B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-7942/2010
U r t e i l v o m 1 6 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.
Parteien
A._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Patronale Stiftung der B._______ AG,
Beschwerdegegnerin,
Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht,
Poststrasse 28, Postfach 1542, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz.
Gegenstand
Stiftungsliquidation, Verteilungsplan
(Verfügung vom 29. September 2010).
C-7942/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die "Patronale Stiftung der B._______ AG" mit Sitz in Z._______ (nach-
folgend Stiftung) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Die Stif-
tung bezweckt die freiwillige Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfir-
ma sowie deren Angehörige und Hinterbliebene (Art. 3 Abs. 1 der Stif-
tungsurkunde vom 14. August 1989 [StU]). Die Stiftung kann auch Zu-
wendungen an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen machen, de-
nen die Stifterfirma angeschlossen ist; insbesondere können auch regle-
mentarische Arbeitgeberbeiträge im Rahmen der genannten Vorsorgeein-
richtungen finanziert werden (Art. 1 Abs. 3 StU). Zur Erreichung des Stif-
tungszwecks kann die Stiftung Versicherungsverträge zugunsten der
Destinatäre oder eines Teiles derselben abschliessen oder in solche be-
stehende Verträge eintreten (Art. 1 Abs. 4 StU). Das Stiftungsvermögen
wird durch Erträge aus dem Stiftungsvermögen und allfälligen Zuwen-
dungen der Stifterfirma oder Dritter geäufnet (Art. 4 Abs. 1 StU). Über die
Zuwendungen an die Destinatäre beschliesst der Stiftungsrat im Rahmen
des Stiftungszwecks (Art. 5 Abs. 1 StU). Die Stiftung untersteht der Auf-
sicht der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (Vorinstanz), vormals
Aufsicht für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Thurgau. Seit
2004 wird die Stiftung nicht mehr durch den Stiftungsrat sondern durch
einen von der Aufsichtsbehörde eingesetzten kommissarischen Verwalter
vertreten.
B.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 (vgl. Vorakten 5, Seite 2) kündigte die
B._______ AG (nachfolgend Arbeitgeberin oder Stifterfirma) durch ihren
Verwaltungsrat C._______ der Stiftung an, dass der gesamte Personal-
bestand bis spätestens Mitte 2009 abgebaut werden müsse und die Stif-
tung daher zu liquidieren sei. Mit Schreiben vom 26. Januar 2009 (Vorak-
ten 5) teilte die Arbeitgeberin der Vorinstanz mit, der Betrieb sei per 31.
Dezember 2008 eingestellt worden, weshalb die Stiftungsliquidation ein-
zuleiten sei. Mit Verfügung vom 25. Februar 2009 (Vorakten 5) nahm die
Vorinstanz Kenntnis von der Berichterstattung 2007 und stellte zudem in
den Erwägungen fest, dass die Stiftung zu liquidieren sei und der kom-
missarische Verwalter einen Plan zur Verteilung der freien Mittel zu erstel-
len habe (E. C. Abs. 2).
C-7942/2010
Seite 3
C.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2009 (act. 7/1) bat die Stiftung C._______ um
Zustellung der für die Durchführung der Stiftungsliquidation notwendigen
Daten und Unterlagen inklusive eines Vorschlags zur Verteilung der Stif-
tungsmittel an die Mitarbeiter. Im Brief vom 9. Juni 2009 (act. 7/2) teilte er
der Stiftung mit, dass aufgrund der Liquidation des Betriebs seit 1. April
2009 kein Personal mehr vorhanden sei, dass die massgebenden Akten
erst noch gesucht werden müssten und dass es für die Einreichung der
verlangten Angaben und Unterlagen länger dauern würde. Mit den
Schreiben vom 11. November 2009 (act. 7/3) und 18. Januar 2010 (act.
7/4) ersuchte die Stiftung nochmals um Zustellung der Angaben für die
Liquidation und den Verteilungsvorschlag. Mit Brief vom 16. März 2010
(Vorakten 1) gab C._______ u. a. bekannt, dass "allseits die Auffassung
besteht, dass die vorhandenen Mittel den früheren Beschäftigten bzw. de-
ren Hinterlassenen zugute kommen soll[en]."
