Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-785/2010
Urteil vom 9. Dezember 2010
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Kreis,
Kornhausstrasse 3, Haus "Walhalla" am Bahnhofplatz,
Postfach 1149, 9001 St. Gallen,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der serbische Staatsangehörige A._______ (geb. [...], nachfolgend:
Beschwerdeführer) hielt sich in den Jahren 1985 bis 1996, zeitweilig mit
einer Niederlassungsbewilligung, ein erstes Mal in der Schweiz auf. Kurz
vor seiner erstmaligen Einreise hatte er sich im Ausland mit einer
Landsfrau verheiratet, welche ihm hierhin folgte. Aus dieser Ehe gingen
zwei Söhne (geb. 1986 bzw. 1990) hervor. Mitte Juni 1996 kehrte er
definitiv in sein Heimatland zurück. Die Ehe wurde vom Bezirksgericht
Rorschach am 13. Februar 1997 geschieden und der Beschwerdeführer
in Abwesenheit zu Alimentenzahlungen an seine Kinder verpflichtet.
Am 30. April 2005 reiste der Beschwerdeführer mit einem Besuchervisum wiederum in die Schweiz ein und
heiratete am 3. August 2005 die aus Bosnien und Herzegowina stammende, hierzulande niedergelassene
B._______. Im Rahmen des Familiennachzugs erteilte ihm der Kanton St. Gallen in der Folge eine
Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis zum 2. August 2009 verlängert wurde. Seit dem 31. Oktober
2008 lebt der Beschwerdeführer von seiner zweiten Ehegattin getrennt. Diese Ehe blieb kinderlos.
B.
Nachdem der Beschwerdeführer bereits während seines ersten
Aufenthalts in der Schweiz Schulden angehäuft und schon damals (im
Herbst 1994) ein Konkursverfahren hatte durchgeführt werden müssen,
bekundete er auch nach seiner Rückkehr Mühe, seinen finanziellen
Verpflichtungen nachzukommen. Am 7. Juli 2005 verurteilte ihn das
Untersuchungsamt St. Gallen wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei
Monaten, bei einer Probezeit von zwei Jahren. Wegen Fahrens in
fahrunfähigem Zustand wurde er vom Untersuchungsamt Altstätten am
30. Mai 2007 sodann mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen
à Fr. 60.- und einer Busse von Fr. 1'000.- belegt.
Am 29. Januar 2009 eröffnete das Kreisgericht Rorschach über den Beschwerdeführer auf dessen
Begehren hin ein zweites Mal ein Konkursverfahren. Mit entsprechendem Entscheid vom 22. Mai 2009
wurde der Konkurs über ihn abgeschlossen. Der Konkursverlust betrug insgesamt Fr. 115'768.50.
C.
Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen teilte dem Beschwerdeführer
am 25. September 2009 mit, dass erwogen werde, die
Aufenthaltsbewilligung nicht mehr zu verlängern und beim BFM ein
Einreiseverbot zu beantragen, und räumte ihm Gelegenheit zur
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Stellungnahme ein. Der Parteivertreter machte vom Äusserungsrecht am
23. Oktober 2009 Gebrauch.
D.
Am 7. Dezember 2009 verfügte die kantonale Migrationsbehörde die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies den
Beschwerdeführer an, die Schweiz bis zum 15. Februar 2010 zu
verlassen. Diese Verfügung blieb unangefochten. Der
Ausreiseaufforderung kam der Betroffene innert der angesetzten Frist
nach.
E.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 verhängte die Vorinstanz gegenüber
dem Beschwerdeführer ein fünfjähriges Einreiseverbot mit Gültigkeit ab
dem 16. Februar 2010 und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme
auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) aus, es liege
ein Verstoss und eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung vor (Nichterfüllen finanzieller Verpflichtungen, Verurteilung
wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten, erhebliche
Schuldenmacherei mit einem Konkursverlust von mehr als Fr. 115'000.-).
Die Anwesenheit des Ausländers sei deshalb unerwünscht.
F.
