B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7909/2009 und C-51/2011
U r t e i l v o m 2 5 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien
X._______, Deutschland,
vertreten durch Advokat Philippe Zogg, Postfach 136,
4010 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
IV (Rentenrevision und unentgeltliche Verbeiständung).
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der am (…) 1967 geborene, verheiratete, kroatische Staatsangehörige
X._______ lebt in Deutschland. Er war in den Jahren 1990 bis 1996 in
der Schweiz als Maurerpolier erwerbstätig und hatte dabei Beiträge an
die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
entrichtet.
B.
B.a Am 3. Juni 1996 meldete sich X._______ bei der IV-Stelle Aargau
(nachfolgend: IV-Stelle AG) zum Bezug einer Invalidenrente an (IV-act. 1).
B.b Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 (IV-act. 59) sprach ihm die IV-
Stelle AG mit Wirkung ab 1. Juli 1996 eine ganze Invalidenrente zu.
Sie stützte sich dabei namentlich auf die Berichte des Zentrums für am-
bulante Psychiatrie und Psychotherapie der Klinik A._______ vom
27. August 1998 (SUVA-act. [alle Aktenstücke ohne Paginierung]) und
des Kantonsspitals B._______ vom 8. März 2000 (SUVA-act.), welche
X._______ in psychiatrischer Hinsicht das Vorliegen einer unfallbezoge-
nen depressiven Reaktion mit ausgeprägten Ängsten im Rahmen einer
Anpassungsstörung und in orthopädischer Hinsicht Kniebeschwerden
links medial bei Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik 08/1995, Status
nach arthroskopischer Teilmeniskektomie links 12/1997, unklaren Fersen-
schmerz beidseits und unklaren Kniegelenkschmerz rechts attestierten.
B.c Mit Mitteilung vom 7. November 2002 (IV-act. 62) bestätigte die IV-
Stelle AG nach dem Einholen eines Revisionsfragebogens (IV-act. 60) die
zugesprochene Rente.
C.
C.a Nach Durchführung einer Rentenrevision von Amtes wegen (vgl. IV-
act. 70 ff.) hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend:
IVSTA) die Rente von X._______ mit Verfügung vom 11. März 2008 (IV-
act. 130) mit Wirkung ab 1. Mai 2008 auf.
Die IVSTA stützte sich dabei insbesondere auf den Bericht von Dr. med.
C._______, Facharzt für Chirurgie und Sportmedizin, vom 18. Dezember
2006 (IV-act. 103), mit welchem dieser X._______ einen Zustand nach
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Seite 3
Kreuzbandplastik am linken Knie, ein pseudoradikuläres LWS-Syndrom
sowie eine psychosomatische Erkrankung attestierte.
C.b Gegen die Verfügung vom 11. März 2008 erhob X._______ Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Verfügung mit Ur-
teil vom 22. Oktober 2008 aufhob und die Sache zur weiteren medizini-
schen Abklärung an die IVSTA zurückwies (IV-act. 133).
D.
D.a Mit Eingabe vom 28. Oktober 2009 (IV-act. 196) ersuchte X._______,
vertreten durch Advokat Philippe Zogg, bei der IVSTA um Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren.
D.b Mit Verfügung vom 12. November 2009 (IV-act. 197) wies die IVSTA
das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung mit der Begründung ab,
eine anwaltliche Vertretung sei vorliegend nicht nötig.
D.c Gegen die Verfügung vom 12. November 2009 erhob X._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokat Philippe Zogg,
mit Eingabe vom 17. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Er beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und Verbeiständung im Verwaltungsverfahren.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2010 reichte der Beschwerdeführer das aus-
gefüllte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" sowie die
entsprechenden Belege beim Bundesverwaltungsgericht ein.
D.d Mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2010 beantragte die IVSTA die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, im nichtstreiti-
gen Administrativverfahren sei in Bezug auf die Notwendigkeit eines Ver-
treters ein strengerer Massstab als in einem Gerichtsverfahren anzuset-
zen und eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen
zu bewilligen; vorliegend liege jedoch kein solcher Ausnahmetatbestand
vor.
E.
Nach Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen erliess die IVSTA
am 18. November 2010 (IV-act. 214 f.) eine neue Verfügung betreffend
Rentenanspruch, mit welcher sie dem Beschwerdeführer vom 1. Mai
2008 bis zum 31. Juli 2008 weiterhin eine ganze Rente und vom
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Seite 4
1. August 2008 bis zum 31. März 2009 noch befristet eine halbe Rente
zusprach; weitere Ansprüche verneinte sie.
Dieser Verfügung lagen insbesondere die Gutachten von Dr. med.
D._______, Facharzt für orthopädische Chirurgie, Sportmedizin und Chi-
rotherapie, vom 5. Mai 2009 (IV-act. 179) und von Dr. med. E._______,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15. Mai 2009 (IV-
act. 180) zugrunde.
Die begutachtenden Ärzte attestierten X._______ namentlich 1) einen
Status nach mehrmaliger Knieoperation links mit persistierender, ange-
deuteter vorderer Schublade und belastungsabhängigen, medialseitigen
Knieschmerzen auf Höhe des Tibiakopfes, 2) unklare, zeitweise auftre-
tende Beinschmerzen rechts, 3) ein Zervikalsyndrom und Zephalgien un-
klarer Ätiologie, 4) Insertionstendinosen der Rückenmuskulatur am Be-
ckenkamm dorsal und lateral bei leichter, rechtskonvexer Lumbalskoliose
und 5) eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig knapp mit-
telgradiger Episode. Aus orthopädischer Sicht attestierten die Ärzte
X._______ eine volle Arbeitsfähigkeit, aus psychiatrischer Sicht attestier-
ten sie ihm indes namentlich für die Zeit ab Mai 2008 eine Arbeitsfähigkeit
von 40% bis 50% und "seit einigen Monaten" von 60%.