D.
Mit Verfügung vom 29. September 2010 (act. 1/1) genehmigte die Vorin-
stanz den von der Stiftung erstellten Verteilungsplan (Vorakten 1). Dem-
nach sollten Fr. 350'808.01 verteilt werden; der Destinatärkreis sollte aus
den Arbeitnehmenden, welche am 31. Dezember 2008 im Dienste der
Stifterfirma standen, sowie aus den ehemaligen Arbeitnehmenden, wel-
che ab 1. Januar 2003 bis 30. Dezember 2008 im Dienste der Stifterfirma
standen, bestehen; als Verteilkriterien sollten die Lohnsummen ab 1. Ja-
nuar 2000 sowie die Dienstjahre ab 1. Januar 2000 zu je 50 Prozent he-
rangezogen werden. Dabei verfügte die Vorinstanz was folgt:
"1. Die Mittelverteilung von CHF 350'808.01 gemäss dem am 18. August
2010 eingereichten Verteilplan wird aufsichtsbehördlich genehmigt.
2. Der Nachweis der Mittelverteilung ist der Aufsichtsbehörde zu gegebener
Zeit einzureichen.
3. Sämtliche Destinatäre sind über diese Verfügung und das Rechtsmittel in
Kenntnis zu setzen.
4. (Gebühren.)"
Am 7. Oktober 2010 übermittelte die Stiftung die Verfügung an
C._______ und D._______ – ebenfalls Verwaltungsrat der Stifterfirma –
und forderte sie auf, ihr bis 31. Oktober 2010 die Adressen der im Vertei-
lungsplan berücksichtigten ehemaligen Mitarbeitenden zu melden (act.
7/5, 7/6). Dies wurde indes nie befolgt, was C._______ damit begründete,
C-7942/2010
Seite 4
dass der für die Eruierung der gewünschten Angaben zuständige
D._______ im Ausland weile (vgl. act. 7/7, 7/9) bzw. dass dessen Mutter
erkrankt sei (vgl. act. 7/12).
E.
Am 11. November 2010 erhob die Arbeitgeberin (nachfolgend die Be-
schwerdeführerin oder die Arbeitgeberin) in eigenem Namen durch
C._______ beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Ge-
nehmigungsverfügung vom 29. September 2010 (act. 1) und stellte den
folgenden Antrag:
" In Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei der ihr zugrunde [liegende]
Verteilplan zur Überarbeitung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."
Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen zunächst mit der Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz den Verteilungsplan
genehmigt habe, ohne ihn vorher zur Stellungnahme an die Beschwerde-
führerin zu schicken, als Arbeitgeberin der Begünstigten stehe ihr aber
mindestens ein Mitspracherecht zu. Sodann rügte sie den Verteilungsplan
insofern, als die Lohnsummen und die Dienstjahre erst ab 2000 berück-
sichtigt würden, was zu einer unangemessenen Bevorteilung der ab 1.
Januar 2003 beschäftigten gegenüber den vor dem 1. Januar 2000 bei
der Beschwerdeführerin tätig gewesenen Mitarbeitern führe; es seien da-
her die Dienstjahre wenigstens ab 1980 bis 2000 zu berücksichtigen, und
in diesem Sinne seien E._______, F._______, G._______, H._______,
I._______ und J._______, welche zwischen 1980 und 1991 zur Arbeitge-
berin stiessen, zu berücksichtigen. Schliesslich seien auch der Unter-
zeichnete sowie D._______ aufgrund ihrer bis anhin unbezahlten Tätig-
keit als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in
die Verteilung einzubeziehen.
F.
Am 10. Dezember 2010 sandte die Stiftung den Verteilungsplan zusam-
men mit der Genehmigungsverfügung vom 29. September 2010 an die
betreffende AHV-Ausgleichskasse, um die Adressen der im Plan aufge-
führten Destinatäre zu erhalten (act. 7/11).
G.