Mit Beschwerde vom 9. Februar 2010 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung; eventualiter sei das Einreiseverbot auf die Dauer eines Jahres
(allenfalls auf eine wesentlich kürzere Dauer als vom BFM verfügt) und
auf das Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein zu
beschränken, subeventualiter sei eine Fernhaltemassnahme ohne
spezielle gebietsmässige Einschränkungen auf ein Jahr oder auf eine
gegenüber dem vorinstanzlichen Entscheid stark reduzierte Dauer
auszusprechen. In verfahrensmässiger Hinsicht ersucht er um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Hierzu
wird im Wesentlichen vorgebracht, Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG enthalte
unbestimmte, vage und deshalb rechtsstaatlich bedenkliche
Formulierungen. Ein Interpretationsansatz finde sich in Art. 80 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Demnach müsse eine mutwillige
Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen
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Verpflichtungen gegeben sein und sich eine ungünstige Prognose
aufdrängen. Beides treffe für den Beschwerdeführer nicht zu. Bei einem
Grossteil der Schulden handle es sich um nicht bezahlte
Unterhaltsbeiträge, die Folge eines verfehlten, leider in Rechtskraft
erwachsenen Scheidungsurteils gewesen seien. Der Konkursrichter habe
im Konkurseröffnungsentscheid vom 29. Januar 2009 denn festgehalten,
es liege kein Fall von Rechtsmissbräuchlichkeit vor. Die Verschuldung sei
vor allem auf diese Scheidung bzw. die nicht geleisteten
Unterhaltszahlungen zurückzuführen und hätte mit dem Konkurs aus dem
Jahre 1994 nichts zu tun. Als der Beschwerdeführer nach seiner
Rückkehr in die Schweiz Arbeit gefunden habe, sei er seinen
Zahlungsverpflichtungen im Übrigen wieder anstandslos nachgekommen.
Das finanzielle Gebaren erscheine daher in einem anderen Licht. Auch
das Strafurteil vom 7. Juli 2005, das für den Beschwerdeführer bei
ordentlicher Vertretung günstiger ausgefallen wäre, vermöge keinen
erheblichen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung und
damit ein Einreiseverbot zu begründen. Die Verurteilung liege weit unter
der Zweijahresgrenze gemäss der sogenannten Reneja-Praxis. Die
verhängte Fernhaltemassnahme erweise sich wegen des langen
Voraufenthalts in der Schweiz, der übermässigen Behinderung des
Kontakts zu hierzulande ansässigen nahen Verwandten, aus
medizinischen und beruflichen Gründen sowie wegen der Wirksamkeit für
den ganzen Schengener Raum zudem als unverhältnismässig.
Schliesslich beanstandet der Parteivertreter die Begründung der
angefochtenen Verfügung und den aus seiner Sicht bestehenden,
problematischen Automatismus zwischen Nichtverlängerung eines
Anwesenheitsrechts und Antrag auf Erlass eines Einreiseverbots.
Das Rechtsmittel war mit Unterlagen aus dem Vorverfahren und einem
ärztlichen Zeugnis des früheren Hausarztes vom 3. Februar 2010
ergänzt. Am 16. Februar 2010 reichte der Rechtsvertreter einen vom
3. Juni 2008 datierenden Austrittsbericht der Klinik G._______ nach.
G.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer auf die Frage der räumlichen Geltung der
Fernhaltemassnahme beschränkten Vernehmlassung vom 15. März 2010
auf Abweisung des Eventualantrages für eine Beschränkung des
Einreiseverbotes auf die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein.
Gleichzeitig wurde erläutert, unter welchen Voraussetzungen nach
gängiger Praxis eine Löschung der Ausschreibung im Schengener
Informationssystem (SIS) erfolge.
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Seite 5
H.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März
2010 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde abgewiesen.
I.
Mit Stellungnahme vom 20. April 2010 hält der Parteivertreter an den
gestellten Begehren und Beweisanträgen fest.
J.
In der zweiten Vernehmlassung vom 7. Juni 2010 beantragt das BFM die
Abweisung der Beschwerde und führt ergänzend aus, das Verhalten des
Beschwerdeführers habe in finanzieller Hinsicht wiederholt und
längerfristig zu Klagen Anlass gegeben. Eine Änderung seines
Verhaltens sei nicht erkennbar, zumal er seit 2007 keiner Erwerbstätigkeit
mehr nachgehe. Dass die Schuldenmacherei notorisch sei, mache ein
erneuter, zwei Monate nach Abschluss des Konkursverfahrens
ausgestellter Verlustschein deutlich.