F.
Gegen die Verfügung vom 18. November 2010 erhob X._______ (nach-
folgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokat Philippe Zogg, mit
Eingabe vom 4. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Weitergewährung einer unbefristeten ganzen Rente über den 31. Juli
2008 hinaus, eventualiter die Gewährung einer halben Rente über den
31. März 2009 hinaus; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der IVSTA. Für das Beschwerdeverfahren ersuchte der Be-
schwerdeführer zudem um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und Verbeiständung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus,
die eingeholten Gutachten seien mangelhaft, weshalb nicht auf diese,
sondern auf die Berichte von Dipl. psych. F._______, gemäss welchen
sein Leistungsvermögen "unter drei Stunden" betrage, abzustellen sei.
G.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2011 reichte der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht das ausgefüllte Formular "Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege" sowie die entsprechenden Belege ein.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 5
H.
Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragte die IVSTA die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen
auf die Stellungnahmen der Ärztin des Regionalen Ärztlichen Dienstes
(RAD), die bestätigt habe, dass die durchgeführten Begutachtungen die
Kriterien von sorgfältig durchgeführten Untersuchungen erfüllen, weshalb
diesen voller Beweiswert zukomme.
I.
Mit Replik vom 1. Juni 2011 hielt der Beschwerdeführer an seinen Begeh-
ren fest.
J.
Mit Duplik vom 23. November 2011 hielt die IVSTA unter Hinweis auf die
Stellungnahme des RAD vom 8. November 2011 ebenfalls an ihrem An-
trag fest.
K.
Mit Stellungnahme vom 6. Januar 2012 hielt der Beschwerdeführer an
seinen bisherigen Ausführungen fest.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Be-
weismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach-
folgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Mit den angefochtenen Verfügungen vom 12. November 2009 und
vom 18. November 2010 hat die IVSTA sowohl einen Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren als auch einen Ren-
tenanspruch des Beschwerdeführers verneint. Diesbezüglich ist festzu-
stellen, dass grundsätzlich jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbst-
ständiges Anfechtungsobjekt bildet.
1.2. Aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs
rechtfertigt es sich vorliegend jedoch, die beiden Verfahren C-7909/2009
und C-51/2011 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen
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Seite 6
(vgl. BGE 129 V 237 E. 1, 128 V 124 E. 1 und 123 V 214 E. 1 je mit Hin-
weisen; zur Vereinigung von Verfahren vgl. auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 114 Rz. 3.17).
2.
2.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1
lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche-
rung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
2.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes
bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben in so-
zialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss
Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundes-
gesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit
die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG
sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung an-
wendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Ab-
weichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen inter-
temporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anders-
lautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
2.3. Hinsichtlich der Legitimation ist vorab festzuhalten, dass bei Ausei-
nandersetzungen um die unentgeltliche Verbeiständung dem Rechtsver-
treter bezüglich der Höhe des Honorars Parteistellung zukommt, nicht je-
doch der vertretenen Partei. In Beschwerdeverfahren gegen die Verwei-
gerung der unentgeltlichen Prozessführung kommt der vertretenen Partei
lediglich Parteistellung zu, sofern mit der angefochtenen Verfügung die
unentgeltliche Prozessführung grundsätzlich verweigert wurde (vgl. zum
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 7
Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 59
Rz. 8), was vorliegend der Fall ist.
Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügungen berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist.
2.4. Da die Beschwerden im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurden, ist darauf einzutre-
ten.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kroatien, so dass
vorliegend das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Abkommen vom
9. April 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Republik Kroatien über Soziale Sicherheit (nachfolgend: Abkommen Kro-
atien, SR 0.831.109.291.1) anwendbar ist (vgl. Art. 3 lit. a Abkommen
Kroatien). Gemäss Art. 4 Abs. 1 Abkommen Kroatien sind die Staatsan-
gehörigen des einen Vertragsstaates sowie deren Familienangehörige
und Hinterlassene in ihren Rechten und Pflichten aus den Rechtsvor-
schriften des anderen Vertragsstaates den Angehörigen dieses Vertrags-
staates beziehungsweise deren Familienangehörigen und Hinterlassenen
gleichgestellt; abweichende Bestimmungen in diesem Abkommen bleiben
vorbehalten.
Da vorliegend keine abweichenden Bestimmungen zur Anwendung ge-
langen (vgl. aber E. 8.2), bestimmt sich der Anspruch des Beschwerde-
führers auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung somit
nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach
dem IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar
1961 (IVV, SR 832.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom
11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSV, SR 830.11).
3.2. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 12. November
2009 respektive 18. November 2010) eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis).
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Seite 8
3.3. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist auf jene Bestimmungen des IVG
und der IVV respektive des ATSG und der ATSV abzustellen, die für die
Beurteilung eines Rentenanspruchs jeweils relevant waren und in Kraft
standen. Da vorliegend der Rentenanspruch ab 1. Mai 2008 strittig ist, ist
vorliegend auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2008 in Kraft getre-
tenen Änderungen (5. IV-Revision; AS 2007 5129 und AS 2007 5155) ab-
zustellen. Im Folgenden wird – ohne anderslautende Hinweise – jeweils
auf diese Fassung Bezug genommen.
Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft
getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fas-
sung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]).
3.4. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Un-
angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
4.
4.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder
auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder
aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheb-
lich verändert hat.
4.1.1. Zu einer Änderung des Invaliditätsgrades Anlass geben kann einer-
seits eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Ge-
sundheitszustandes mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbs-
fähigkeit und anderseits eine erhebliche Veränderung der erwerblichen
Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens
(BGE 125 V 369 E. 2, 113 V 275 E. 1a, 107 V 221 E. 2 mit Hinweisen;
SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2). Ist die Invalidität nach der Einkommens-
vergleichsmethode gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG zu bemessen, so kann je-
de Änderung eines der beiden Vergleichseinkommen zu einer für den An-
spruch erheblichen Erhöhung oder Verringerung des Invaliditätsgrades
führen.
Dagegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen un-
verändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unter-
schiedliche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich,
wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind
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Seite 9
(siehe nur BGE 115 V 313 E. 4a/bb mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70
S. 204 E. 3a). Identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine revisions-
rechtlich erhebliche Steigerung des tatsächlichen Leistungsvermögens
(Arbeitsfähigkeit) grundsätzlich nicht aus. Dies gilt namentlich dann, wenn
der Schweregrad eines Leidens sich verringert hat oder es der versicher-
ten Person gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen. Ob eine
derartige tatsächliche Änderung vorliegt oder aber eine revisionsrechtlich
unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im Wesentli-
chen gleich gebliebenen Gesundheitszustands, bedarf auch mit Blick auf
die mitunter einschneidenden Folgen für die versicherte Person einer
sorgfältigen Prüfung. Dabei gilt der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächli-
cher Art genügt nicht (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 9C_88/2010 vom
4. Mai 2010 E. 2.2.2 mit Hinweis).
4.1.2. Ob eine unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten erhebliche Än-
derung eingetreten ist, beurteilt sich durch den Vergleich des Sachver-
haltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten
rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Ren-
tenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweis-
würdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhalts-
punkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Ge-
sundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisi-
onsverfügung respektive des Einspracheentscheides; vorbehalten bleibt
die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision
(BGE 133 V 108 E. 5.4).
Vorliegend ist daher für die Frage, ob sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers verändert hat und somit ein Revisionsgrund vorliegt,
der Sachverhalt im Zeitpunkt der erstmaligen, in Rechtskraft erwachse-
nen Rentenzusprache (Verfügung vom 25. Februar 2002) mit dem Sach-
verhalt im Zeitpunkt der ([vom Bundesverwaltungsgericht am 22. Oktober
2008] aufgehobenen) Revisionsverfügung vom 11. März 2008 zu verglei-
chen. Das erste Revisionsverfahren, welches am 7. November 2002 mit
einer Mitteilung abgeschlossen wurde, kann nicht als Vergleichszeitpunkt
berücksichtigt werden, da keine umfassende Prüfung stattgefunden hat.
Ferner ist zu beurteilen, wie sich der Sachverhalt bis zum Zeitpunkt der
vorliegend angefochtenen Verfügung vom 18. November 2010 entwickelt
hat.
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Seite 10
4.2.
4.2.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der
durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit ver-
ursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei-
bende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in
Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi-
schen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisheri-
gen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer
Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.2.2. Neben den geistigen und körperlichen Gesundheitsschäden kön-
nen auch psychische Gesundheitsschäden eine Invalidität bewirken
(Art. 8 in Verbindung mit Art. 7 ATSG). Gemäss Rechtsprechung setzt die
Annahme einer invalidisierenden (psychischen) Gesundheitsstörung im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG zunächst
eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissen-
schaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 132 V 65
E. 3.4, 130 V 352 E. 2.2.3 und 2.2.4, 130 V 396). Nicht als Folgen eines
psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungs-
rechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit,
welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die
verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das
Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt
(BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen, 130 V 352 E. 2.2.1; SVR 2007 IV
Nr. 47 S. 154 E. 2.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern es der versicher-
ten Person trotz ihres Leidens sozialpraktisch zumutbar ist, die Restar-
beitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausge-
glichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, und ob dies für die Gesellschaft
tragbar ist. Dies ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu
prüfen (BGE 127 V 294 E. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b).
4.3. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungs-
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Seite 11
verfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stel-
lung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich wel-
cher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünf-
te sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage,
welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet wer-
den können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002,
S. 62, E. 4b/cc).
4.4. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerde-
verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei,
das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtge-
mäss zu würdigen.
Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der
Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Be-
urteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der
Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Be-
zeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme
als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005
vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3.a).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in
Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten auf-
zustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil
des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen
des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte,
welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen so-
wie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung
der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdi-
gung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien
gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353
E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte
schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung
zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies
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Seite 12
gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behan-
delnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4
mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008
E. 2.3.2).
4.5. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein-
kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen,
das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchfüh-
rung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmass-
nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits-
marktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Bezie-
hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie
nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Ein-
kommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die
beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst ge-
nau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus
der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemei-
ne Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2,
128 V 29 E. 1). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im
Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massge-
bend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grund-
lage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Ver-
gleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Ein-
spracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4).
Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne In-
validität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im
fraglichen Zeitpunkt nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein gül-
tigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl.
BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen) als Ge-
sunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt er-
zielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung
angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung ent-
spricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt
worden wäre. Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen ebenfalls mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sein, damit sie berücksichtigt
werden können.