Am 9. Februar 2011 reichte die Stiftung (nachfolgend die Beschwerde-
gegnerin oder die Stiftung) die Beschwerdeantwort ein (act. 7). Dabei
machte sie sinngemäss geltend, am 7. Oktober 2010 habe sie die ange-
C-7942/2010
Seite 5
fochtene Verfügung an C._______ und D._______ übermittelt, es hätten
sich aber beide innert der in der Verfügung genannten Beschwerdefrist
nicht geäussert, weder gegenüber ihr noch gegenüber der Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin beantragte ausserdem, das Bundesverwal-
tungsgericht habe der Beschwerdeführerin eine Frist zu setzen, innert
welcher sie der Beschwerdegegnerin die Destinatäradressen zu liefern
habe.
H.
Am 17. Februar 2011 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein
(act. 8). Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Zunächst verneinte sie die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin, da diese als Vertreterin von namentlich aufgeführten
Personen auftrete, ohne schriftliche Vollmachten vorlegen zu können, und
weil keine dieser Personen die Verfügung vom 29. September 2010 an-
gefochten habe, sei von deren Einverständnis auszugehen; sodann sei
die Beschwerdeführerin auch als Stifterfirma nicht beschwerdeberechtigt,
denn seit der Stiftungsrat mit der rechtskräftigen Verfügung vom 10. Feb-
ruar 2004 durch einen kommissarischen Verwalter ersetzt worden sei, sei
die Verbindung der Beschwerdeführerin zur Beschwerdegegnerin aufge-
hoben und es gebe daher keinerlei rechtliche Grundlagen mehr für ein
Mitspracherecht der Beschwerdeführerin. Da keine Rechtspflicht zur Be-
nachrichtigung der Beschwerdeführerin bestehe, sei ihr gegenüber das
rechtliche Gehör nicht verletzt worden. Sodann fehle es an einer rechtli-
chen Grundlage für die Korrektur der angefochtenen Verfügung, denn die
Aufsichtstätigkeit sei als Rechtskontrolle ausgestattet und die Aufsichts-
behörde könne nur bei Ermessensfehlern der Vorsorgeeinrichtung ein-
schreiten, worauf sich im vorliegenden Fall nicht schliessen lasse.
Schliesslich sei auch der Grundsatz, wonach das Vermögen dem Perso-
nal folgt, eingehalten worden.
I.
Mit Replik vom 8. April 2011 (act. 13) hielt die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen und den in der Beschwerdeschrift dargelegten Begründun-
gen fest. Sie hob zudem folgende Punkte hervor: Beschwerdegegnerin
und Vorinstanz hätten durch ihre zahlreichen Akteneingaben an das Ge-
richt die Verfahrensökonomie missachtet; auf das Begehren der Be-
schwerdegegnerin bezüglich Bekanntgabe der Destinatäradressen habe
das hiesige Gericht mangels Zuständigkeit nicht einzutreten resp. das
Begehren sei mangels gegenwärtigem Bedarf abzuweisen; als Stifterfir-
ma habe sie weiterhin eine enge Beziehung zur Beschwerdegegnerin und
C-7942/2010
Seite 6
sei deshalb zur Beschwerde legitimiert; sie trete nicht als Vertreterin von
namentlich aufgeführten Personen auf und brauche deshalb keine Voll-
macht; schliesslich entfalle die Annahme der Beschwerdegegnerin, die
übrigen Destinatäre seien mit dem Verteilungsplan einverstanden, da bis
heute die angefochtene Verfügung und der Verteilungsplan keinem der
Destinatäre mitgeteilt worden sei.
J.
Am 15. April 2011 verfügte der Instruktionsrichter des Bundesverwal-
tungsgerichts unter anderem, die Beschwerdegegnerin habe mitzuteilen,
ob und gegebenenfalls wann und in welcher Form die Destinatäre über
die angefochtene Verfügung und das Rechtsmittel in Kenntnis gesetzt
worden seien (act. 14).
K.
Mit Antwort vom 2. Mai 2011 (act. 15) erklärte die Beschwerdegegnerin,
sie sei noch immer nicht im Besitz der Adressen der Destinatäre und ha-
be diese daher noch nicht benachrichtigen können.