K.
Mit Replik vom 15. Juni 2010 betont der Beschwerdeführer nochmals, es
handle sich in seinem Falle nicht um fahrlässige oder gar
eventualvorsätzliche Schuldenmacherei. Vielmehr sei er Opfer
unglücklicher Umstände geworden. Mit Blick auf künftige Einreisen könne
ihm diesbezüglich eine günstige Prognose gestellt werden.
L.
Am 23. November 2010 zog das Bundesverwaltungsgericht die Akten des
Kantons St. Gallen bei.
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen
gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das
BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im
erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen
hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert (Art.
48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
3.1. Der Rechtsvertreter regt in der Rechtsmitteleingabe vom 9. Februar
2010, im Sinne einer Beweisofferte, die persönliche Befragung seines
Mandanten an. Im Verwaltungs(beschwerde)verfahren gilt grundsätzlich
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das Untersuchungsprinzip, das durch die Mitwirkungspflicht der Parteien
ergänzt wird (vgl. Art. 12 und Art. 13 VwVG). Der
Untersuchungsgrundsatz bedeutet, dass die Verwaltungs- und
Justizbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen abklären. Sie sind für
die Beschaffung der Entscheidgrundlagen verantwortlich. Hierfür
bedienen sie sich nötigenfalls der in Art. 12 VwVG genannten
Beweismittel. Das Verwaltungsrechtspflegeverfahren ist sodann vom
Grundsatz der Schriftlichkeit geprägt (siehe ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, Rz. 3.85/3.86 S.
143 ff.) und ein Anspruch auf mündliche Anhörung besteht nicht (BGE
134 I 140 E. 5.3 S. 148). Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 37 des
Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947
(BZP, SR 273) sieht das Parteiverhör gemäss Art. 62 BZP nicht vor und
verpflichtet die Behörde des Weiteren nicht, alles und jedes, was
wünschbar wäre, abzuklären. Bei der Auswahl der Beweismittel
berücksichtigt sie vielmehr deren Tauglichkeit und Beweiskraft (vgl.
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 276).
Zusätzliche Abklärungen sind nur dann vorzunehmen, wenn hierzu
aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten
ergebender Anhaltspunkte Anlass besteht.
3.2. Von beantragten Beweisvorkehren kann abgesehen werden, wenn
der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist,
wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein
gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlich neuen
Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn die Behörde den
Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 319 und 320; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162
mit Hinweis). Gelangt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung
zur Überzeugung, der zu beweisende Sachverhalt sei nicht
rechtserheblich oder der angebotene Beweis nicht geeignet, weitere
Abklärungen herbeizuführen, kann auf ein beantragtes Beweismittel
verzichtet werden (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 130 ll 169
nicht publizierte E. 2.1, ferner BGE 127 l 54 E. 2b S. 56, BGE 122 V 157
E. 1d S. 162, BGE 119 V 335 E. 2c S. 344; Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 69.78 E. 5a; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-2216/2010 vom 12. August 2010, E. 4.1 u.
4.2). Eine solche Situation ist hier gegeben. Es ist nicht davon
auszugehen, dass eine persönliche Vorsprache des Beschwerdeführers
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zu massgebenden neuen Erkenntnissen führen würde, geben die
herangezogenen Akten der Vorinstanz und des Ausländeramtes des
Kantons St. Gallen hierüber doch hinreichend Aufschluss. Abgesehen
davon hat sich der Beschwerdeführer zu den relevanten strittigen Fragen
wiederholt schriftlich äussern können. Dem Antrag auf Anhörung der
obgenannten Person ist deshalb nicht stattzugeben.
4.
In formeller Hinsicht wird ferner gerügt, die angefochtene Verfügung sei
nur stichwortartig begründet und das Bundesamt habe die im Rahmen
der Ausübung des rechtlichen Gehörs am 23. Oktober 2009
vorgetragenen Vorbringen überhaupt nicht gewürdigt. In diesem
Zusammenhang bemängelt der Parteivertreter, die kantonalen
Fremdenpolizeibehörden würden nach der Nichtverlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung ziemlich unbesehen Antrag auf Erlass eines
Einreiseverbots stellen. Dies geschehe, ohne dass die beteiligten
Behörden die individuellen Verhältnisse sorgfältig prüften.
4.1. Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV, SR 101) garantierte und in Art. 29 ff. VwVG für
das Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grundsatz des
rechtlichen Gehörs umfasst unter anderem die Pflicht der Behörde, ihre
Verfügung zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG, sowie BVGE 2007/21
E. 10.2 mit Hinweisen). Die Begründungspflicht der Behörden soll
verhindern, dass diese sich von unsachlichen Motiven leiten lassen. Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene die Verfügung
sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein
Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht,
dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken
(BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVGE
2007/27 E. 5.5.2 mit Hinweisen, sowie LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen
2008, Rz. 4 ff. und insb. 9 ff. zu Art. 35 VwVG).
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4.2. Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist wohl knapp
ausgefallen, es geht daraus aber ohne weiteres hervor, aus welchen
Gründen die Vorinstanz ein fünfjähriges Einreiseverbot für angezeigt
erachtete. Auch wenn die persönlichen Verhältnisse des
Beschwerdeführers – die diesem hinlänglich bekannt sein dürften – keine
Erwähnung finden, so werden mit den Hinweisen auf die strafrechtliche
Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und
die erhebliche Schuldenmacherei doch ganz konkrete Verstösse gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung genannt. Ebenso wird auf den
Konkursverlust von rund Fr. 115'000.- verwiesen und die zur Anwendung
gelangende Rechtsgrundlage (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) aufgeführt. Dies
erweist sich im dargelegten Kontext als ausreichend. Der
Beschwerdeführer war auf der Grundlage dieser Begründung durchaus in
der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Insoweit liegt keine
Verletzung des Gehörsanspruchs vor.
4.3. Zu den individuellen Verhältnissen des Beschwerdeführers
(namentlich der persönlichen, familiären und beruflichen Situation) hat
sich das BFM in der angefochtenen Verfügung, wie angetönt, nicht
explizit geäussert. Selbst wenn man jedoch aufgrund dessen von einer
Verletzung der Begründungspflicht und damit des Gehörsanspruchs
ausginge, so wäre eine solche – nicht als schwerwiegend zu
qualifizierende – Verletzung als nachträglich geheilt zu betrachten (zum
Ganzen vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4941/2008 vom 23.
November 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat bereits
in der Stellungnahme vom 23. Oktober 2009 und der Beschwerdeschrift
vom 9. Februar 2010 entsprechende Einwände vorgebracht. Die
Vorinstanz ihrerseits hat im Rahmen ihrer beiden Vernehmlassungen
– zumindest ansatzweise – auf die persönlichen Verhältnisse Bezug
genommen und der Beschwerdeführer konnte im Rahmen des ihm
gewährten Replikrechts seinen Standpunkt nochmals erläutern. Das zur
Überprüfung der angefochtenen Verfügung aufgerufene
Bundesverwaltungsgericht verfügt zudem über dieselbe Kognition wie die
Vorinstanz und ist zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und
Rechtsfragen befugt.
4.4. Zu ergänzen wäre, dass der Erlass einer Fernhaltemassnahme für
den Beschwerdeführer entgegen der Behauptung des Rechtsvertreters
unter den konkreten Umständen voraussehbar war. Es genügt an dieser
Stelle der Verweis auf die in Verfügungsform ergangene Verwarnung des
Ausländeramtes des Kantons St. Gallen vom 30. November 2005. Darin
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wurde der Betroffene nämlich angehalten, sich künftig in jeder Beziehung
klaglos zu verhalten, ansonsten ihm entsprechende Konsequenzen
drohten. Auch von daher besteht kein Anlass, die angefochtene
Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben.
5.
5.1. Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I
des Anhangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle
Verfahren, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun
auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e
contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der
Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die – wie
vorliegend – zum Teil noch unter der Herrschaft des alten Rechts
entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt
eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des
Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 337 ff. sowie BVGE
2009/3 E. 3.2).
5.2. Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2
und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS
(vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben.
Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur
Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten
Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet
der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der
Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das
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Seite 11
Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex
bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]).
5.3. Soweit der Rechtsvertreter argumentiert, die verhängte
Fernhaltemassnahme ziehe wegen ihrer Wirksamkeit für den ganzen
Schengenraum unverhältnismässige Behinderungen der Reise- und
Erwerbsmöglichkeiten nach sich, gilt es festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer nicht Bürger eines Schengenstaates ist, weshalb das
fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art. 96 SDÜ). Das
in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren regelt, wann der
ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung gegenüber
einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre dann der
Fall, wenn ein anderes Schengenland dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte. Ein solcher Aufenthaltstitel
wird aber nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe erteilt, insbesondere
wegen humanitärer Erwägungen oder infolge internationaler
Verpflichtungen (Art. 25 SDÜ; vgl. hierzu die Erläuterungen des BFM in
der ersten Vernehmlassung vom 15. März 2010 oder das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-20/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 6.2.1).
Damit wird den Anforderungen an die Verhältnismässigkeit Genüge
getan. Einzelfallweise bestehen weitere Lockerungsmöglichkeiten
(bezogen auf Einreisen in die Schweiz siehe beispielsweise die
Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 4
AuG). Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurde die Schweiz
vorliegend von keiner anderen Vertragspartei konsultiert und der
Beschwerdeführer besitzt derzeit auch kein Aufenthaltsrecht in einem
Schengenstaat. Die Ausschreibung im SIS erfolgte daher zu Recht.
6.
6.1. Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der
altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13 ANAG. Es kann nach Art. 67
Abs. 1 AuG vom BFM gegenüber ausländischen Personen verfügt
werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz
oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a),
Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), ausgeschafft worden sind
(Bst. c) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft
genommen werden mussten (Bst. d). Das Einreiseverbot wird befristet
oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist der ausländischen Person
die Einreise in die Schweiz untersagt. Wenn wichtige Gründe es
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Seite 12
rechtfertigen, kann das Einreiseverbot vorübergehend aufgehoben
werden (Art. 67 Abs. 4 AuG).
6.2. Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Eineiseverbot
keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme
zur Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3813). Die öffentliche
Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst
unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung; deren
Verletzung ist namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten
Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
sowie bei Nichterfüllung öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher
Verpflichtungen (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch Art. 80 Abs. 1 Bst. a
und b der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] sowie RAINER J.
SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.],
Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
Teil B, Rz. 13 mit Hinweisen).
7.
7.1. In der angefochtenen Verfügung wird dem Beschwerdeführer
vorgeworfen, den finanziellen Verpflichtungen nicht nachgekommen zu
sein. Die Vorinstanz stützt sich hierbei vorweg auf eine Verurteilung
wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten. Gemäss Strafbescheid
des Untersuchungsamtes St. Gallen vom 7. Juli 2005 wurde der
Betroffene deswegen zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten bedingt
verurteilt. Es steht ausser Zweifel, dass er damit einen Straftatbestand
des Schweizerischen Strafgesetzbuches erfüllt und hierdurch gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG i.V.m. Art 80 Abs. 1 Bst. a VZAE verstossen hat. Die gegenüber
dem erwähnten Strafbescheid geäusserten Bedenken können nicht
gehört werden. Liegt im Zeitpunkt der Entscheidung über das
Einreiseverbot ein rechtskräftiges Strafurteil vor, so soll die Behörde im
Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den
Feststellungen des Strafrichters abweichen (vgl. beispielsweise Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-6231/6275/2007 vom 7. November
2008 E. 6.5 oder C-33/2006 vom 15. Mai 2007 E. 6.2 [je mit Hinweisen]).
Auch vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass, von
C-785/2010
Seite 13
den auf einem rechtskräftigen Scheidungsurteil beruhenden
Erkenntnissen des Strafrichters abzuweichen. Die vom Parteivertreter
angesprochenen Erfordernisse der Mutwilligkeit und der ungünstigen
Prognose wiederum beziehen sich auf andere Sachverhalte (vgl. Art. 80
Abs. 1 Bst. b bzw. Art. 80 Abs. 2 VZAE); sie zielen, wenn bereits eine
strafrechtliche Verurteilung vorliegt, zum vornherein ins Leere (siehe
immerhin E. 7.2 weiter unten). Als unbehelflich erweisen sich schliesslich
die wiederholten Hinweise auf die sogenannte Reneja-Praxis. Zum einen
bezieht sich diese nicht auf Fernhaltemassnahmen sondern auf
Aufenthaltsverfahren, zum andern können, wie die Aufzählung in Art. 67
Abs. 1 AuG aufzeigt, schon weit geringfügigere Verhaltensweisen ein
Einreiseverbot nach sich ziehen (zum Ganzen vgl. auch BBl 3809 u.
3813). Auch eine „qualifiziertere“ Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung sehen die gesetzlichen Bestimmungen nicht vor. Die
Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG sind folglich erfüllt.
7.2. Die Vorinstanz begründet das verhängte Einreiseverbot ferner damit,
dass der Beschwerdeführer erhebliche Schulden angehäuft hat. Aufgrund
der Akten steht fest, dass der Betroffene immer wieder Mühe bekundete,
seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Zweimal (im Herbst
1994 und im Frühjahr 2009) wurde ein Konkursverfahren durchgeführt.
Laut Entscheid des Kreisgerichts Rorschach vom 22. Mai 2009 betrug der
Konkursverlust beim zweiten Konkursverfahren Fr. 115'768.50. Zu einem
grösseren Teil (bei rund Fr. 80'000.-) handelt es sich um Kinderalimente,
welche der Beschwerdeführer seiner ersten Ehefrau aufgrund eines
Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Rorschach vom 13. Februar 1997
schuldet. Eine weitere grössere Summe (ca. Fr. 30'000.-) betrifft die
Kleinkreditrückforderung einer Bank. Allfällige Einwände gegen das nach
Auffassung des Rechtsvertreters verfehlte Scheidungsurteil wären beim
zuständigen Zivilgericht zu erheben gewesen. Damit ist erwiesen, dass
der Beschwerdeführer seinen privatrechtlichen Verpflichtungen über
einen längeren Zeitraum hinweg und in einem erheblichen Ausmass nicht
nachkam. Dadurch hat er sowohl Drittpersonen als auch das
Gemeinwesen – direkt oder indirekt – finanziell geschädigt. Das
Bundesgericht wertet denn das Nichtbezahlen von Schulden, jedenfalls
wenn diese wie vorliegend einen bedeutenden Umfang erreichen, als
einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung (vgl. BGE 122 II 385 E. 3b
S. 390 f.). Dass der Betroffene anscheinend keinen Daueraufenthalt in
der Schweiz mehr anstrebt, vermag daran nichts zu ändern, besteht das
Risiko der Schuldenmacherei nach dem Dargelegten doch grundsätzlich
ebenso während eines Besuchsaufenthalts. Der Beschwerdeführer hat
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demnach auch unter diesem Blickwinkel Gründe für die Verhängung einer
Fernhaltemassnahme nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG gesetzt.
8.
8.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN / MÜLLER /
UHLMANN, a.a.O., Rz. 613 ff.).
8.2. Dass das Verhalten des Beschwerdeführers objektiv nicht leicht
wiegt (siehe beispielsweise die Höhe des Konkursverlustes) und auch
was die subjektive Seite anbelangt nicht zu bagatellisieren ist, wurde
bereits dargetan. Zu seinen Gunsten lässt sich demgegenüber anführen,
dass die Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
vom 7. Juli 2005 datiert; besagtem Strafurteil kommt mit Blick auf das erst
viereinhalb Jahre später erlassene Einreiseverbot mithin nurmehr
nebengeordnete Bedeutung zu. Auch das erste Konkursverfahren kann,
da über 16 Jahre zurückliegend, nicht mehr für die Begründung der
angefochtenen Verfügung herangezogen werden. Mitzuberücksichtigen
gilt es sodann, dass ein Grossteil der Schulden Ausstände einer aus
heutiger Sicht vergleichsweise strengen Regelung der Nebenfolgen einer
im Jahre 1997 ausgesprochenen Scheidung betreffen. Laut
Konkurseröffnungsentscheid vom 29. Januar 2009 liegt denn kein Fall
von Missbräuchlichkeit vor. In diesem Zusammenhang gilt es zu
bedenken, dass der Beschwerdeführer seine Söhne aus erster Ehe zwar
unterstützt hat, jedoch nicht in der Grössenordnung und nach den
Modalitäten, wie es das Bezirksgericht Rorschach seinerzeit bestimmt
hatte. Kommt hinzu, dass der aufgenommene Kleinkredit von rund Fr.
30'000.- anscheinend hätte dazu dienen sollen, Alimentenschulden zu
begleichen (vgl. Insolvenzerklärung vom 28. Januar 2009). Von daher
kann dem Beschwerdeführer, der nach seiner Rückkehr zumindest
zeitweilig erwerbstätig war, nicht unbedingt vorgeworfen werden, keine
ernsthaften Bemühungen unternommen zu haben, seinen finanziellen
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Verpflichtungen nachzukommen. Zumindest die Steuerschulden sind
gemäss den Beschwerdebeilagen inzwischen beglichen. Eine wenn auch
kleine Summe des jetzigen Konkursverlustes betrifft sodann das erste
Konkursverfahren. Entgegen der Annahme in der Vernehmlassung vom
7. Juni 2010 wurde der darin erwähnte Verlustschein von Fr. 514.90
überdies nicht erst nach Abschluss des zweiten Konkursverfahrens,
sondern schon vorher ausgestellt (vgl. Auszug aus dem
Betreibungsregister der Stadt Rorschach vom 27. Januar 2009). Zwar
steht ausser Frage, dass nach wie vor ein öffentliches Interesse an einer
Fernhaltung des Betroffenen besteht, den Hintergründen und
Besonderheiten seines finanziellen Gebarens ist im dargelegten Rahmen
indessen Rechnung zu tragen.
8.3. An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer geltend,
viele nahe Angehörige lebten in der Schweiz. Ausserdem erschwere das
Einreiseverbot die medizinische Betreuung bei Schweizer Ärzten und
ziehe beruflichen Einschränkungen nach sich.
Dem Beschwerdeführer kann insofern gefolgt werden, als von einem engeren familiären
Beziehungsgeflecht (zwei inzwischen volljährige Söhne aus erster Ehe, Mutter, zwei Schwestern, von ihm
getrennt lebende zweite Ehefrau) in der Schweiz ausgegangen werden muss. Allfällige Einschränkungen
des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers können aber vorliegend aufgrund sachlicher und
funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein, soweit sie
auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C-1335/2009 vom 3. Juni 2010 E. 6.3.1 und C-4509/2009 vom 7. Januar 2010
E. 7.3 jeweils mit Hinweisen). Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätzlich in die
Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung auch das bestehende Einreiseverbot
aufzuheben wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinweisen).
Dem Beschwerdeführer wurde die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die Behörden des
Kantons St. Gallen, wie erwähnt, eben erst verweigert. Die Pflege regelmässiger persönlicher, beruflicher
oder sonstiger Kontakte zur Schweiz scheitert mithin bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande.
Hinzuweisen wäre überdies auf die Möglichkeit der Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme
(Art. 67 Abs. 4 AuG). Unter den aktuellen Begebenheiten wird der Beschwerdeführer durch das
Einreiseverbot in seiner Lebensführung demzufolge nicht übermässig beeinträchtigt.
8.4. Zusammenfassend führt eine wertende Gewichtung der
gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen zum Ergebnis, dass
das Einreiseverbot dem Grundsatze nach zu bestätigen ist, in der
ausgesprochenen Dauer von fünf Jahren jedoch als unangemessen lang
erscheint. In Würdigung der gesamten Umstände und unter
Berücksichtigung des Aspekts, dass sich die Gefahr weiterer
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gleichgelagerter Verhaltensweisen mit dem Eintritt der Mündigkeit der
beiden Söhne und dem absehbaren Wegfall der Verpflichtung zu
Alimentenzahlungen minimiert, ist davon auszugehen, dass dem
öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit
einem Einreiseverbot von drei Jahren hinreichend Rechnung getragen
wird.
9.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf fünf Jahre bemessene
Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer
verhängte Einreiseverbot auf drei Jahre, bis zum 15. Februar 2013, zu
befristen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die ermässigten
Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem
Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich
festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.
VGKE). Mehrwertsteuer ist auf Dienstleistungen einer Anwältin oder
eines Anwalts für eine Partei mit Wohnsitz im Ausland nicht geschuldet
(vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7692/2008 vom
7. Oktober 2010 E. 11).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis
zum 15. Februar 2013 befristet.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem am 24. April 2010 geleisteten
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Kostenvorschuss von Fr. 800.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 400.-
wird zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 800.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour)
– das Ausländeramt des Kantons St. Gallen (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm