B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7897/2009
U r t e i l v o m 7 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
Parteien
A._______
vertreten durch Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidität (Verfügung vom 22. September 2009).
C-7897/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (…), spanischer Staatsangehöriger, arbeitete in
den Jahren 1983 bis 2005 mit Unterbrüchen als Maurer in der Schweiz
(act. 6). Während dieser Zeit zahlte er die obligatorischen Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Am
30. März 2006 hatte er einen Strassenverkehrsunfall und leidet seither an
Rückenschmerzen (act. 8). Von 2006 bis 2008 arbeitete er als Landarbei-
ter und Hilfsarbeiter auf dem Bau in Spanien (act. 2, 9, 10). Am 18. Juli
2008 (eingegangen bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [IVSTA]
am 15. September 2008; act. 1, 4) stellte der Versicherte über den spani-
schen Versicherungsträger (I.N.S.S.) einen Antrag auf Ausrichtung einer
Invalidenrente. Der Anmeldung waren die Formulare E204 (act. 1), E205
(act. 2) und E207 (act. 3) beigelegt.
In der Folge führte die IVSTA die für die Beurteilung des Leistungsan-
spruchs massgeblichen wirtschaftlichen und medizinischen Abklärungen
durch (act. 6 - 10). Das I.N.S.S. übermittelte am 28. August 2008 ein
Formular E213 (act. 20) unter Beilage von diversen Arztberichten (act. 11-
19) und auf Nachfrage der IVSTA ein aktuelleres Formular E213 vom
7. Mai 2009 (act. 25-30).
In seinem Bericht vom 21. Juni 2009 erachtete der IV-Stellenarzt Dr.
B._______ aufgrund der vorliegenden Akten eine Arbeitsunfähigkeit von
50% seit Mai 2008 in der bisherigen Tätigkeit und eine Erwerbsfähigkeit
von 100% in Verweisungstätigkeiten (Vollzeit, sitzend, stehend oder ab-
wechselnd) als gegeben (act. 33).
Der am 22. Juli 2009 durchgeführte Einkommensvergleich ergab einen
Invaliditätsgrad von 23.62% (act. 34). Die Vorinstanz informierte den Ver-
sicherten daher mit Vorbescheid vom 29. Juli 2009 (act. 35) darüber, dass
die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Invalidenrente nicht erfüllt
seien.
B.
Der Versicherte liess sich in der Folge anwaltlich vertreten und am
4. September 2009 (act. 37) mitteilen, dass er beabsichtige, Einsprache
zu erheben, sobald der Vorbescheid formgerecht gemäss den Bestim-
mungen der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972
über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die An-
wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
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Seite 3
Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge-
meinschaft zu- und abwandern, in der Fassung von Anhang II zum Ab-
kommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft anderer-
seits über die Freizügigkeit (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. 574/72;
SR 0.831.109.268.11) zugestellt werde (act. 37). Zudem bat der Vertreter
um Akteneinsicht, welche ihm gewährt wurde.
C.
Mit Verfügung vom 22. September 2009 (act. 39) wies die IVSTA das
Rentengesuch des Versicherten ab und begründete ihren Entscheid da-
mit, dass dem Versicherten eine Verweisungstätigkeit noch zu 100% zu-
mutbar sei und sein Einkommensverlust lediglich 24% betrage, was kei-
nen Anspruch auf eine Invalidenrente begründe. Die Vorinstanz liess in
der Folge den Entscheid mittels Formular E211 über den spanischen Ver-
sicherungsträger I.N.S.S. dem Versicherten eröffnen (act. 41-47).
D.
Hiergegen liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter beim Bun-
desverwaltungsgericht mit Eingabe vom 16. Dezember 2009 (eingegan-
gen beim Decanato X._______, am 17. Dezember 2009; BVGer act. 1)
Beschwerde erheben und beantragen, es sei die Verfügung vom 22. Sep-
tember 2009 aufzuheben und ihm eine Invalidenrente in gesetzlicher Hö-
he ab dem Tag der Antragsstellung, 18. Juli 2008, zu zahlen; eventualiter
sei über den Antrag nach einer eingehenden aktuellen ärztlichen Unter-
suchung erneut zu entscheiden. In formeller Hinsicht führte der Be-
schwerdeführer aus, dass ihm die angefochtene Verfügung durch den zu-
ständigen spanischen Versicherungsträger am 17. November 2009 zuge-
stellt worden sei. Die bei den spanischen Gerichten eingereichte und wei-
tergeleitete Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei fristge-
recht. Zur materiellen Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,
der Sachverhalt sei von der Vorinstanz mangelhaft und ungenügend ab-
geklärt worden. Die Entscheidung der Vorinstanz basiere auf einer fal-
schen, unvollständigen und unzutreffenden Beurteilung ihres IV-
Stellenarztes Dr. B._______. Die von der Vorinstanz beim I.N.S.S. in Auf-
trag gegebenen Untersuchungen (Arztberichte E213) seien unvollständig
und unrealistisch. Der Beschwerdeführer sei (evt. in der Schweiz) von ei-
nem Facharzt orthopädisch eingehend begutachten zu lassen.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. April 2010 (BVGer act. 6) beantragte
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Seite 4
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie
im Wesentlichen aus, in materieller Hinsicht hätten der Vorinstanz zur
Beurteilung des Leistungsgesuchs ausser den zwei Formularberichten
E213 Befunde spanischer Fachärzte sowie Ergebnisse apparativer Un-
tersuchungen zur Verfügung gestanden. Der ärztliche Dienst habe sich
ein umfassendes und schlüssiges Bild vom Gesundheitszustand und der
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers machen können und die Einho-
lung weiterer medizinischer Unterlagen habe sich erübrigt. Da mit der Be-
schwerde keine neuen Beweise vorgelegt worden seien, gebe es keinen
Anlass zu einer geänderten Beurteilung.