L.
Am 13. Mai 2011 liess sich die Beschwerdeführerin zur Verfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 15. April 2011 vernehmen (act. 16). Da-
bei vertrat sie die Auffassung, die Verfügung sei unnötig und allfällige
daraus entstehende Kosten könnten nicht ihr belastet werden.
M.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2011 (act. 18) gab die A._______ AG be-
kannt, dass sie per 30. Juni 2011 die B._______ AG mit Aktiven und Pas-
siven fusionsweise übernommen habe.
N.
Den mit Zwischenverfügung vom 19. November 2010 einverlangte Kos-
tenvorschuss von Fr. 7'000.- (act. 2) hat die Beschwerdeführerin am 31.
Dezember 2010 bezahlt (act. 4, 5).
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
C-7942/2010
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 29. Septem-
ber 2010, welcher ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
darstellt.
2.2 Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist- und formgerecht
eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Auch der eingeforderte Kostenvor-
schuss ist in der gesetzten Frist geleistet worden.
3.
3.1 Im Rahmen der Eintretensfrage bestreitet die Vorinstanz die Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin mit der Begründung, zum
einen könne sie für die in der Beschwerde namentlich aufgeführten Per-
sonen keine Vollmacht vorlegen und somit sei vom Einverständnis der
betreffenden Personen zur angefochtenen Genehmigungsverfügung aus-
zugehen, und zum anderen habe die Beschwerdeführerin keine Bezie-
hung und kein Mitspracherecht mehr gegenüber der Beschwerdegegne-
rin, da der kommissarische Verwalter die Funktionen des Stiftungsrats
ausübe.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie gedenke
nicht, einzelne namentlich aufgeführte Personen zu vertreten, weshalb
sich die Einreichung von Vollmachten erübrige, es könne aber auch nicht
von einer stillschweigenden Zustimmung der Destinatäre ausgegangen
werden, da die angefochtene Verfügung und der Verteilungsplan keinem
Destinatär mitgeteilt worden sei. Im Weiteren hält die Beschwerdeführerin
sinngemäss fest, sie stehe noch immer in enger Beziehung zur Be-
C-7942/2010
Seite 8
schwerdegegnerin, dabei spiele die Übertragung der Funktionen des Stif-
tungsrats an den kommissarischen Verwalter keine Rolle.
3.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung geltend machen kann (Bst. c). Diese (kumulativen) Kriterien sol-
len die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des all-
gemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes
unterstreichen. Der Beschwerdeführer muss einen praktischen Nutzen
aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent-
scheids ziehen, das heisst, seine Situation muss durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können (BGE 133 II
249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das relevante Interesse kann rechtlicher
oder tatsächlicher Natur sein und braucht nicht mit jenem übereinzustim-
men, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird. Es ge-
nügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid
"stärker als jedermann" betroffen ist und "in einer besonderen, beach-
tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache" steht; die Voraussetzun-
gen der Beziehungsnähe und des schutzwürdigen Interesses hängen eng
zusammen (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.1, Urteil des BGer 2C_527/2007
vom 13. Mai 2008 E. 5.3; BVGE 2007/20 E. 2.4.1; Urteile BVGer C-
625/2009 vom 8. Mai 2012 E. 3.2.3 und C-2399/2006 vom 6. Oktober
2009 E. 3.2.1; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER in: Praxiskom-
mentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 48 N
10 f.).
3.3
3.3.1 Wie aktenkundig ist (vgl. vorne J., K.), wurden die Destinatäre über
den Verteilungsplan und die Verfügung vom 29. September 2010 nicht
orientiert, weshalb ihnen keine Gelegenheit eingeräumt wurde, sich für
oder gegen die Verteilung zu entscheiden. Dementsprechend kann ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von einer Zustimmung der
Destinatäre zum Verteilungsplan ausgegangen werden. Es kann aber
auch nicht auf die Ablehnung desselben geschlossen werden, was be-
deutet, dass die Beschwerdeerhebung durch die Destinatäre resp. durch
eine Rechtsvertretung ausser Betracht fällt. Zwar ist nicht ausgeschlos-
sen, dass die Beschwerdeführerin die Destinatäre vertritt, weshalb, wie
die Vorinstanz richtig bemerkt, eine Vollmacht beizubringen wäre. In ihrer
Replik hat die Beschwerdeführerin jedoch ausdrücklich präzisiert, dass
C-7942/2010
Seite 9
sie nie beabsichtigt habe, die in ihrer Beschwerdeschrift aufgeführten
Destinatäre zu vertreten, was im Übrigen von letzteren auch nicht geltend
gemacht wird. Demzufolge ist vorliegend davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin in eigenem Namen auftritt und auch keine Vollmach-
ten beizubringen hat.
Demgegenüber stellte die Beschwerdegegnerin die Genehmigungsverfü-
gung und den Verteilungsplan C._______ und D._______ zu (vgl. vorne
D). Beide Personen waren indes nie bei der Beschwerdegegnerin versi-
chert. Demzufolge haben sie keinen statutarischen Leistungsanspruch
gegenüber der Beschwerdegegnerin und deshalb – entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin – keinen Anspruch auf Zuteilung von freien
Mitteln bei der vorliegenden Liquidation der Beschwerdegegnerin.
3.3.2 Die Beschwerde wurde, wie erwähnt, denn auch ausdrücklich im ei-
genen Namen der B._______ AG (heute firmierend unter A._______ AG,
vgl. vorne M.) und somit namens der Arbeitgeberin erhoben. Zu prüfen
bleibt daher, ob die Beschwerdeführerin in ebendieser Funktion be-
schwerdelegitimiert ist.
3.3.3 Die Frage der Beschwerdelegitimation, auch der beschwerdefüh-
renden Arbeitgeberin im vorliegenden Fall, beurteilt sich in erster Linie im
Lichte des erwähnten Art. 48 Abs. 1 VwVG. Daran ändert auch Art. 53d
Abs. 5 und 6 BVG nichts, welcher die Beteiligungsrechte spezifisch der
aktiven Versicherten und Rentnerinnen und Rentner im Gesamt- und Teil-
liquidationsverfahren näher umschreibt, indem diese das Recht haben,
die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zu-
ständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen, über
die sie zuvor informiert worden sind (UELI KIESER, Handkommentar zum
BVG und FZG, Art. 53d BVG N 65; in diese Richtung auch Urteil des
BVGer C-625/2009 vom 8. Mai 2012 E. 2.3.5.3 in fine). Zwar haben die
Arbeitgeber nicht selber einen Anspruch auf Vorsorgeleistungen und sind
somit nicht unmittelbar vom Verteilungsplan betroffen. Immerhin haben
sie – was in der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen bereits aner-
kannt worden ist (vgl. Urteil des BGer 2A.185/1997 vom 11. Februar
1998, E. 3d [in SZS 2001 S. 374 ff. und Pra 1998 n° 70 S. 435], Urteile
des BVGer C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 2.2, C-2399/2006 vom 6.
Oktober 2009 E. 3.2.3) – einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die
Vorsorgeeinrichtung die ihr obliegenden Vorsorgepflichten gegenüber den
bei ihnen versicherten Arbeitnehmern korrekt wahrnimmt (vgl. auch ISA-
BELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2009, BVG 74 N
C-7942/2010
Seite 10
11; THOMAS LÜTHY, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Per-
sonalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag mit einer
Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung, Diss. ZH 1989, 89 ff.). Dazu gehört
auch, dass, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, eine
Teilliquidation oder wie vorliegend eine Gesamtliquidation durchgeführt
und die entsprechenden freien Mittel den Arbeitnehmern mitgegeben
werden. Die Arbeitgeber können ein schutzwürdiges Interesse einerseits
als Vertragspartei des Anschlussvertrages und andererseits auch aus ih-
rer Pflicht, dem Arbeitnehmer über dessen Forderungsrechte gegen die
Vorsorgeeinrichtung Aufschluss zu erteilen (vgl. Art. 331 Abs. 4 OR), gel-
tend machen (Urteil BVGer C-2399/2006 vom 6. Oktober 2009 E. 3.2.3 in
fine). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu, wo sich die Beschwer-
deführerin insbesondere für die Gruppe der ehemaligen und älteren Ar-
beitnehmer gegenüber der Stiftung einsetzt (vgl. vorne C. in fine).
3.3.4 Am vorinstanzlichen Verfahren nahm die Beschwerdeführerin teil,
indem sie die Vorinstanz zur Stiftungsliquidation aufforderte (vgl. vorne
B.) und, nachdem sie von der Beschwerdegegnerin mehrmals zur Einrei-
chung eines Verteilungsvorschlags aufgefordert wurde, der Aufforderung
im Schreiben vom 16. März 2010 nachkam (vgl. vorne C.). Die Vorinstanz
jedoch nahm die Beschwerdeführerin nicht als Adressatin in die Geneh-
migungsverfügung auf (vgl. act. 1/1, S. 3), was sie mit der Absetzung des
Stiftungsrats und der Einsetzung eines kommissarischen Verwalters im
2004 begründete. Dieser Umstand hat jedoch keinen Einfluss auf das
Verhältnis der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin
und tangiert auch nicht die Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin
gegenüber ihren (ehemaligen) Arbeitnehmenden und mithin gegenüber
den Destinatären bei der vorliegenden Liquidation der Beschwerdegegne-
rin. Jedenfalls hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin gegenüber
die Genehmigungsverfügung eröffnen sollen.
3.4 Nach dem Gesagten ist insgesamt davon auszugehen, dass die Vor-
aussetzungen von Art. 48 VwVG gegeben sind, um die Beschwerdeführe-
rin als beschwerdelegitimiert zu betrachten. Damit ist die diesbezügliche
formelle Rüge der Vorinstanz abzuweisen und es ist, nachdem auch die
anderen formellen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. E. 2.2), ohne Ein-
schränkung auf die Beschwerde einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
C-7942/2010
Seite 11
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
5.
5.1 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-
tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere im Rahmen
einer generell-abstrakten Normenkontrolle die Übereinstimmung der reg-
lementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft
(Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Einrichtungen, die nach
ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, periodisch Berichterstat-
tung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in
die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge
nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft
(Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person
auf Information beurteilt (Bst. e).
5.2 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch
mit der Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen, indem
sie entscheidet, ob die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind
und indem sie den Verteilungsplan genehmigt (Art. 53c BVG).
5.2.1 Im Verfahren bei Teil- und Gesamtliquidationen legt Art. 53d Abs. 5
BVG eine umfassende und spezifische Informationspflicht der Vorsorge-
einrichtung zu Gunsten der Versicherten und Rentner/innen fest, denen
namentlich Einsicht in die Verteilungspläne zu gewähren ist. Die Vorsor-
geeinrichtung muss die Versicherten und Rentner/innen dabei unaufge-
fordert, rechtzeitig und vollständig informieren, indem sie insbesondere
über die Erfüllung der Liquidationsvoraussetzungen, die Höhe und Be-
rechnung der freien Mittel bzw. des Fehlbetrages und über die Kriterien
des Verteilungsplanes informiert. Sie hat auch Einblick in den Vertei-
lungsplan zu gewähren, wobei sich die Einsicht allerdings nicht auf dieje-
nigen Berechnungsgrundlagen bezieht, welche zur Ermittlung der indivi-
duellen Anteile anderer Personen führen (UELI KIESER in: Jacques-André
Schneider/ Thomas Geiser/ Thomas Gächter, Handkommentar zum BVG
und FZG, Bern 2010, Art. 53d N. 60 und 61). Auch wenn eine eigentliche
Anhörung der einzelnen Destinatäre vor Erlass eines Verteilungsplanes
nicht zwingend ist (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, Zürich 2009, 53d
C-7942/2010
Seite 12
N. 25), sind die Betroffenen umfassend zu informieren. Die Einsicht in
den Verteilungsplan wird in der Regel am Sitz der Vorsorgeeinrichtung er-
folgen. Eine Information ist aber auch schriftlich möglich (UELI KIESER,
a.a.O., Art. 53d N. 62).
Nachdem der Versicherte bzw. der Rentner oder die Rentnerin von den
Beschlüssen der Vorsorgeeinrichtung Kenntnis genommen und den Ver-
teilungsplan eingesehen hat, hat er oder sie das Recht, diese Beschlüsse
und den Verteilungsplan bei der Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen
(Art. 53d Abs. 6 BVG; BBl 2000 2698). Diese Informationspflicht kann al-
lerdings - auch unter Berücksichtigung eines effizienten Entscheidungs-
prozesses, der komplexen Materie und der hohen Zahl der zu informie-
renden Personen in diesem spezifischen Bereich - nicht ganz mit dem
Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV gleichgesetzt werden etwa in
dem Sinne, dass der Stiftungsrat vor der Fassung seines Entscheids über
die Festlegung des Verteilungsplanes die Destinatäre anhören müsste
(vgl. UELI KIESER, a.a.O., Art. 53d N. 60). Der Gesetzgeber wollte aber
immerhin, dass die Information der Betroffenen über eine bevorstehende
Teilliquidation sichergestellt wird (BBl 2000 2674) und dass diese auf-
grund der erhaltenen Informationen ihre Rechte wahrnehmen können
(BBl 2000 2697).
5.2.2 Zweifellos beabsichtigte die Beschwerdegegnerin, die Destinatäre
rechtzeitig über die Mittelverteilung zu informieren, also noch vor Einrei-
chung des Verteilungsplans an die Vorinstanz, darauf weisen ihre diesbe-
züglichen Schreiben an die Beschwerdeführerin hin (vgl. vorne C.). Als
Arbeitgeberin sollte die Beschwerdeführerin denn auch über die Daten ih-
rer ehemaligen Arbeitnehmer und mithin der Destinatäre verfügen. Sie
scheint aber nicht gewillt zu sein, der Beschwerdegegnerin die Adressen
zu liefern. In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin den Verteilungs-
plan bei der Vorinstanz zwecks Genehmigung ein, ohne vorher die Desti-
natäre persönlich kontaktiert oder auf andere Weise über die Mittelvertei-
lung informiert zu haben, beispielsweise indem sie im SHAB die Möglich-
keit zur Einsichtnahme in den Verteilungsplan veröffentlichen liess.
5.3 Damit hat die Beschwerdegegnerin die ihr obliegende Informations-
pflicht nicht eingehalten. Demzufolge hätte die Vorinstanz den Vertei-
lungsplan mit der angefochtenen Verfügung nicht genehmigen dürfen.
Vielmehr hätte sie den Verteilungsplan an die Beschwerdegegnerin zu-
rückweisen müssen. Entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin ist
es auch nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, die Beschwerde-
C-7942/2010
Seite 13
führerin zur Herausgabe der Destinatäradressen an die Beschwerdegeg-
nerin zu verpflichten.
6.
Dies führt insgesamt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und
zur Gutheissung der Beschwerde dahingehend, dass die Sache an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese die Beschwerdegegnerin
anweise, einen neuen Verteilungsplan unter Beachtung der Informations-
pflichten der Destinatäre zu erstellen und ihr zur Genehmigung vorzule-
gen.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der
unterliegenden Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art.
63 Abs. 2 VwVG). Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen gilt
(vgl. BGE 132 V 215 E. 6, BGer B_49/06 vom 7. Mai 2007 E. 5), hat die
Beschwerdegegnerin die Verfahrenskosten zu tragen. Unter Berücksich-
tigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache (vgl. Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 7'000.- festzu-
setzen. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss zu-
rückerstattet.
7.2 Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin sind vorliegend
keine notwendigen und verhältnismässig hohe Kosten entstanden, wes-
halb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1
VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
29. September 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz
zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägung 6 vorgehe.
C-7942/2010
Seite 14
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr.
7'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat-
tet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Regula Hurter Urech
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
C-7942/2010
Seite 15
Versand: