkt illegal in die Schweiz und ersuchte
wiederum um Asyl, wobei er seinen Voraufenthalt in Deutschland ver-
schwieg. Am 24. März 2000 trat das BFF auf das Asylgesuch nicht ein
und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz sofort zu verlas-
sen. Mangels gültiger Reisepapiere konnte die Wegweisung vorerst
nicht durchgesetzt werden. Am 25. August 2000 heiratete der Be-
schwerdeführer eine 5 Jahre ältere, von der Sozialhilfe abhängige
Schweizer Bürgerin philippinischer Herkunft und erwirkte so die Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich. Auf den 27. August
2002 nahm der Beschwerdeführer mit Einverständnis der dortigen Mi-
grationsbehörde eine Erwerbstätigkeit im Kanton Basel-Landschaft auf
und meldete sich dort als Wochenaufenthalter an. Seinen Wohnsitz im
Kanton Zürich bei seiner Ehefrau behielt er bei, bis er auf den 1. Au-
gust 2004 aus der ehelichen Wohnung auszog. Die Ehe des Be-
schwerdeführers wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
15. August 2007, in Rechtskraft seit 4. September 2007, geschieden.
Aus Anlass der Prüfung des Gesuchs des Beschwerdeführers auf Ver-
längerung seiner Aufenthaltsbewilligung setzte sich die Migrationsbe-
hörde des Kantons Zürich erstmals am 27. August 2004 mit den Ehe-
gatten in Verbindung und stellte ihnen Fragen zur Aufgabe des eheli-
chen Zusammenlebens. Mit Antwortschreiben vom 6. September 2004
verneinte der Beschwerdeführer, dass Schritte in Richtung auf eine
Scheidung unternommen worden seien, und schloss eine Wiederauf-
nahme des ehelichen Zusammenlebens nicht aus. Als Grund für die
Trennung gab er an, seine Ehefrau möchte es so, weil sie sich als Al-
leinwohnende Vorteile bei der Sozialhilfe erhoffe. Er würde sie ja gern
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finanziell unterstützen, seine Ehefrau möchte das Geld jedoch lieber
von der Sozialhilfebehörde erhalten. Die Ehefrau ihrerseits führte in ih-
rem Schreiben vom 22. November 2004 zu den Gründen der Trennung
aus, der Beschwerdeführer wohne und arbeite seit der Eheschliessung
(recte: seit 27. August 2002) in Basel. An den Wochenenden sei er nur
unregelmässig nach Zürich gekommen. Es sei abgemacht gewesen,
dass er sie finanziell mit der Übernahme eines Teils der Miete und mit
Haushaltsgeld unterstütze. Das habe stets zu Streit geführt. Mittlerwei-
le seien sie wegen kulturellen und religiösen Verschiedenheiten nicht
mehr in der Lage, miteinander zu sprechen oder sich zu verstehen. Es
werde beabsichtigt, ein Scheidungsbegehren zu stellen.
Ein Jahr später, am 4. Juli 2005, schrieb die kantonale Migrationsbe-
hörde aus demselben Anlass erneut die Ehegatten an und unterbreite-
te ihnen einen Fragenkatalog. In seiner Antwort vom 8. Juli 2005 konn-
te der Beschwerdeführer nichts Konkretes sagen im Hinblick auf eine
Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens bzw. die eigenen
Bemühungen in diese Richtung. Ausschliessen mochte er die Möglich-
keit eine Wiedervereinigung gleichwohl nicht. Weiter meinte der Be-
schwerdeführer, es sei noch ungewiss, ob er und seine Ehefrau sich
scheiden liessen. Entsprechende Schritte seien bisher nicht eingeleitet
worden. Seine Ehefrau führte in ihrem Antwortschreiben vom 3. No-
vember 2005 aus, mit einer baldigen Wiederaufnahme des ehelichen
Zusammenlebens sei nicht zu rechnen. Sie gedenke sich scheiden zu
lassen. Mit dem Beschwerdeführer habe sie seit dessen Auszug aus
der ehelichen Wohnung keinen Kontakt gehabt. Namentlich habe er
sich nie bemüht, das gemeinsame Eheleben wieder aufzunehmen.
Weiter führte die Ehefrau aus, der Beschwerdeführer habe sie nach
der Heirat im Jahr 2001 (recte: 2000) während zwei Jahren finanziell
unterstützt. Das sei aber nur für seine Unterkunft und Verpflegung be-
stimmt gewesen. Danach habe sie keine finanzielle Unterstützung
mehr erhalten.
Am 19. September 2008 eröffnete die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer, sie erwäge die Zustimmung zu einer Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung zu verweigern. In ihrer Begründung bezog sie sich (anders
als in der späteren Verfügung) auf das neue Recht und führte aus,
eine tatsächlich gelebte eheliche Gemeinschaft, wie sie Art. 50 AuG
verlange, habe nach Aussagen der geschiedenen Ehefrau gegenüber
der kantonalen Migrationsbehörde zwei Jahre bestanden, nämlich bis
zum August 2002, als er im Kanton Basel-Landschaft eine neue Stelle
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angetreten habe. Der Beschwerdeführer antwortete am 9. Oktober
2008, es treffe nicht zu, dass er nur bis August 2002 mit seiner ge-
schiedenen Ehefrau zusammengelebt habe. Tatsächlich habe das Zu-
sammenleben bis Juli 2004 gedauert. Zum Beweis reichte er ein Attest
des Personenmeldeamts der Stadt Zürich über die Meldeverhältnisse
sowie eine Bestätigung seiner geschiedenen Ehefrau vom 6. Oktober
2008 ein, wonach sie bis 31. Juli 2004 mit dem Beschwerdeführer zu-
sammengelebt habe.
5.2 Ausgehend von diesem Sachverhalt stellt die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung fest, der Beschwerdeführer habe die eheliche
Gemeinschaft mit der Annahme einer Anstellung ausserhalb des Kan-
tons im August 2002 nach zwei Jahren Dauer aufgegeben. Gestützt
auf die Aussagen der geschiedenen Ehefrau steht für die Vorinstanz
weiter fest, dass diese nach dem ausserkantonalen Stellenantritt des
Beschwerdeführers im August 2002 von diesem keine regelmässige fi-
nanzielle Unterstützung mehr erfahren habe. Mit dem Auszug des Be-
schwerdeführers aus der ehelichen Wohnung im August 2004, fährt
die Vorinstanz fort, sei zudem jeder telefonische, schriftliche oder per-
sönliche Kontakt zwischen den Ehegatten abgebrochen. Daraus
schliesst die Vorinstanz, die rein ausländerrechtlich motivierte Beru-
fung des Beschwerdeführers auf seine Ehe sei rechtsmissbräuchlich.
Darüber hinaus spricht nach Auffassung der Vorinstanz der Ehe-
schluss mit einer von der Sozialhilfe abhängigen Person unter dem
Eindruck der drohenden Wegweisung für das Vorliegen einer Schein-
ehe. Der Beschwerdeführer könne daher aus Art. 7 Abs. 1 ANAG kei-
nen Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung ableiten.
5.3 Die Sachverhaltsfeststellungen und ihre rechtliche Würdigung, wie
sie in der angefochtenen Verfügung zum Ausdruck kommen, sind teils
nicht nachvollziehbar, teils fehlt ihnen im Lichte des massgeblichen
neuen Rechts die Relevanz.
5.3.1 Eine Ausländerrechtsehe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 ANAG liegt
vor, wenn die Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensge-
meinschaft begründen, sondern die Vorschriften über die Zulassung
von ausländischen Personen umgehen wollen. Sofern eine solche Le-
bensgemeinschaft gewollt ist, kommt es auf die (übrigen) Motive des
Eheschlusses nicht an. Namentlich spielt es keine Rolle, dass die Ehe
abgeschlossen wurde, um dem ausländischen Ehegatten den Aufent-
halt in der Schweiz zu ermöglichen (vgl. dazu BGE 122 II 289 E. 2a
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und b S. 294 f., BGE 121 II 97 E. 3b S. 102, je mit Hinweisen). Als ei-
nen weiteren Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs betrachtet die
Rechtsprechung die Berufung auf eine nur noch der Form nach beste-
hende Ehe (BGE 131 II 265 E. 4.1 und 4.2 S. 267 f. mit Hinweisen). Ob
eine Ehe eingegangen wurde, um die ausländerrechtlichen Zulas-
sungsvoraussetzungen zu umgehen, oder nur noch als blosse Rechts-
hülle besteht, entzieht sich in den allermeisten Fällen dem direkten
Beweis und kann meist nur durch Indizien nachgewiesen werden. Ein
Rechtsmissbrauch darf indessen nicht leichthin angenommen werden,
insbesondere nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zu-
sammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren einge-
leitet wurde. Erforderlich sind konkrete und klare Hinweise darauf,
dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt
und nicht mehr zu erwarten ist. Der Nachweis des rechtsmissbräuchli-
chen Verhaltens ist von den Behörden zu erbringen (vgl. BGE 130 II
113 E. 4.2 S. 117, BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151, Urteil des Bundesge-
richts 2A.245/2006 vom 31. August 2006 E. 3.2 in fine, je mit Hinwei-
sen).
5.3.2 Ausreichende Hinweise auf eine Ausländerrechtsehe lassen sich
den Akten nicht entnehmen. Dass der Beschwerdeführer eine sozial-
hilfeabhängige Person heiratete und dass der Eheschluss unter dem
Eindruck einer drohenden Wegweisung erfolgte, ist für sich alleine
nicht geeignet, die Annahme zu refertigen, die Ehegatten hätten die
Ehe zum Schein geschlossen, um die ausländerrechtlichen Bestim-
mungen zu umgehen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A.23/2005
vom 22. November 2005 E. 4.2 im Zusammenhang mit der Nichtiger-
klärung der erleichterten Einbürgerung). Immerhin sind die Ehegatten
ungefähr gleichaltrig und führten sie auch nach Auffassung der Vorin-
stanz zumindest in den ersten zwei Jahren ihrer Ehe einen gemeinsa-
men Haushalt. Der Schluss auf eine Ausländerrechtsehe liesse sich al-
lenfalls gestützt auf weitere Erhebungen rechtfertigen, etwa zur Dauer
der Bekanntschaft vor dem Eheschluss und dem Grad der gegenseiti-
gen Vertrautheit der Ehegatten (vgl. dazu PETER UEBERSAX, Der Rechts-
missbrauch im Ausländerrecht unter Berücksichtigung der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts, in: Jahrbuch für Migrationsrecht
2005/2006, Bern 2006, S. 3 ff., dort S. 9 f. mit zahlreichen Hinweisen).
5.3.3 Zum Tatbestand der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine
Ehe ist vorweg zu bemerken, dass sich nach altem Recht der ihm zu-
grundeliegende Sachverhalt verwirklichen musste, bevor dem auslän-
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dischen Ehegatten nach einem ordnungsgemässen und ununterbro-
chenen Aufenthalt von fünf Jahren gestützt auf Art. 7 Abs. 1 zweiter
Satz ANAG ein zivilstandsunabhängiger Anspruch auf Niederlassungs-
bewilligung und damit auch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilli-
gung erwachsen konnte (vgl. BGE 121 II 97 E. 4c S. 104 f., Urteil des
Bundesgerichts 2C_241/2007 vom 12. Oktober 2007 E. 3.2). Dasselbe
gilt für das neue Recht, nur dass das letztere andere Anspruchstatbe-
stände kennt. Namentlich lässt das neue Recht den Anspruch des
ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auf Verlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung weiterbestehen, wenn er sich erfolgreich
integriert und das eheliche Zusammenleben mindestens drei Jahre ge-
dauert hat (Art. 50 Abs. 1 AuG). In casu kann zwar willkürfrei ange-
nommen werden, dass die Ehe nach dem Auszug des Beschwerdefüh-
rers aus der ehelichen Wohnung im August 2004 nur noch als Rechts-
hülle weiter bestand. Wollte man einen Verlängerungsanspruch nach
Art. 50 Abs. 1 AuG wegen Rechtsmissbrauchs ausschliessen, müsste
die Ehe des Beschwerdeführers jedoch bereits vor Ablauf der dreijähri-
gen Frist im August 2003 gescheitert sein. Zu einer solchen Schluss-
folgerung jedoch lässt die Beweislage keinen Raum. Dass der Be-
schwerdeführer im August 2002 eine Arbeitsstelle im Kanton Basel-
Landschaft aufnahm und dort als Wochenaufenthalter weilte, stellt kla-
rerweise keinen Hinweis auf eine endgültig gescheiterte Ehe im Sinne
der Rechtsprechung dar. Die unregelmässige Rückkehr des Beschwer-
deführers während den Wochenenden und die Streitigkeiten in finanzi-
ellen Angelegenheiten, auf welche die geschiedene Ehefrau gegen-
über der kantonalen Migrationsbehörde hinwies, mögen zwar ein ne-
gatives Licht auf die Qualität der ehelichen Beziehung werfen und Aus-
druck eines Prozesses sein, der im August 2004 zum Auszug des Be-
schwerdeführers führte. Den Schluss auf eine Ehe, die bereits im Au-
gust 2003 nur noch der äusseren rechtlichen Form nach bestand, las-
sen sie aber nicht zu. Auch hier wären zusätzliche Erhebungen not-
wendig gewesen, beispielsweise in Gestalt einer Einvernahme der Be-
teiligten oder Abklärungen bei der zuständigen Sozialhilfebehörde, von
der die geschiedene Ehefrau nicht nur wirtschaftlich, sondern offen-
sichtlich auch persönlich betreut wird.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Sie ist in Gutheissung
der Beschwerde aufzuheben und die Sache – wie weiter oben bereits
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dargelegt wurde – an die Vorinstanz zum neuen Entscheid zurückzu-
weisen.
Die Vorinstanz wird auf der Grundlage des neuen Rechts zu prüfen ha-
ben, ob die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Aufenthaltbe-
willigung erfüllt sind. Dabei wird sie zu beachten haben, dass gestützt
auf den bisherigen Aktenstand weder von einer Scheinehe ausgegan-
gen noch angenommen werden kann, die Ehe des Beschwerdeführers
sei bereits vor Ablauf der Dreijahresfrist des Art. 50 Abs. 1 AuG end-
gültig gescheitert. Sollte die Vorinstanz dennoch am Rechtsmiss-
brauchsvorwurf festhalten, müsste sie zusätzliche Abklärungen treffen,
die klare Indizien in diese Richtung ergeben.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem Beschwerdeführer ist gestützt auf
Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine angemes-
sene Parteientschädigung auszurichten.
Dispositiv S. 14
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 4. November 2008 wird aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid an das
BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer zurück-
erstattet.
4.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'600.- (inkl. MwSt.) zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (...)
- die Vorinstanz (...)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (...)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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