F.
Der mit Zwischenverfügung vom 6. Mai 2010 (BVGer act. 7) eingeforderte
Kostenvorschuss von Fr. 300.- ging beim Bundesverwaltungsgericht am
1. Juni 2010 im Betrag von Fr. 314.- ein (BVGer act. 9).
G.
In seiner Replik vom 4. Juni 2010 (BVGer act. 10) liess der Beschwerde-
führer an seinen Rechtsbegehren festhalten. Zur Begründung wurde er-
gänzend ausgeführt, er stimme der Vorinstanz zu, dass die Gesamtheit
der eingereichten medizinischen Unterlagen ein schlüssiges Bild vom
Gesundheitszustand und der Arbeitsfähigkeit ergebe, sofern der IV-
Stellenarzt auch alle Gesundheitseinschränkungen und Erkrankungen er-
kannt, anerkannt und bewertet hätte. Der IV-Stellenarzt habe jedoch eine
Vielzahl von Erkrankungen nicht berücksichtigt.
H.
Mit der Duplik vom 7. Juli 2010 gab die Vorinstanz eine neue Beurteilung
eines IV-Stellenarztes (Bericht von Dr. C._______ vom 21. Juni 2010
[act. 49]) zu den Akten. Die Zweitbeurteilung habe ergeben, dass das
vorhandene Dossier zur Beurteilung genüge und keine Begutachtung in
der Schweiz erforderlich sei. Der zweitbeurteilende Arzt gehe zwar neu
von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit
aus, jedoch bestätige er die vollzeitliche Erwerbsfähigkeit in leichten bis
mittelschweren, rückenadaptierten Verweisungstätigkeiten. Der Invalidi-
tätsgrad betrage weiterhin 24%.
I.
Der Instruktionsrichter schloss mit Verfügung vom 14. Juli 2010 (BVGer
act. 13) den Schriftenwechsel.
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Seite 5
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In-
validenversicherung [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 des ATSG sind die Be-
stimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozi-
alversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversi-
cherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen
des ATSG auf die IV anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht
ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher
Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätz-
lich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Be-
schwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht (vgl.
Art. 22a in Verbindung mit Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die
Zustellung der angefochtenen Verfügung mittels des Formulars E211 er-
folgte am 17. November 2009 (act. 44-47), und die Beschwerde wurde
am 17. Dezember 2009 zu Handen des Bundesverwaltungsgerichts beim
Decanato X._______ eingereicht (BVGer act. 1). Als Adressat der ange-
fochtenen Verfügung vom 22. September 2009 ist der Beschwerdeführer
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Seite 6
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Nachdem auch der Kostenvorschuss frist-
gerecht geleistet worden ist, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtli-
che Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
1.4. Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Sep-
tember 2009 (act. 39), mit welcher das Rentenbegehren des Beschwer-
deführers bei einem IV-Grad von 23.62 % abgewiesen worden ist.
1.5. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch des Versicherten und
in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die Vorinstanz den Sach-
verhalt rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt hat. Der Beschwerdefüh-
rer beantragt sinngemäss die Ausrichtung einer Invalidenrente in gesetz-
licher Höhe ab der Antragstellung am 18. Juli 2008, eventualiter sei eine
aktuelle fachärztliche Untersuchung (evt. in der Schweiz) anzuordnen und
erneut über den Antrag zu entscheiden.
1.6. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.
Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren weiter anwend-
baren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen.
2.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmun-
gen.
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch keine An-
wendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist.
Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, so-
weit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorse-
hen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die In-
validenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
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In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
anwendbar, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 22. Sep-
tember 2009 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu jenem
Zeitpunkt bereits ausser Kraft waren, die aber für die Beurteilung eines al-
lenfalls früher entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind (BGE
130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2).
2.2. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Spanien und hat
dort seinen Wohnsitz, so dass vorliegend die folgenden Erlasse
anwendbar sind: das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen,
nachfolgend FZA, SR 0.142.112.681), die Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme
der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie
deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. 1408/71;
SR 0.831.109.268.1) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 (vgl.
Art. 80a IVG). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen
bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen
Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin
derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Soweit dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (Art. 8 FZA),
und dessen Ausführungserlasse keine abweichenden Bestimmungen
vorsehen, ist mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen
bzw. abkommensrechtlichen Regelung die Ausgestaltung des
Verfahrens sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer
schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich Sache der
innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253 E. 2.4). Daraus folgt,
dass die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht den
Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 grundsätzlich nach den für
schweizerische Staatsangehörige geltenden Regeln zu beurteilen
haben.
Die neuen, ab dem 1. April 2012 in den Beziehungen zwischen der
Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten geltenden EU-Verordnungen
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Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009, welche die Verordnungen (EWG)
Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 ersetzen, und der – seit demselben Datum in
Kraft stehende – revidierte Anhang II zum FZA sind vorliegend noch nicht
anwendbar.
2.3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Schweizerischen Bundes-
gerichts sind für die richterliche Beurteilung grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung
massgebend (BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, THOMAS LOCHER,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74
Rz. 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Er-
lasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt wer-
den. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert
haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung
bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren Hinweisen).
2.4. Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen
des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeit-
licher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regel-
ungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei
der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, BGE 131 V 11
E. 1), sind die Leistungsansprüche für die Zeit bis zum 31. Dezember
2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine sub-
stanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Rechtslage, sodass die zur altrechtlichen Regelung ergange-
ne Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesge-
richts [BGer] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert
wurde dagegen der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der – sofern die ent-
sprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind – gemäss Art. 29
Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens sechs Monate
nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG
entsteht. In Fällen, in denen der Versicherungsfall vor dem 1. Januar
2008 eintrat resp. die einjährige gesetzliche Wartezeit vor diesem Zeit-
punkt zu laufen begann und im Jahre 2008 erfüllt wurde, gilt unter der
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Voraussetzung, dass die Anmeldung spätestens am 31. Dezember 2008
eingereicht wurde, das alte Recht (vgl. zum Ganzen Rundschreiben
Nr. 253 des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom 12. Dezember
2007 [5. IV-Revision und Intertemporalrecht]).
Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor-
schriften Anwendung, die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens
jedoch bei Erlass der Verfügung vom 22. September 2009 in Kraft stan-
den; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits
ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher
entstandener Leistungsansprüche von Belang sind (das IVG ab dem
1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV-
Revision] und ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober
2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden
Fassungen der 4. und 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]).
Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft
getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fas-
sung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]).
3.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat,
wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt der
Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an die
AHV/IV geleistet hat, d.h. während mindestens eines vollen Jahres ge-
mäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden bzw.
während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG in der ab 1. Ja-
nuar 2008 geltenden Fassung. Diese Bedingungen müssen kumulativ
gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn
die andere erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als dreier
Jahre Beiträge an die AHV/IV geleistet (act. 6), so dass die Vorausset-
zung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche In-
validenrente sowohl gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember
2007 gültig gewesenen als auch gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der ab
1. Januar 2008 geltenden Fassung erfüllt ist.
3.1. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die
Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4
Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden
C-7897/2009
Seite 10
verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung
verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Er-
werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar-
beitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu
betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemente: ein medizi-
nisches (Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit)
und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauern-
de Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbe-
reich; vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2009, Art. 8 Rz. 7). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle
oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tä-
tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der kör-
perlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
3.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn
die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertels-
rente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei ei-
nem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertels-
rente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in
der ab 2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von
2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG
(in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte
ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13
ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinba-
rungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt
seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der
EU und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz
haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), was auf den Beschwerdeführer
zutrifft.
3.3. Nach den Vorschriften der 4. IV-Revision entsteht der Rentenan-
spruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person min-
C-7897/2009
Seite 11
destens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist oder
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29
Abs. 1 Bst. a und b IVG in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung). Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden
Fassung haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Er-
werbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,
nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, er-
halten oder verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40%
arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses
Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. b und c).
3.4. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidi-
tät" demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach
der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4,
BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufga-
benbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkei-
ten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit,
sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
3.5. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung
und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er-
werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar-
beitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom
1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7
Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Er-
werbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beein-
trächtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem
nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit dieser
neuen Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente erst
dann gesprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren
Schritte zur Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen
hat (BBl 2005 4531).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei
langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
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Seite 12
3.6. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede-
rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie-
hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie
nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und
abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invali-
denversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen.
Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen
dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; andererseits bezeich-
net er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer ver-
schiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt
sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche
Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes
Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK
1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht
darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Ar-
beitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob
sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte,
wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften ent-
sprechen würden (AHI-Praxis 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgele-
genheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen
werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form mög-
lich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder
dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durch-
schnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 2009 IV Nr. 8, S. 17, E. 3c;
SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungs-
recht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein in sei-
nem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter
gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zu-
mutbar erscheint (BGE 133 V 504 E. 4, 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-
Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver-
bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Ein-
satz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese soge-
C-7897/2009
Seite 13
nannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es
unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder
nicht.
3.7. Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen
Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte
ein (Art. 43 Abs. 1 ATSG). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass die
verfügende Instanz den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen,
aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweis-
anträge der Parteien, abklären und feststellen muss. Der Untersuchungs-
grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in
den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 122 V 157 E. 1a, BGE 119 V
347 E. 1a, BGE 117 V 261 E. 3b mit Hinweisen). Der Untersuchungs-
grundsatz als ein an Verwaltungsbehörden gerichteter allgemeiner Ver-
fahrensgrundsatz wird ergänzt durch die im Anspruch auf rechtliches Ge-
hör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Ein-
flussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 117 V 282 E. 4a;
RKUV 1995 U 209 S. 27 E. 1a). Die Verwaltung darf die für die Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Abklärungen nicht
in das Einspracheverfahren verschieben. Dieses verlöre sonst weitge-
hend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten (BGE
132 V 368 E. 5).
3.8. Die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) ist auf Unterla-
gen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute
zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es,
den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Per-
son arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistun-
gen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Ex-
perten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund-
C-7897/2009
Seite 14
sätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a).
Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert
zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie
in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässig-
keit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstel-
lungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf
mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf viel-
mehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilich-
keit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (vgl. BGE
135 V 465 E. 4, BGer 9C_1054/2010 vom 25. Februar 2011 E. 3.2, BGer
8C_653/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 5.2, BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit
Hinweisen).
3.9. Die Verwaltung und das Gericht haben die medizinischen Unterlagen
- wie auch alle anderen Beweismittel - nach dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung, d. h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie
umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass alle Be-
weismittel objektiv zu prüfen sind - unabhängig davon, von wem sie
stammen - und danach zu entscheiden ist, ob die verfügbaren Unterlagen
eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten.
Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizini-
schen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Be-
weismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die
eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich
des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be-
ruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medi-
zinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si-
tuation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des
Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c
mit Hinweisen; AHI-Praxis 2001 S. 113 E. 3a). Der erhöhte Beweiswert
umfasst allerdings nur medizinische Fragen, zu deren Beantwortung Ärz-
te im Sozialversicherungsverfahren beigezogen werden, nicht aber weite-
re Fragen wie z.B. die wirtschaftliche Beurteilung.
3.10. Bei den Stellungnahmen der IV-Stellenärzte Dr. B._______ (act. 33)
und Dr. C._______ (act. 49) im vorliegenden Fall handelt es sich um Be-
C-7897/2009
Seite 15
richte im Sinne von Art. 59 Abs. 2bis IVG. Sinn und Zweck des im Rahmen
der 5. IV-Revision (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006; AS 2007 5129 ff.)
neu geschaffenen, seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden und vorliegend
anwendbaren Art. 59 Abs. 2bis IVG sowie des neu gefassten Art. 49 IVV
liegen darin, dass die IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen An-
spruchsvoraussetzungen auf eigene Ärzte und Ärztinnen zurückgreifen
können. Diese sollen aufgrund ihrer speziellen versicherungsmedizini-
schen Kenntnisse für die Bestimmung der für die Invalidenversicherung
massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten verant-
wortlich sein. Damit soll eine konsequente Trennung der Zuständigkeiten
zwischen behandelnden Ärzten (Heilbehandlung) und Sozialversicherung
(Bestimmung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens) geschaffen
werden. Die RAD bezeichnen die zumutbaren Tätigkeiten und die unzu-
mutbaren Funktionen unter Angabe einer allfälligen medizinisch begrün-
deten zeitlichen Schonung. Damit soll im Hinblick auf eine erfolgreiche
Eingliederung eine objektivere Festlegung der massgebenden funktionel-
len Leistungsfähigkeit der Versicherten ermöglicht werden. Gestützt auf
die Angaben des RAD hat die IV-Stelle zu beurteilen, was einer versicher-
ten Person aus objektiver Sicht noch zumutbar ist und was nicht (vgl. Ur-
teil 9C_323/2009 des BGer vom 14. Juli 2009 E. 4.2 mit zahlreichen wei-
teren Hinweisen). Berichten nach Art. 59 Abs. 2bis IVG kann nicht jegliche
Aussen- oder Beweiswirkung abgesprochen werden. Vielmehr sind sie
entscheidrelevante Aktenstücke (Urteil I 143/07 des BGer vom 14. Sep-
tember 2007 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil I 694/05 des EVG vom
15. Dezember 2006 E. 5).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorin-
stanz habe den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt. Er rügt einerseits,
es fehle eine Untersuchung in der Schweiz, wie dies von der Vorinstanz
üblicherweise vorgenommen werde. Andererseits gilt es zu prüfen, ob
sich die Vorinstanz bzw. ihr medizinischer Dienst ausreichend mit den
spanischen Arztzeugnissen auseinandergesetzt und sie den Sachverhalt
zutreffend gewürdigt hat.
Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, der IV-Stellenarzt
Dr. B._______, auf dessen Bericht sich die Vorinstanz in ihrer Verfügung
vom 22. September 2009 hauptsächlich stütze, habe nicht die in den ak-
tenkundigen Arztberichten festgehaltenen Diagnosen übernommen, son-
dern sich lediglich auf die ungenaue, unkonkrete und unvollständige Di-
C-7897/2009
Seite 16
agnose "Lumboradikuläres Schmerzsyndrom ohne Paresen" beschränkt.
Eine Einschätzung der Gesundheitslage durch Dritte sei so nicht möglich.
Die Vorinstanz bzw. der IV-Stellenarzt Dr. B._______ habe einzig den
spanischen Arztbericht (E213) vom 7. Mai 2009 als Entscheidungsgrund-
lage herangezogen. Der Bericht E213 vom 28. August 2008 sei von
Dr. B._______ ignoriert worden. Der Bericht von Dr. D._______ vom
21. Juni 2009 werde von Dr. B._______ zwar erwähnt, doch die dort fest-
gestellten Leiden würden keinen Eingang in seinen Bericht finden, son-
dern lediglich die Feststellung von Dr. D._______, dass keine Paresen
vorhanden seien. Der Bericht E213 vom 7. Mai 2009 sei zudem unvoll-
ständig, unrealistisch und die Bewertungen inkorrekt. Im Übrigen sei es
aktenkundig, dass die von Dr. B._______ vorgeschlagenen Therapien
vom Beschwerdeführer bereits ohne Erfolg ausprobiert worden seien.
Der Beschwerdeführer führt zudem auf, dass der Bericht E213 vom
7. Mai 2009 unseriös entstanden und schlecht verfasst sei. Einzelne ge-
wichtige, unheilbare Erkrankungen (Scheibenhernien, Scheibenprolapse,
Stenose des Rückenmarkkanals, Kompression der Nervenwurzeln, chro-
nische Denervation der Nervenwurzeln in L5/S1 und die Bewegungsein-
schränkungen in der HWS und LWS), welche im E213 vom 28. August
2008 noch bescheinigt worden seien, würden im Mai 2009 nicht mehr er-
wähnt. Dr. B._______ habe sich an diesen Widersprüchen nicht gestört.
Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, folgende Diagnosen würden vom
IV-Stellenarzt Dr. B._______ nicht genannt: Stenose des Rückenmarkka-
nals, Scheibenvorwölbung L3/L4, Scheibenhernie in L4/L5, Scheibenher-
nie in L5/S1 mit Kompression der Nervenwurzeln (links) und Radikulo-
pathie L5 und S1, dadurch starke Gehbehinderung, Hohlfüsse beidseits,
Hallux Valgus beidseits, Insuffizienz des Metatarsianus, Hammerzehbil-
dung, Einschränkung der Rotationsbewegung links der LWS, Einschrän-
kung der Flexionsbewegung der LWS (Abstand Fingerspitzen zum Boden
35cm), Goldwaith-Zeichen positiv auf 30°, Lasègue-Zeichen im E213 vom
28. August 2008 negativ, im E213 vom 7. Mai 2009 positiv, Einschrän-
kung der Schulterbeweglichkeit, Einschränkung der Rotationsbewegung
der Halswirbelsäule. Es sei unmöglich, dass sich all diese nachgewiese-
nen Gesundheitseinschränkungen in dem Befund "Lumboischialgien und
Coxalgien" einschliessen liessen.
4.2. Im Rahmen der angefochtenen Verfügung vom 22. September 2009
stützte sich die Vorinstanz in medizinischer Hinsicht insbesondere auf
C-7897/2009
Seite 17
den Bericht des IV-Stellenarztes Dr. B._______ vom 21. Juni 2009
(act. 33).
4.2.1. Dr. B._______ hielt in seinem Arztbericht vom 21. Juni 2009
(act. 33) fest, der 53jährige Versicherte mache Rückenbeschwerden gel-
tend und es liege ein lumboradikuläres Schmerzsyndrom vor, Paresen
seien keine vorhanden. Diagnostiziert würden Lumboischialgien bei de-
generativen Wirbelsäulenveränderungen sowie Coxalgien. Für Schwerar-
beit sei der Versicherte nicht mehr geeignet, leichte und mittelschwere
Tätigkeiten, auch auf dem Bau seien jedoch weiterhin zumutbar. Es be-
stehe eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der ursprünglichen Tätigkeit als
Maurer seit Mai 2008 und eine Erwerbsfähigkeit von 100% in Verwei-
sungstätigkeiten (sitzend, stehend, alternierend) seit Mai 2008.
Dr. B._______ verwies für seine Beurteilung vom 21. Juni 2009 auf den
aktenkundigen orthopädischen Bericht von Dr. D._______ vom 6. April
2009 (act. 29) und den Arztbericht (E213) von Dr. E._______ vom 7. Mai
2009 (act. 30).
Bereits am 7. Dezember 2008 (act. 22) stellte Dr. B._______ fest, der
54jährige ehemalige Zimmermann werde wegen Rückenbeschwerden
nach Diskushernie berentet, ebenso bestünden beginnende Coxarthro-
sen. Es sei ein medizinischer Bericht E213 anzufordern.
4.2.2. Dr. D._______ diagnostizierte in seinem Arztbericht vom 6. April
2009 (act. 29) eine lumbale Diskushernie L4-L5 und L5-S1 sowie eine
lumbale Spinalkanalstenose und ging von einer Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers in dessen bisheriger Tätigkeit aus.
4.2.3. Gemäss Arztbericht (E213) von Dr. E._______ vom 7. Mai 2009
ergab die Untersuchung des Bewegungsapparates, eine durch Schmer-
zen moderat eingeschränkte Mobilität der Wirbelsäule, Palpati-
onsschmerz der Lendenwirbelkörper und der Paravertebralmuskulatur,
Lasègue-Zeichen positiv links, Einschränkung der Rotationsmöglichkei-
ten, der Schulterbeweglichkeit und Beugung nach vorne bis ca. 100°, Hal-
lux valgus und Hammerzehe. Der Arzt schätzte die Auswirkung der Lei-
den auf die Arbeitsfähigkeit so ein, dass der Beschwerdeführer in seiner
bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter nicht mehr arbeiten könne, jedoch in
einer angepassten Tätigkeit ohne Überlastung der Lenden zu 100% er-
werbsfähig sei (vgl. Ziff. 11.4-11.6 E213).
4.2.4. Ferner sind folgende Arztberichte bei den Akten:
C-7897/2009
Seite 18
– Arztbericht von Dr. F._______vom 20. Mai 2008 (act. 15), in welchem
folgende Diagnosen aufgeführt wurden: anteriore Osteophyten v.a.
L3/4, kleine Diskusprotrusion extraforaminal links L3/4, Diskushernien
L4/5 mit lokaler Spinalkanalstenose und Prolaps rezessal links sowie
L5/S1, degenerative foraminale Stenosen L4/5 und L5/S1 v.a. links,
ohne Nennung der Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit.
– Arztbericht von Dra. G._______ vom 18. Juni 2008 (act. 17), gemäss
dem die Untersuchung Zeichen der chronischen Denervation der
Wurzeln L5 und S1 beidseits (rechts diskret und links mässig ausge-
prägt) und keine Zeichen der akuten Denervation zeigte. Es wurden
keine Angaben zu den Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ge-
macht.
– Arztbericht von Dr. H._______ vom 3. Juli 2008 (act. 18), welcher fol-
gende Diagnosen aufführt: Lumbociatica beidseits mit neurogenem
Hinken mehr links, lumbale Stenose mit 2 Diskushernien L4-L5 und
L5-S1, komprimierte Wurzeln L5 und S1, stärker links, bestätigt durch
Röntgenbilder und EMG (Elektromyografie). Weiter bestünden eine
Schädigung des Mittelfussknochens, Hallux valgus beidseits sowie
eine Einschränkung der Gehfähigkeit. Die konservative Behandlung
habe keine Besserung bewirkt. Es bestehe eine 100%ige Arbeitsun-
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit. Die Erwerbsfähigkeit in Verwei-
sungstätigkeiten wurde nicht angegeben.
– Arztbericht von Dr. I._______ vom 15. Juli 2008 (act. 19), in welchem
die Diagnosen aus dem Bericht von Dr. H._______ wiederholt und ei-
ne Arbeitsunfähigkeit von 100% in der bisherigen Tätigkeit angege-
ben, bezüglich der Erwerbsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten aber
ebenfalls keine Angaben gemacht wurden.
– Arztbericht von Dr. J._______ (E213) vom 28. August 2008 (act. 20),
in welchem die Diagnosen Lumbalarthrose, Bandscheibenvorfall L3-
L4, Diskushernie L4-L5 und L5-S1, Lumbociatica und Hallux valgus
beidseits gestellt wurden. Der Patient sei in seiner bisherigen Tätigkeit
zu 100% arbeitsunfähig, aber in Verweisungstätigkeiten zu 100% er-
werbsfähig.
– Arztbericht des IV-Stellenarztes Dr. C._______ vom 21. Juni 2010
(act. 49) mit folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfä-
higkeit: Degenerative Wirbelsäulenveränderungen und Lumboischial-
C-7897/2009
Seite 19
gie linksbetont (Symptomatik aufgetreten nach einem Verkehrsunfall
ca. 08/06); aufgrund eines MRI vom 20. Mai 2008 anteriore Osteophy-
ten v.a. L3/L4, kleine Diskusprotrusion extraforaminal links L3/L4,
Diskushernien L4/L5 mit lokaler Spinalkanalstenose und Prolaps re-
zessal links sowie L5/S1; degenerative foraminale Stenosen L4/5 und
L5/S1 v.a. links; aufgrund eines EMNG vom 18. Juni 2008 Zeichen
der chronischen Denervation der Wurzeln L5 und S1 beidseits (rechts
diskret und links mässig ausgeprägt), keine Zeichen der akuten De-
nervation. Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
nannte der Arzt radiologisch mässige Zeichen der Coxarthrose, Hohl-
füsse, Hammerzehen und Hallux valgus beidseits, Nikotin. Anders als
Dr. B._______ erachte er den Beschwerdeführer in seiner bisherigen
Tätigkeit nicht mehr als arbeitsfähig. Hingegen sei er in geeigneten
Verweisungstätigkeiten voll arbeitsfähig, was sich mit den Beurteilun-
gen der Dres. B._______, J._______ bzw. E._______ decke, und
ebenfalls mit denjenigen der Dres. H._______, I._______ und
D._______, welche den Beschwerdeführer nur in seiner bisherigen
Tätigkeit nicht mehr als arbeitsfähig erachtet hätten.
4.3. Es trifft zu, dass Dr. B._______ in seinem Bericht vom 21. Juni 2009
weder die Diagnosen noch die vorliegenden Arztberichte vollständig auf-
geführt hat. Auch ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass der Arzt-
bericht (E213) von Dr. E._______ vom 7. Mai 2009 die Diagnosen unvoll-
ständig wiedergibt und ihm alleine kein hinreichender Beweiswert zu-
kommt. Der alleinige Verweis von Dr. B._______ auf diesen Bericht ge-
nügt demnach in der Tat nicht.
Trotzdem ist es dem Gericht möglich, sich aufgrund der vorhandenen Ak-
ten ein umfassendes Bild der gestellten Diagnosen, der gesundheitlichen
Beeinträchtigungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu
machen. Insbesondere ergeben sich in der Gesamtschau der Arztberichte
E213 von Dr. J._______ vom 28. August 2008 (act. 20) und von
Dr. E._______ vom 7. Mai 2009 (act. 30) sowie den weiteren spanischen
Arztberichten genügend verlässliche Anhaltspunkte zur Beurteilung des
Krankheitsbildes und dessen Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit des Be-
schwerdeführers. Die vorliegende medizinische Dokumentation ist daher
ausreichend, und in Übereinstimmung mit den Parteien (vgl. Replik vom
4. Juni 2010; BVGer act. 10) ist eine zusätzliche Beweismassnahme in
Form einer umfassenden medizinischen Untersuchung in der Schweiz
nicht notwendig.
C-7897/2009
Seite 20
Es ist durchaus überzeugend, dass der Beschwerdeführer in der bisheri-
gen Tätigkeit – entsprechend den Arztberichten von Dr. C._______ vom
21. Juni 2010, Dr. E._______ (E213) vom 7. Mai 2009, Dr. J._______
(E213) vom 28. August 2008, Dr. I._______ vom 15. Juli 2008 sowie
Dr. H._______ vom 3. Juli 2008 – nicht mehr arbeitsfähig ist.
Hingegen sind ihm in Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beein-
trächtigungen leichtere bis mittelschwere, leidensangepasste Verwei-
sungstätigkeiten vollschichtig zumutbar (vgl. Dr. C._______ vom 21. Juni
2010, Dr. B._______ vom 21. Juni 2009, Dr. E._______ [E213] vom
7. Mai 2009, Dr. J._______ [E213] vom 28. August 2008).
4.4. Insgesamt kommt das Gericht deshalb zum Schluss, dass es ge-
mäss dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 E. 5b) gerechtfertigt
ist, mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ab
Mai 2008 (letzter Arbeitstag am 15. Mai 2008, act. 9, 10) in seiner bishe-
rigen Tätigkeit zu 0%, in einer leidensangepassten Verweisungstätigkeit
jedoch zu 100% arbeitsfähig ist.
5.
Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades ist ein Einkommensvergleich
durchzuführen. Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise
zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffern-
mässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt wer-
den, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad
bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmäs-
sig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im
Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen An-
näherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des
Einkommensvergleichs; BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b;
ZAK 1990 S. 518 E. 2; RKUV 1989 U 69 S. 176 E. 1).
5.1. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die
versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesun-
de tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt tatsäch-
lich erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensent-
wicklung angepassten Verdienst angeknüpft (BGE 134 V 322 E. 4; BGE
129 V 222 E. 4.1; BGE 128 V 174 E. 4). Der Unfall ereignete sich zwar
bereits im März 2006, jedoch hat der Beschwerdeführer gemäss Arbeits-
C-7897/2009
Seite 21
vertrag bis am 15. Mai 2008 (act. 9, 10) gearbeitet. Es ist daher vom Lohn
im Jahr 2008, und nicht mit der Vorinstanz im Jahr 2006, auszugehen.
Da in den Akten keine Angaben zum Verdienst des Beschwerdeführers
vorliegen, ist das hypothetische Valideneinkommen anhand der Tabellen-
löhne der Schweizerische Lohnstrukturerhebung für die Sparte Bauge-
werbe zu bestimmen (LSE; Webseite Bundesamt für Statistik [BfS] >
Themen > Arbeit, Erwerb > Publikationen > LSE, Schweizerische Lohn-
strukturerhebung. Die Löhne im Überblick, Tabelle TA1, Anforderungsni-
veau 4, Männer), was bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40h
Fr. 5'150.- ausmacht.
Das monatliche Valideneinkommen in der Schweiz im Baugewerbe im
Jahr 2008 unter Umrechnung dieses Einkommens auf die betriebsübliche
wöchentliche Arbeitszeit von 41,6h im Jahr 2008 (Webseite BfS > The-
men > Arbeit, Erwerb > Erwerbstätigkeit und Arbeitszeit > detaillierte Da-
ten > Statistik der betriebsüblichen Arbeitszeit > Betriebsübliche Arbeits-
zeit nach Wirtschaftsabteilungen, in Stunden pro Woche 1990-2008, Ab-
schnitt F) beträgt Fr. 5'356.-.
5.2. Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutba-
rerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist pri-
mär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die
versicherte Person konkret steht (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, BGE 126 V 76
E. 3b aa). Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der Bestim-
mung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise
erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten
ausgegangen werden. Von der versicherten Person können nur Vorkeh-
ren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven
und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (BGE 113
V 28 E. 4a; ZAK 1989 S. 321 E. 4a).
Das hypothetische Invalideneinkommen ist vorliegend ebenfalls anhand
der Tabellenlöhne der LSE 2008 zu bestimmen. Die Vorinstanz hat auf
den Zentralwert für Männer in den Sektoren sonstige öffentliche und per-
sönliche Dienstleistungen, Grosshandel/Handelsvermittlung, Detailhan-
del/Reparatur sowie Informatik/Forschung und Entwicklung/Dienst-
leistungen für Unternehmen in einfachen und repetitiven Tätigkeiten, für
die keine Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt sind (Anforderungs-
niveau 4), abgestellt, was nicht zu beanstanden ist. Gemäss LSE 2008,
Tabelle TA1, belief sich dieser Durchschnittswert (Fr. 4'291, Fr. 4'851,
C-7897/2009
Seite 22
Fr. 4'436, Fr. 4'591) auf monatlich brutto Fr. 4'542 bei einer wöchentlichen
Arbeitszeit von 40h, inkl. 13. Monatslohn (Webseite BfS > Themen > Ar-
beit, Erwerb > Publikationen > LSE 2008, Schweizerische Lohnstruk-
turerhebung. Die Löhne 2008 im Überblick, Tabelle TA1, Sektor 3). Unter
Umrechnung dieses Einkommens auf die betriebsübliche wöchentliche
Arbeitszeit im Sektor III von 41,7h im Jahr 2008 ergibt dies aufgerundet
ein Invalideneinkommen von Fr. 4'737.-.
Zusätzlich gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer aufgrund sei-
ner persönlichen und beruflichen Umstände im konkreten Einzelfall (BGE
124 V 323 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494
S. 390 E. 4.2.3) einen leidensbedingten Abzug von 15% auf dem Invali-
deneinkommen, was vom Beschwerdeführer ebenfalls nicht bestritten
wird und aus Sicht des Gerichts gerechtfertigt erscheint. Dies ergibt ein
Invalideneinkommen von Fr. 4'025.
5.3. Die Berechnung der Einkommenseinbusse ergibt einen Invaliditäts-
grad von 24,82% ([{5356-4025} x 100]: 5356) bzw. von gerundet 25%.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bei ei-
nem Invaliditätsgrad von 25% keinen Anspruch auf eine Rente hat, wes-
halb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
7.1. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG ist das
Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Ver-
weigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kosten-
pflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind ge-
mäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden bei diesem Ausgang des Verfahrens auf
Fr. 300.- festgelegt und mit dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss
von Fr. 314.- verrechnet. Der zu viel einbezahlte Betrag von Fr. 14.- wird
dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
7.2. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contra-
rio), und die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-7897/2009
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 314.- ver-
rechnet. Der zu viel einbezahlte Betrag von Fr. 14.- wird dem Beschwer-
deführer nach Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihm anzugebendes
Bankkonto zurückbezahlt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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