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der be-
ruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 13
Person konkret steht. Hat die versicherte Person nach Eintritt des Ge-
sundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare
neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Recht-
sprechung LSE-Tabellenlöhne herangezogen werden (BGE 129 V 472
E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b bb; RKUV 1999 U 343 S. 412 E. 4b aa
Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen,
die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich
zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern
lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurch-
schnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit ei-
nem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 321
E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390
E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herab-
zusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Um-
ständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung,
Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungs-
grad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist
nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Ab-
zug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 472
E. 4.2.3, 126 V 75 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b).
4.6. Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu min-
destens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von min-
destens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei min-
destens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 Pro-
zent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Gemäss Art. 29 Abs. 4
IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Pro-
zent entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz ha-
ben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Re-
gelung vorsehen, was für Kroatien nicht der Fall ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Ab-
kommen Kroatien).
5.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IVSTA zu Recht das Vorliegen eines
Revisionsgrundes beim Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf
seine ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2008 auf eine halbe Rente
reduziert und ab 1. April 2009 den Rentenanspruch ganz verneint hat.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 14
5.1. Im Rahmen der vorliegend als Vergleichsbasis dienenden Verfügung
vom 25. Februar 2002 attestierten die Ärzte dem Beschwerdeführer in
psychiatrischer Hinsicht das Vorliegen einer unfallbezogenen depressiven
Reaktion mit ausgeprägten Ängsten im Rahmen einer Anpassungsstö-
rung und in orthopädischer Hinsicht Kniebeschwerden links medial bei
Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik 08/1995, Status nach
arthroskopischer Teilmeniskektomie links 12/1997, unklarer Fersen-
schmerz beidseits und unklarer Kniegelenkschmerz rechts. Die Ärzte er-
achteten den Beschwerdeführer aufgrund der vorgenannten Beschwer-
den lediglich als zu 50% arbeitsfähig mit einer um 50% eingeschränkten
Leistungsfähigkeit.
5.2. Anlässlich des im Jahr 2007 eingeleiteten Revisionsverfahrens re-
spektive nach der Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung vom
22. Oktober 2008 wurden von der IVSTA neue Arztberichte zur Beurtei-
lung des orthopädischen und psychischen Zustands des Beschwerdefüh-
rers eingeholt. Dr. med. G._______, Arzt für Orthopädie, Sportmedizin
und Chirotherapie, attestierte dem Beschwerdeführer ein oberes Zervi-
kalsyndrom und Zephalgie, eine Steilstellung der Halswirbelsäule und
Vertigo. Dr. med. D._______, Facharzt für orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates, stellte in seinem Gutachten
vom 5. Mai 2009 folgende Diagnosen: 1) einen Status nach mehrmaliger
Knieoperation links mit persistierender, angedeuteter vorderer Schublade
und belastungsabhängigen, medialseitigen Knieschmerzen auf Höhe des
Tibiakopfes, 2) unklare, zeitweise auftretende Beinschmerzen rechts,
3) ein Zervikalsyndrom und Zephalgien unklarer Ätiologie und 4) Inser-
tionstendinosen der Rückenmuskulatur am Beckenkamm dorsal und late-
ral bei leichter, rechtskonvexer Lumbalskoliose. In Bezug auf die psychi-
schen Einschränkungen diagnostizierte Dipl. psych. F._______ in seinem
Bericht vom 10. Dezember 2008 eine schwere depressive Episode, und
Dr. med. E._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, attes-
tierte dem Beschwerdeführer in seinem Gutachten vom 15. Mai 2009 eine
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig knapp mittelgradige Epi-
sode. Aus orthopädischer Sicht erachtete Dr. med. D._______ den Be-
schwerdeführer wieder als zu 100% arbeitsfähig, da die Knieprobleme in
der letzten Zeit sowohl eine subjektive als auch eine klinisch feststellbare
Verbesserung erfahren hätten, zudem bestünden keine neurologischen
Ausfallerscheinungen. Zwar hätten sich die zerviko-zephalen Beschwer-
den seit Januar 2009 aus Sicht des Beschwerdeführers verstärkt, aber
mangels neurologischer Ausfallerscheinungen und zufolge freier Beweg-
lichkeit der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule sei nicht davon auszu-
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 15
gehen, dass aus somatischer Sicht eine Einschränkung der Arbeitsfähig-
keit bestehe, zumal auch mit dem MRI keine objektiven Befunde erhoben
werden konnten; es sei deshalb von einer Arbeitsfähigkeit von 100%, im
Idealfall in einer Tätigkeit mit wechselnder Belastung, auszugehen; eine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf Grund des Bewegungsapparates
bestehe jedenfalls keine mehr. Die anderen beurteilenden Orthopäden
(Dr. med. G._______ und Dr. med. C._______) äusserten sich nicht in
Bezug auf die Arbeitsfähigkeit. Aus psychiatrischer Sicht attestierte
Dr. med. E._______ dem Beschwerdeführer seit Mai 2008 eine Arbeitsfä-
higkeit von 40% bis 50% und "seit einigen Monaten" von 60%. Er stellte
allerdings fest, dass die medikamentöse Behandlung zur Zeit ungenü-
gend sei und eine Anpassung der Medikation die Arbeitsfähigkeit verbes-
sern würde. Zudem wies Dr. med. E._______ darauf hin, dass einige un-
günstige krankheitsfremde Faktoren wie lange Phase der Beschäfti-
gungslosigkeit, Krankheit der Ehefrau, fehlende Motivation zur Wieder-
aufnahme einer beruflichen Tätigkeit und langjähriger sekundärer Krank-
heitsgewinn den Verlauf der Krankheit negativ beeinflussten. Dipl. psych.
F._______ ging in seinem Bericht vom 10. Dezember 2008 indes ohne
Begründung lediglich von einer Arbeitsfähigkeit von "unter drei Stunden"
aus. In einem neueren Bericht vom 9. November 2009 hielt er dagegen
folgendes fest: "Aktuell sehe ich die Leistungsfähigkeit des Pat. maximal
halbschichtig". Im gleichen Bericht führte er zudem – im Widerspruch zur
vorgenannten eigenen Einschätzung – aus: "Der Umfang des beruflichen
Leistungsvermögens ist unter 3 Std. einzuschätzen".
5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kniebeschwerden nach
den Operationen und einer gewissen Rekonvaleszenzphase zurückge-
gangen sind. Beim Beschwerdeführer haben sich seit dem Jahr 2002
somit insbesondere die orthopädischen Beschwerden aus objektiver Sicht
vermindert, und es liegt (spätestens) seit dem Bericht von Dr. med.
C._______ am 18. Dezember 2006 aus orthopädischer Sicht eine Ar-
beitsfähigkeit in allen Tätigkeiten von 100% vor; diesbezüglich sind die
Einschätzungen von Dr. med. D._______ und Dr. med. C._______ klar
und nachvollziehbar und die übrigen beurteilenden Orthopäden äusserten
sich nicht dazu, weshalb auf die übereinstimmenden Beurteilungen von
Dr. med. D._______ und Dr. med. C._______ abzustellen ist. Daher ist
festzuhalten, dass sich der Zustand des Beschwerdeführers aus orthopä-
discher Sicht verbessert hat und damit die Voraussetzungen für eine Re-
vision grundsätzlich gegeben sind. In psychiatrischer Hinsicht sind sich
die Ärzte insofern einig, als sie eine rezidivierende depressive Störung
diagnostizierten. Der behandelnde Psychologe attestierte dem Be-
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 16
schwerdeführer eine schwere depressive Episode und der Gutachter
Dr. med. E._______ stellte eine knapp mittelgradige Episode fest. Dies-
bezüglich ist festzuhalten, dass den Berichten von Dipl. psych. F._______
vorliegend schon aus dem Grund keine (volle) Beweiskraft zukommen
kann, weil die Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit durch einen
Diplompsychologen vorgenommen worden war und er nicht nur in der
Funktion einer Hilfsperson eines ärztlichen Gutachters, sondern als ei-
genständiger Gutachter handelte (vgl. dazu die Urteile des BGer I 77/07
vom 4. Januar 2008 E. 6.3 und I 843/06 vom 12. Oktober 2007 E. 8.2),
denn es ist Aufgabe eines Arztes oder einer Ärztin, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist (vgl. E. 4.3 hiervor). Zudem sind seine Beurteilungen teil-
weise auch in sich widersprüchlich (vgl. E. 5.2 hiervor), weshalb auch aus
diesen Grund nicht darauf abzustellen ist. Der beurteilende Psychiater,
Dr. med. E._______, stellte fest, es liege keine schwermütig gedrückte
Stimmung oder Suizidalität vor, ferner entnehme er den Schilderungen
des Beschwerdeführers, dass dieser eine regelmässige Tagesgestaltung
habe und früher (also vor 1998) noch nie psychische Störungen aufgetre-
ten seien; all dies sei nicht mit einer schweren Depression zu vereinba-
ren, weshalb eine solche ausgeschlossen werden könne. Zudem sei da-
von auszugehen, dass die depressive Störung vor allem reaktiver Natur
sei, da sich diese offensichtlich immer dann verstärke, wenn der Be-
schwerdeführer beispielsweise einen belastenden Entscheid der IVSTA
erhalte; es könne in diesem Sinne von einer negativen Eigendynamik ge-
sprochen werden. Die Arbeitsfähigkeit bezifferte er für die Zeit ab Mai
2008 auf 40% bis 50% und "seit einigen Monaten" auf 60%, da die initial
vorhandenen Störungen (Aggressionen und Schmerzverarbeitungsstö-
rungen) nicht mehr vorhanden seien. Da das Gutachten von Dr. med.
E._______ in Bezug auf die zu beurteilende psychische Beeinträchtigung
des Beschwerdeführers von einem Facharzt angefertigt worden ist und
inhaltlich schlüssig ist, was auch Dr. med. H._______, Facharzt für Psy-
chiatrie und Psychotherapie, in seiner Stellungnahme vom 15. September
2009 bestätigt (vgl. IV-act. 193, S. 13 f.), ist grundsätzlich darauf abzu-
stellen.
Dr. med. I._______, Fachärztin für Innere Medizin beim RAD, ist in ihrem
Schlussbericht vom 6. April 2010 gestützt auf die vorstehend genannten
medizinischen Unterlagen zum Schluss gekommen, der Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers habe sich verbessert und es bestehe in der
früheren Tätigkeit seit 1. Mai 2008 eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und
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Seite 17
seit 1. Januar 2009 eine solche von 40%. Unter Berücksichtigung der Be-
urteilung von Dr. med. E._______, der die Arbeitsfähigkeit ab 1. Mai 2008
auf 40% bis 50% bezifferte und damit einen gewissen Spielraum offen
liess, wäre mangels genauer Bezifferung von einer durchschnittlichen Ar-
beitsfähigkeit von 45% respektive einer Arbeitsunfähigkeit von 55% aus-
zugehen. Da dies – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – im Ergebnis
nichts ändert, ist nicht weiter darauf einzugehen. Dass die RAD-Ärztin
gestützt auf die Einschätzung von Dr. med. E._______, welcher in seinem
Bericht vom 15. Mai 2009 ausführte, die Arbeitsfähigkeit betrage "seit ei-
nigen Monaten" 60%, davon ausgegangen ist, dies gelte somit seit Janu-
ar 2009, ist nicht zu beanstanden, da unter dem Begriff "einige Monate"
durchaus ein Zeitraum von vier bis fünf Monaten verstanden werden
kann. Die Würdigung der medizinischen Unterlagen durch die IVSTA ist
somit nicht zu beanstanden.
6.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer seine ihm von den Gutachtern
attestierte Arbeitsfähigkeit tatsächlich verwerten kann oder ob allenfalls
ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen zu prüfen gewesen wäre.
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass im Gebiet der Invalidenversi-
cherung ganz allgemein der Grundsatz gilt, dass die versicherte Person,
bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren
hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern. Es ist primär
Sache des Einzelnen, sich um eine angemessene Eingliederung zu be-
mühen. Kann eine versicherte Person ihre erwerbliche Beeinträchtigung
in zumutbarer Weise selber beheben, so besteht gar keine Invalidität,
womit es an der unabdingbaren Anspruchsvoraussetzung für jegliche
Leistungen der Invalidenversicherung – auch für Eingliederungsmass-
nahmen – fehlt. Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen
Schadenminderungspflicht geht nicht nur dem Renten-, sondern auch
dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (BGE 113 V 22 E. 4a). Da-
her geht die ständige Rechtsprechung vom Regelfall aus, der darin be-
steht, dass eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit
grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar ist; prak-
tisch bedeutet dies, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung
der Arbeitsfähigkeit unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähig-
keit geschlossen und damit ein entsprechender Einkommensvergleich
vorgenommen werden kann, und zwar auch bei langjährigem Rentenbe-
zug. Dennoch hat die Rechtsprechung in ganz besonderen Ausnahmefäl-
len nach langjährigem Rentenbezug trotz medizinisch (wieder) ausgewie-
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 18
sener Leistungsfähigkeit vorderhand weiterhin eine Rente zugesprochen,
bis mit Hilfe medizinisch-rehabilitativer und/oder beruflich-erwerblicher
Massnahmen das theoretische Leistungspotential ausgeschöpft werden
kann. Im Sinne eines rechtslogisch gebotenen Schrittes muss sich die
Verwaltung nach dem Gesagten vor der Herabsetzung oder Aufhebung
einer Invalidenrente vergewissern, ob sich ein medizinisch-theoretisch
wiedergewonnenes Leistungsvermögen ohne Weiteres in einem entspre-
chend tieferen Invaliditätsgrad niederschlägt oder ob dafür – ausnahms-
weise – im Einzelfall eine erwerbsbezogene Abklärung und/oder die
Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne voraus-
gesetzt ist (vgl. Urteil des BGer 9C_163/2009 vom 10. September 2010
E. 4.2.2 mit weiteren Hinweisen). Die Rechtsprechung 9C_163/2009 ist
jedoch dahingehend zu präzisieren, dass sie grundsätzlich auf Sachver-
halte zu beschränken ist, in denen die revisions- oder wiedererwägungs-
weise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte
Person betrifft, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit
mehr als 15 Jahren bezogen hat (Urteil des BGer 9C_228/2010 vom
26. April 2011 E. 3.3, vgl. aber auch Urteil des BGer 9C-367/2011 vom
10. August 2011 E. 3.2 f.).
Da der Beschwerdeführer im Revisionszeitpunkt weder das 55. Altersjahr
erreicht hatte, noch seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezog, sind die
obgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt, sodass sich eine Prüfung von
Eingliederungsmassnahmen erübrigt (vgl. zum Ganzen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-3897/2009 vom 14. Juni 2011 E. 13).
7.
Zu bestimmen bleibt noch der Invaliditätsgrad.
Da der Beschwerdeführer in seiner früheren Tätigkeit noch weitestgehend
arbeitsfähig ist, ist zur Bestimmung des Invaliditätsgrades kein Einkom-
mensvergleich im eigentlichen Sinne durchzuführen, sondern der Invalidi-
tätsgrad ist mittels Prozentvergleich zu bestimmen, weshalb sich damit
auch die Prüfung eines leidensbedingten Abzugs, welcher nur bei Tabel-
lenlöhnen zur Anwendung gelangt, erübrigt. Der Invaliditätsgrad beträgt
somit ab 1. Mai 2008 55% und seit 1. Januar 2009 40%.
8.
8.1. Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Änderung
vom Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann,
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 19
dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu
berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen Unterbruch drei Monate
gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1
Satz 2 IVV). Gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV erfolgt die Herabsetzung
einer Rente in jedem Fall frühestens vom ersten Tag des zweiten Monats
an, welcher der Zustellung der Herabsetzungsverfügung folgt.
8.2. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass sich der Ge-
sundheitszustand des Beschwerdeführers ab Mai 2008 verbessert hat.
Die anspruchsbeeinflussende Änderung war im Zeitpunkt der noch nicht
rechtskräftigen Revisionsverfügung vom 11. März 2008, mit welcher die
Rente ursprünglich per 1. Mai 2008 aufgehoben wurde, noch nicht einge-
treten. Erst Ende Juli 2008 war die Dreimonatsfrist gemäss Art. 88a
Abs. 1 IVV abgelaufen. Eine Änderung der Rente war somit – wie die
IVSTA mit Verfügung vom 18. November 2010 korrekt festgestellt hat, erst
mit Wirkung ab 1. August 2008 möglich. Der Beschwerdeführer hat somit
bis zum 31. Juli 2008 Anspruch auf eine ganze Rente und mit Wirkung ab
1. August 2008 mit einem IV-Grad von 55% auf eine halbe Rente. Ab Ja-
nuar 2009 hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführer – wie
bereits festgestellt – wiederum verbessert, so dass in Anwendung von
Art. 88a Abs. 1 IVV mit Wirkung ab 1. April 2009 bei einem IV-Grad von
40% grundsätzlich ein Anspruch auf eine Viertelsrente bestehen würde,
diese jedoch gestützt auf Art. 5 Abs. 2 Abkommen Kroatien bei Wohnsitz
des Beschwerdeführers ausserhalb der Schweiz nicht gewährt werden
kann, weshalb somit mit Wirkung ab 1. April 2009 kein Anspruch mehr auf
eine Rente besteht. Da bei einer Rückweisung mit Anordnung von weite-
ren Abklärungen eine Rente nicht nur für die Zukunft aufgehoben werden
kann (vgl. BGE 106 V 18 und Urteil des BGer 8C_451/2010 E. 3 f.), be-
zieht sich die Frist gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV auf den Zeitpunkt der
Verfügung vom 11. März 2008, weshalb die Rente bereits mit Wirkung ab
1. August 2008 und nicht erst mit Wirkung ab 1. Januar 2011 (ab dem ers-
ten Tag des zweiten Monats nach Zustellung der Verfügung vom 18. No-
vember 2010) herabgesetzt respektive aufgehoben werden kann.
8.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz zu
Recht von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgegangen
ist und die ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2008 auf eine halbe
Rente reduziert und ab 1. April 2009 aufgehoben hat; diesbezüglich ist
die Beschwerde abzuweisen.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 20
9.
Ferner ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Verfügung vom
12. November 2009 den Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgelt-
liche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren zu Recht verneint hat.
9.1.
9.1.1. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unent-
geltliche Prozessführung in der angefochtenen Verfügung damit, dass
das Verwaltungsverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht wer-
de. Die Prozessarmut und die fehlende Aussichtslosigkeit seien gegeben.
Eine anwaltliche Verbeiständung dränge sich jedoch nur in Ausnahmefäl-
len auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als
notwendig erscheinen lassen würden und eine Verbeiständung durch Ver-
bandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozia-
ler Institutionen nicht in Betracht fielen. Der Fall weise keine besonderen
Schwierigkeiten auf, so dass nach der Rückweisung der Sache durch das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Oktober 2008 keine anwalt-
schaftliche Verbeiständung mehr notwendig gewesen sei.
9.1.2. Der Beschwerdeführer macht seinerseits geltend, die Vorinstanz
habe verkannt, dass sich eine Verbeiständung als notwendig erwiesen
habe, um den Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
vom 22. Oktober 2008 zu erstreiten, welchen es nun im vorliegenden Ver-
fahren zu vollstrecken gelte. Dabei seien zahlreiche medizinischen Unter-
lagen zu sichten und Rechtsfragen zu prüfen gewesen, denen der Be-
schwerdeführer als Laie nicht gewachsen sei, zumal er nicht deutscher
Muttersprache sei.
9.2.
9.2.1. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als Grundrecht in
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert. In Bezug auf das Sozi-
alversicherungsverfahren, welches kostenlos ist, wurde diese Garantie in
Art. 37 Abs. 4 ATSG umgesetzt. Nach dieser Bestimmung wird der ge-
suchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo
die Verhältnisse es erfordern. Art. 37 Abs. 4 ATSG ist Ausfluss der heute
gefestigten Lehre und Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf unent-
geltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren grundsätzlich aner-
kannt ist (vgl. zu dieser Entwicklung UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
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Seite 21
2. Aufl., Zürich 2009, Art. 37 Rz. 17 ff.; ebenso STEFAN MEICHSSNER, Das
Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel
2008, S. 61 f.).
9.2.2. Die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfah-
ren ist grundsätzlich nur ausnahmsweise zu gewähren, und an die Vor-
aussetzungen der sachlichen Notwendigkeit ist – insbesondere auch mit
Blick auf die Offizialmaxime – ein strenger Massstab anzulegen (Urteile
des BGer I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1 und I 812/05 vom
24. Januar 2006 E. 4.2 mit Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung
soll die Formulierung "Wo die Verhältnisse es erfordern" der Absicht des
Gesetzgebers Ausdruck verleihen, wonach an die Notwendigkeit der an-
waltlichen Vertretung im Verwaltungsverfahren höhere Anforderungen zu
stellen sind als im Beschwerdeverfahren, da ein Beschwerdeverfahren in
der Regel komplexer ist als ein Verwaltungsverfahren. Die Komplexität
des Verfahrens bildet somit ein entscheidendes Element für die Beurtei-
lung der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung. Je nach Stadium des
Verfahrens oder nach Verfahrenskonstellation kann die Vertretung auch
im erstinstanzlichen Verfahren geboten sein, insbesondere im Fall einer
Rentenrevision oder wenn sich ein Verwaltungsverfahren an eine Rück-
weisung durch eine Gerichtsbehörde anschliesst (vgl. BGE 132 V 200
E. 4.1, BGE 125 V 32 E. 2 und 4b; UELI KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 22 f.).
Die Komplexität der zu lösenden Fragen ist jedoch nicht absolut, sondern
in Abhängigkeit von den Fähigkeiten der betroffenen Person zu beurtei-
len. Massgebend ist auch die Frage, ob die Vertretung durch einen Sozi-
alarbeiter oder durch Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen in
Betracht kommt (BGE 132 V 200 E. 4.1). Schliesslich kann eine unent-
geltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren auch erforderlich sein, wenn
ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Partei
droht (Urteil des BGer 2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.2 und
3.3; BGE 125 V 32 E. 4b; UELI KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 23).
9.3. Im vorliegenden Fall wird die unentgeltliche Verbeiständung bean-
tragt für ein Verfahren, welches auf Anordnung des Bundesverwaltungs-
gerichts ergänzend durchgeführt wurde (vgl. Urteil C-2720/2008 vom
22. Oktober 2008). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache mit
der Begründung an die IVSTA zurück, der rechtserhebliche Sachverhalt
sei unvollständig festgestellt worden und es sei nach Durchführung einer
orthopädisch-psychiatrischen Begutachtung über den Rentenanspruch
neu zu verfügen.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 22
Die Begründung der Vorinstanz, die Offizialmaxime mache einen unent-
geltlichen Rechtsbeistand entbehrlich, trifft in dieser Absolutheit nicht zu.
Nach der Rechtsprechung rechtfertigt die Offizialmaxime lediglich, an die
Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich
geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (vgl. Urteil des BGer
I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1). Jedoch kann aus dem Umstand
allein, dass in einem Verfahren die Offizialmaxime gilt, nicht auf fehlende
Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden (vgl. Urteil des BGer
2P.234/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 3.4; BGE 130 I 180 E. 3.1).
Auch wenn die Offizialmaxime für die betroffene Partei im Vergleich zur
Dispositionsmaxime komfortabler ist, bedeutet dies nicht, dass ein sozial-
versicherungsrechtliches Verfahren deswegen leicht zu durchschauen
wäre, zumal wenn es sich – wie im vorliegenden Fall – um ein Revisions-
verfahren handelt, in dem die Herabsetzung oder gar die Einstellung der
Rente zur Diskussion steht. In der Literatur wird zu Recht darauf hinge-
wiesen, dass von der Offizialmaxime beherrschte Verfahren für juristisch
ungebildete Personen kaum einfacher zu verstehen seien, zumal Letzte-
ren eine mitunter umfassende Mitwirkungspflicht obliege und sie nicht vor
Fehlleistungen der Behörden gefeit seien (vgl. STEFAN MEICHSSNER,
a.a.O., S. 131).
Sowohl die Verfahrenskonstellation der ergänzenden Begutachtung nach
Rückweisung durch das Bundesverwaltungsgericht als auch die Schwie-
rigkeit der tatsächlichen und rechtlichen Fragen sprechen für die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Verbeiständung. Schliesslich ist festzuhalten,
dass die drohende vollständige Einstellung der Invalidenrente die Rechts-
stellung des Beschwerdeführers stark berührt. Somit ist auch unter die-
sem Gesichtspunkt die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung zu be-
jahen. Nach dem Gesagten sind somit die besonderen Voraussetzungen
für die ausnahmsweise Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
im Verwaltungsverfahren im vorliegenden Fall erfüllt. Die Vorinstanz hat
das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu Unrecht abgewiesen,
zumal auch die weiteren Voraussetzungen (fehlende Aussichtslosigkeit
und Bedürftigkeit) unbestrittenermassen gegeben sind, weshalb die vor-
liegende Beschwerde in dieser Hinsicht gutzuheissen ist. Demzufolge
hätte die Vorinstanz im Verwaltungsverfahren dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers eine angemessene Entschädigung bezahlen müssen,
wozu sie vorliegend aufzufordern ist.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 23
10.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
Einleitend ist festzuhalten, dass sich gestützt auf die eingereichten Unter-
lagen zur finanziellen Situation des Beschwerdeführers feststellen lässt,
dass Bedürftigkeit vorliegt. Da im Beschwerdeverfahren auch die Not-
wendigkeit der Vertretung und das Fehlen von Aussichtslosigkeit, mithin
die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege, gegeben sind, ist das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege gutzuheissen.
10.1. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Par-
tei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Zufolge Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege sind dem (teilweise) unterliegenden Beschwerdeführer
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Einer (teilweise) unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2
VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer ist
im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten. Ihm ist daher unter Be-
rücksichtigung des Prozessausgangs (Obsiegen im Verfahren
C-7909/2009) zu Lasten der IVSTA eine Parteientschädigung für die ihm
entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da keine Kostennote
eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzu-
setzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1'500.-- erscheint angemessen. Zudem ist dem Vertreter des Be-
schwerdeführers zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Verfahren C-51/2011 aus der Gerichtskasse eine Entschädigung in
der Höhe von Fr. 3'000.-- zuzusprechen.
Der teilweise obsiegenden Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Par-
teientschädigung zuzusprechen.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren C-7909/2009 und C-51/2011 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. November 2009 (Verfah-
ren C-7909/2009) wird gutgeheissen und die Verfügung wird aufgehoben.
Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers für das Verwaltungsverfahren eine angemessene Entschädigung
zuzusprechen.
3.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. November 2010 (Verfah-
ren C-51/2011) wird abgewiesen.
4.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werden keine Ver-
fahrenskosten erhoben.
5.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der IVSTA eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 1'500.-- zugesprochen.
6.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers wird zufolge Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege aus der Gerichtskasse eine Entschädigung in
der Höhe von Fr. 3'000.-- zugesprochen.
7.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-7909/2009 und C-51/2011
Seite 25
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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