C-7944/2007 - Abteilung III - Invalidenversicherung (Übriges) - Invalidenrente

Abtei lung II I
C-7944/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 4 . A p r i l 2 0 1 0
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.
A._______,
vertreten durch Advokat Erich Züblin, Spalenberg 20,
Postfach 1460, 4001 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-7944/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin, Jahrgang 1974, ist Schweizer Bürgerin
und wohnt seit 1998 in Deutschland. Sie ist verheiratet und hat vier
Kinder. Zuletzt arbeitete sie vom 25. März 2002 bis 31. Januar 2006
ca. 35 Std. pro Woche als Kassierin in Basel. Letzter effektiver
Arbeitstag war - infolge Krankheit und Schwangerschaft - der
1. Februar 2004 (Fragebogen Arbeitgeber vom 28. Dezember 2005).
Mit der Anmeldung zum Bezug einer Rente vom 12. Dezember 2005
(Eingangsstempel: 21. Dezember 2005) ersuchte sie um eine Rente
der schweizerischen Invalidenversicherung (IV). Sie berief sich auf
eine seit 2000 bestehende Behinderung infolge einer "Ges. Tendinose
Handgelenk".
A.b Mit Arztbericht vom 11. Januar 2006 zu Handen der IV-Stelle
Basel-Stadt (act. 12) stellte Dr. med. S._______, Facharzt für Ortho-
pädie, Chirotherapie/Sportmedizin folgende Diagnose: "Chronisches
cervicovertebragenes Schmerzsyndrom mit Schwindel. Zustand nach
mehreren Operationen im Bereich der linken Hand. Dringender Ver-
dacht einer somatoformen Schmerz-Störung." Zur Frage der Arbeits-
unfähigkeit hielt er fest: "Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde
von mir nicht ausgestellt" (act. 12 S. 2). Ferner erklärte er: "Die von der
Patientin geschilderten Beschwerden reichen aus orthopädischer Sicht
nicht für eine Arbeitsunfähigkeit aus". Im Weiteren verwies er darauf,
dass sich weitere Fragen nur durch ein neutrales Gutachten, mit einer
orthopädisch-neurologischen und einer psychologischen Beurteilung,
beantworten liessen (act. 12 S. 3).
A.c Im Arztbericht vom 12. April 2006 zu Handen der IV-Stelle Basel-
Stadt (act. 17) stellte Dr. K._______ folgende Diagnosen mit Aus-
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Karpaltunnelsyndrom links (seit
2004); HWS-BWS-Syndrom mit Blockierung (seit 2004); PHS rechts
(seit 2005); Tendovaginitis sterosans de Quervain (seit 2005). Als ohne
Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte sie: Struma colli (seit
2005); Z.n. Mononucleosis infectiosa (seit 2005). Betreffend Arbeits-
fähigkeit wurde um Beurteilung durch den arbeitsmedizinischen Dienst
ersucht.
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A.d Im Abklärungsbericht "Haushalt" vom 19. März 2007 (act. 24)
wurde gesamthaft eine Behinderung im Haushalt von 11 % festgestellt.
A.e Am 3. April 2007 erteilte die IV-Stelle Basel-Stadt Dr. med.
B._______, Facharzt für Rheumatologie, physikalische Medizin und
Rehabilitation, den Auftrag, die Beschwerdeführerin zu begutachten.
Die bestehenden medizinischen Berichte wurden ihm unterbreitet.
Dr. med. B._______ führte in seinem Gutachten (medizinische
Abklärung/rheumatologisches Gutachten) vom 26. Juli 2007 (act. 27),
ausgehend von den bestehenden Unterlagen und der Untersuchung
der Beschwerdeführerin, folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit an:
"Status nach Medianneurolyse im Karpalkanal li. sowie Eröffnen
des 1. Stecksehnenfachs bei Tendovaginitis de Quervain links –
5.2.2004
Status nach Eröffnen des 1. Stecksehnenfachs rechts bei Tendo-
vaginitis stenosans de Quervain – 13.5.2004
Ein Karpaltunnelsyndrom rechts wurde neurologisch und neuro-
graphisch ausgeschlossen
Ein Karpaltunnelsyndrom links rezidiv konnte ebenfalls neurologisch
ausgeschlossen werden."
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er:
"Persistierende unspezifische Schmerzen re. Hand und Arm
unklarer Aetologie!
Unspezifisches zerviko und lumbovertebrales Syndrom im Rahmen
von Weichteilrheumatismus
Generalisierte Fibromyalgie vom funktionellen Typ
Status nach 3 Fehlgeburten (1997, 1999, 2001)
Status nach Unterbindung - 02/06
Hypothyreose – seit 1999 bekannt und mit Eltroxin substituiert
Nikotinabusus."
Zur Zumutbarkeit der bisherigen Tätigkeit erklärte er, die angestammte
Tätigkeit als Kassierin, alternierend mit einer alternativen Tätigkeit, sei
für die Beschwerdeführerin, nebst ihrer Aufgabe als Hausfrau und
Mutter, mindestens zu 85 % (35,7 Std. pro Woche) zumutbar. Sie sei in
der Lage, 1,5 Std. als Kassierin zu arbeiten und sollte alternierend für
kurze Zeit mit einer anderen Aufgabe betreut werden. Nach einer
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solchen von maximal 1 Stunde könne sie wieder ihrer Tätigkeit als
Kassierin nachgehen. Bei einer rein alternativen Tätigkeit, bei der die
Hände nicht speziell belastet würden, sei sie für leichte bis mittel -
schwere Arbeiten vollumfänglich arbeitsfähig, wobei eine Leistungs-
minderung von ca. 10 % zu berücksichtigen sei. Unter Berück-
sichtigung der subjektiv geklagten Beschwerden wäre das Tragen
einer Daumenschiene - als medizinische Massnahme - zu empfehlen,
um eine rasche Ermüdung zu verhindern. Es könne auch eine
kombinierte Handgelenkschiene während der alternativen Tätigkeit,
jedoch nicht permanent, getragen werden. Eine Schadenminderung
wäre ernsthaft zu diskutieren, da nicht erklärt werden könne, weshalb
die Beschwerdeführerin ihrer angestammten Tätigkeit nicht mehr
nachgegangen sei (vgl. act. 27, S. 15f.). Der Beschwerdeführerin seien
leichte bis mittelschwere alternative Tätigkeiten zuzumuten. Eine
Leistungsminderung von ca. 10 % könne je nach Qualität der Tätigkeit
in Betracht gezogen werden. Dr. B._______ stellte ebenfalls fest, die
Entwicklung einer generellen Schmerzsymptomatik - Fibromyalgie -
gebe Anlass zur Annahme, dass die Wahrscheinlichkeit einer psycho-
sozialen Überlastung vorliege.
A.f Mit Vorbescheid vom 24. August 2007 stellte die IV-Stelle Basel-
Stadt fest, die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf eine IV-
Rente. "Ohne Invalidität wäre sie zu 85 % erwerbstätig und zu 15 % im
Haushalt beschäftigt". Die Abklärungen vor Ort hätten bei den Haus-
haltsarbeiten eine Einschränkung von 11 % ergeben. Unter Berück-
sichtigung der gesundheitlichen Situation sei ihr aus spezialärztlicher
Sicht die Ausübung der bisherigen Tätigkeit alternierend mit einer
alternativen Tätigkeit neben dem Haushalt zu einem Pensum von 35,7
Stunden pro Woche zumutbar, wobei sie nach 1,5 Std. als Kassierin
für kurze Zeit mit einer anderen Aufgabe betraut werden müsste. In
einer alternativen Tätigkeit, bei der die Hände nicht speziell belastet
würden, d.h. bei leichten bis mittelschweren Tätigkeiten, bestehe eine
volle Arbeitsfähigkeit, wobei eine Leistungsminderung von 10 % zu
berücksichtigen wäre. In Frage kämen beispielsweise Kontroll-, Sortier
oder Überwachungstätigkeiten, einfache Lager-, Reinigungs- oder
Montagearbeiten. Der Vergleich der Einkommen mit und ohne
Gesundheitsschaden ergebe eine Erwerbseinbusse von 10 %. Unter
Berücksichtigung einer Berufstätigkeit von 85% und einer Tätigkeit im
Haushalt von 15 % ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 10 %. Dieser
begründe keinen Rentenanspruch.
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A.g Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 13. September
2007, die sie am 8. Oktober 2007 ergänzte, Einsprache gegen diesen
Entscheid. Sie erklärte, der Vorbescheid sei falsch und unseriös, weil
er nicht den Fakten entspreche. Sie reichte Unterlagen der SWICA ein,
mit dem Hinweis, weitere Auskünfte könnten bei den genannten Ärzten
eingeholt werden. Zudem legte sie ein ärztliches Attest von Dr. med.
K._______, Fachärztin für Allgemeinmedizin, vom 20. September 2007
und ein von dieser unterzeichnetes Krankenblatt bei. Weiter verwies
sie darauf, dass Radiologie Befunde vom Nacken und Rücken nach-
gereicht würden und die von Dr. med. B._______ verlangte Lungen-
untersuchung noch ausstehe.
A.h Mit Verfügung von 23. Oktober 2007 bestätigte die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (IVSTA) den Vorbescheid und sprach der
Beschwerdeführerin den Anspruch auf eine Invalidenrente ab.
B.
Mit Beschwerde vom 22. November 2007 liess die Beschwerde-
führerin, vertreten durch Advokat Erich Züblin, beantragen, die Ver-
fügung vom 23. Oktober 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz an-
zuweisen, ihr mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Ferner sei
ihr die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichnenden als
Rechtsbeistand zu gewähren. Es wurde bemängelt, die Vorinstanz
stütze sich einzig auf das rheumatologische Gutachten von Dr. med.
B._______ vom 26. Juli 2007. Dieses sei nicht umfassend, beruhe
nicht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtige nicht alle ge-
klagten Beschwerden und alle bisherigen Diagnosen und sei nicht in
Kenntnis sämtlicher Vorakten erstellt worden. Damit sei auch die
Untersuchungspflicht verletzt worden. Ferner fehle es an den nötigen
neurologischen und psychiatrischen Beurteilungen und an zusätz-
lichen Abklärungen. Im Hinblick auf die Fibromyalgie und den Verdacht
auf eine somatoforme Schmerzstörung sei eine psychiatrische Begut-
achtung notwendig. Bezüglich der Kopf-, Nacken-, Schulter und
Rückenbeschwerden sei eine neurologische Begutachtung durchzu-
führen. Die Schwindelbeschwerden seien posturographisch abzu-
klären. Eingereicht wurden ein Arztbericht von PD Dr. med.
G._______, Zentrum Radiologie D._______, vom 21. September 2007
bezüglich Kernspintomographie der Halswirbelsäule, ein Schreiben
von Prof. K._______, Pneumologische Praxis, vom 28. September
2007 sowie Unterlagen zu den Vermögensverhältnissen der Be-
schwerdeführerin.
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C.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2008 reichte die Beschwerdeführerin
Unterlagen im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ein.
D.
D.a Am 18. Dezember 2007 ersuchte die IV-Stelle Basel-Stadt den
regionalen ärztlichen Dienst (RAD) der Stadt Basel um Stellungnahme
zur Aussage der Beschwerdeführerin, wonach das Gutachten von
Dr. med. B._______ nicht umfassend sei, nicht alle Berichte (die
teilweise noch fehlten) berücksichtigt und nicht auf die Notwendigkeit
einer psychiatrischen Begutachtung hingewiesen habe. Ferner wurden
dem RAD die beiden mit der Beschwerde eingereichten medizinischen
Stellungnahmen unterbreitet.
D.b Dr. med. H._______ vom RAD stellte am 14. Januar 2008 fest, es
sei der Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung geäussert
worden. Es sei jedoch nirgends eine psychiatrische Erkrankung oder
Behandlung genannt worden. Daraus könne geschlossen werden,
dass keine psychische Erkrankung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
bestehe. Dr. med. H._______ verwies auf die neuen radiologischen
Abklärungen, die nach dem Gutachten von Dr. med. B._______ erstellt
wurden, und empfahl, die Beschwerdeführerin solle alle neuen Rx-
Bilder einreichen. Diese sollten Dr. B._______ zur Begutachtung vor-
gelegt werden. Dr. B._______ solle entscheiden, ob ein Verlaufsgut-
achten notwendig sei oder ob er allein nach Durchsicht der Rx-Bilder
die Arbeitsfähigkeit attestieren könne.
D.c Die IV-Stelle Basel-Stadt unterbreitete Dr. med. B._______ am
17. Januar 2008 den Bericht des Zentrums Radiologie D._______ vom
21. September 2007 und forderte ihn auf, dazu Stellung zu nehmen,
die Frage einer allfälligen Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu be-
urteilen und mitzuteilen, ob er alle Röntgenbilder der Beschwerde-
führerin benötige.
D.d Dr. med. B._______ erklärte in seiner Stellungnahme vom 21.
Januar 2008 im Wesentlichen, es handle sich um eine Kernspintomo-
graphie der Halswirbelsäule, welche im Zentrum Radiologie D._______
im Auftrag von Dr. med. K._______ durchgeführt worden sei. Es be-
stehe kein Zweifel an der exakten radiologischen Untersuchung. Die
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Beurteilung von PD Dr. med. G._______ sei ausführlich, informativ und
diagnostisch aufschlussreich. Der Befund stelle absolut altersent-
sprechende normale Verhältnisse der Halswirbelsäule dar und es
könne daraus keine klinische Symptomatik abgeleitet werden. Im
Übrigen sei die Abklärung von Dr. med. R._______ wegen Kopf-
schmerzen und Schwindel veranlasst worden. Darüber klage die Be-
schwerdeführerin seit einigen Jahren. Verwiesen wurde diesbezüglich
auf den im Gutachten vom 26. Juli 2007 (act. 27, S. 6) erwähnten Be-
richt von Dr. med. S._______ vom 11. Januar 2006, der aus ortho-
pädischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit attestiert, aber bereits auf
eine psychische Komponente gedeutet habe. Letztere sei im
rheumatologischen Gutachten deutlich zum Ausdruck gekommen. Die
multiplen tender points seien im rheumatologischen Gutachten als
generalisierte Fibromyalgie, bzw. Weichteilrheumatismus eingeschätzt
worden. Dr. med. B._______ hielt an seiner Einschätzung im Gut -
achten vom 26. Juli 2007 fest und erklärte "die durchgeführte radio-
logische Untersuchung der Halswirbelsäule vom 21.09.2007 hat keine
Auswirkung auf die Diagnosen oder Festlegung der Arbeitsfähigkeit".
D.e In ihrer Vernehmlassung vom 25. Januar 2008 machte die IV-
Stelle des Kantons Basel-Stadt geltend, sie habe den der Beschwerde
beigelegten Bericht des Zentrums Radiologie D._______ vom
21. September 2007 Dr. med. B._______ unterbreitet und verwies auf
dessen Stellungnahme. Bezüglich der angeblichen psychischen Ein-
schränkungen bestehe kein Anlass für eine psychiatrische Abklärung.
Die Beschwerdeführerin besorge selbständig den Haushalt und
kümmere sich um ihre Kinder. Sie befinde sich in keiner Psycho-
therapie und sei nur bei der Hausärztin und dem Orthopäden
(Dr. S._______) in Behandlung, nehme keine Psychopharmaka und
mache selbst keine Angaben zu einer psychischen Beeinträchtigung.
Die Verdachtsdiagnose einer somatoformen Schmerzstörung stamme
von einem Nicht-Facharzt (Dr. S._______). Dr. med. B._______ habe
eine Fibromyalgie diagnostiziert, d.h. eine rheumatologische Ent-
sprechung zur somatoformen Schmerzstörung. Diese wie jene würden
jedoch mit entsprechender Willensanstrengung als überwindbar gelten.
Dr. B._______ habe eine funktionelle rheumatologische Diagnose ge-
stellt, ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Es bestehe kein An-
lass für eine neurologische Abklärung. Selbst der von der Be-
schwerdeführerin kontaktierte Neurologe, Dr. med. W._______, habe
sich zu dieser Problematik nie geäussert, obwohl dies zweifellos
nahegelegen hätte. Betreffend Schwindel sei nur massgebend, ob er
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Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit habe. Dies sei offensichtlich
nicht der Fall, wie sich aus dem Kernspintomographie vom 20.
September 2007 des Zentrums Radiologie D._______ ergeben habe.
Aus dem Bericht des Pneumologen, Prof. K._______, vom 28.
September 2007 ergäben sich weder Auswirkungen auf die Arbeits-
fähigkeit noch die Notwendigkeit weiterer Abklärungen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2008 beantragt die Vorinstanz,
unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle Basel-Stadt vom
25. Januar 2008, die Abweisung der Beschwerde.
F.
In ihrer Replik vom 19. Februar 2008 bemängelt die Beschwerde-
führerin, beim Gutachten von Dr. med. B._______ vom 26. Juli 2007
handle es sich um ein Aktengutachten. Das Gleiche gelte für die
Stellungnahme vom 21. Januar 2008. Dr. med. B._______ habe offen-
bar nie ein Original-Röntgenbild beurteilt. Eine Begutachtung werde
nicht durchgeführt, um zu bestätigen, was andere gesagt hätten,
sondern um nach Antworten auf die von der Beschwerdeführerin ge-
äusserten Schmerzen zu suchen. Weiter sei ein psychiatrisches Gut-
achten zu veranlassen, um die offenen Fragen zu klären. Ebenfalls
notwendig sei eine ergänzende neurologische Abklärung.
G.
G.a Die IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt hielt in der Stellungnahme
vom 18. März 2008 an ihren Ausführungen fest und verneinte die
Notwendigkeit weiterer Abklärungen. Die Begutachtungen von Dr. med.
B._______ seien umfangreich und verwertbar. Es sei nicht notwendig,
dass ein Rheumatologe Original-Röntgenbilder beurteile. Vielmehr sei
es durchaus angebracht, dass er dies dem Spezialisten überlasse und
den Befund prüfe und kommentiere. Eine psychiatrische Begutachtung
sei aufgrund eines blossen Verdachts eines behandelnden Nicht-
Psychiaters nicht erforderlich. Die rein subjektive Einschätzung der
Beschwerdeführerin, die sich für unfähig halte, neben dem Haushalt
einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, sei nicht massgebend.
G.b Mit Duplik vom 20. März 2008 verwies die Vorinstanz auf die
Stellungnahme der IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt vom 18. März
2008 und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
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G.c Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird,
soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver-
fügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungs-
sachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den All-
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) an-
wendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28 bis 70
IVG) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 59 ATSG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 52
Abs. 1 VwVG, Art. 60 ATSG), und der Vertreter hat sich rechts-
genüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.6 Gemäss Art.19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die
Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich neu zu-
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sammen aus Richterin Maria Amgwerd und Richter David Aschmann
der Abteilung II und Richter Michael Peterli der Abteilung III.
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unan-
gemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
2.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195
E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a je mit weiteren Hinweisen).
Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern
das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich-
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen
nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu
folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahr-
scheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2 je mit
Hinweisen).
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Ver-
waltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die
Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweis-
würdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialver-
sicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122 V 157
E. 1d, 122 II 469 E. 4a, 120 Ib 229 E. 2b).
3.
3.1 Gemäss Art. 40 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über
die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist bei Grenzgängern die
IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet die Grenzgängerin oder der
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Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur Entgegennahme und
Prüfung der Anmeldungen zuständig. Dies gilt auch für ehemalige
Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohn-
sitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesund-
heitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht.
Die Verfügungen werden von der IVSTA erlassen.
Da die Beschwerdeführerin bei Eintritt des geltend gemachten
Gesundheitsschadens als Grenzgängerin im Tätigkeitsgebiet der IV-
Stelle Basel-Stadt gearbeitet hat, war diese für die Entgegennahme
und Prüfung der Anmeldung zuständig. Die angefochtene Verfügung
wurde hingegen zu Recht von der IVSTA erlassen.
3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Be-
schwerdeverfahren grundsätzlich für die Bestimmung des rechts-
erheblichen Sachverhalts die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des
Erlasses des strittigen Einspracheentscheids, vorliegend demnach der
23. Oktober 2007, massgebend (BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen).
Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Für das vorliegende
Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG
anwendbar. Die darin enthaltenen Formulierungen der Arbeitsun-
fähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Ein-
kommensvergleichsmethode entsprechen den bisherigen von der
Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenver-
sicherung. Demzufolge haben die von der Rechtsprechung dazu
herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin
Geltung (BGE 130 V 343). Bei den materiellen Bestimmungen des IVG
und der IVV ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision) abzustellen. Nicht zu
berücksichtigen sind die durch die 5. IV-Revision eingeführten
Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten sind (AS
2007 5129). Im Folgenden werden deshalb die ab 1. Januar 2004 (bis
Ende 2007) gültig gewesenen Bestimmungen des IVG und der IVV
zitiert.
4.
4.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenver-
sicherung hat, wer invalid im Sinn des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16
Seite 11
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ATSG; Art. 4, 28, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens
während eines vollen Jahres Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese
zwei Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein.
4.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze
Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %, derje-
nige auf eine Dreiviertels-Rente bei einem solchen von mindestens
60 %, derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität
von 50 % und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von
40 %. Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, son-
dern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275
E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002
für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Ge-
meinschaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40 % eine Rente aus-
gerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Ge-
meinschaft Wohnsitz haben.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat während mehr als einem Jahr Bei-
träge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
versicherung entrichtet, so dass sie die gesetzliche Mindestbeitrags-
dauer erfüllt.
4.4 Zu prüfen ist nachfolgend, ob und wenn ja in welchem Grad die
Beschwerdeführerin im Sinne des Gesetzes in rentenbegründendem
Ausmass invalid geworden ist.
5.
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist
der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesund-
heit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
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auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der kör-
perlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un-
fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
5.2 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen
Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen
zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, BGE 102 V 166) oder sich im bishe-
rigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Ar-
beitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bisheri-
gen Tätigkeit, sondern - wenn erforderlich - auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätz-
lich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen
zu ermitteln. Bei der Bemessung der Invalidität kommt es somit einzig
auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen einer funktionellen Behinde-
rung an, und nicht allein auf den ärztlich festgelegten Grad der funktio-
nellen Einschränkung (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459).
5.3 Trotzdem ist die Verwaltung - und im Beschwerdeverfahren das
Gericht - auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls
auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des
Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu
Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
werden können (BGE 115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hin-
weisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und recht -
lichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Be-
stimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegen dagegen der Verwaltung und
im Beschwerdefall dem Gericht.
5.4 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist sodann ein dauernd in
seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkter Versicherter gehalten, innert
nützlicher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Beruf
oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie noch
möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E. 4a, BGE 111 V 235
Seite 13
C-7944/2007
E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt
der IV-Stelle, aus medizinischer Sicht zu entscheiden, in welchem
Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zu-
mutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen
Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der
Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungs-
tätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine
Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
5.5 Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist,
in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation
einleuchtend ist, und ob die Schlussfolgerungen der Experten be-
gründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der
eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht
oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des EVG I 268/2005 vom
26. Januar 2006 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3.a).
6.
6.1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger wird
das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare
Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
6.2 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer
und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der
Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzu-
grenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleich-
gewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen;
anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur
her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen
Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person
die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und
ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag
Seite 14
C-7944/2007
oder nicht (BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus
folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist,
ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr ver-
bliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die ver-
fügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen
würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im
Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen
werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form
möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt
oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines
durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70
S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
6.3 Der Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen hat in der Regel in
der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz
der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (BGE 130 V 349 E. 3.4.2). Soweit
das Validen- und das Invalideneinkommen ziffernmässig nicht genau
ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall
bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen An-
näherungswerte miteinander zu vergleichen. Wird eine Schätzung
vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen
Festlegung von Annäherungswerten vorgenommen werden. Vielmehr
kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen.
Das ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist
dabei mit 100 % zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf
einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass
sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (sog. Pro-
zentvergleich, BGE 114 V 310 E. 3a, BGE 104 V 135 E. 2b).
6.4 Bei der Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die ver-
sicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr
an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind
nach der Rechtsprechung in der Regel die gesamtschweizerischen
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik seit dem
Jahre 1994 periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen
Seite 15
C-7944/2007
heranzuziehen (vgl. das Urteil des EVG U 75/03 vom 12. Oktober
2006), allenfalls die Zahlen der Dokumentation über Arbeitsplätze
(DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3b).
6.5 Vor der Berechnung des Invaliditätsgrades muss jeweils beurteilt
werden, ob eine versicherte Person als ganztägig, teilzeitig oder nicht
erwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen
Methode der Invaliditätsbemessung führt (Einkommensvergleich, ge-
mischte Methode, Betätigungsvergleich).
Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für Hausfrauen, die vor
dem Eintritt des Gesundheitsschadens nicht ganztägig erwerbstätig
waren, die sogenannte gemischte Methode anzuwenden (vgl. BGE
130 V 393 mit Hinweisen). Dabei wird die Invalidität im Bereich der
Erwerbstätigkeit auf Grund des Einkommensvergleichs bestimmt, im
Bereich der üblichen Tätigkeit im Haushalt jedoch anhand des Be-
tätigungsvergleichs bemessen (Art. 28 Abs. 2ter IVG). Danach wird
zunächst der Anteil der Erwerbstätigkeit und derjenige der Tätigkeit im
Aufgabenbereich (so unter anderem im Haushalt) bestimmt, wobei
sich die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne
gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, mit Rücksicht auf
die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und
erwerblichen Verhältnisse, beurteilt. Der Invaliditätsgrad ergibt sich
schliesslich aus einer Addierung der in beiden Bereichen ermittelten
und gewichteten Teilinvaliditäten.
6.6 Ein Abzug von dem mittels Tabellen ermittelten Invalidenein-
kommen kann vorgenommen werden, wenn der Versicherte voraus-
sichtlich infolge seiner leidensbedingten Einschränkung, seines Alters,
seiner Herkunft, der geleisteten Dienstjahre, des Beschäftigungs-
grades und des Umstands, dass er eine gänzlich neue Arbeit antreten
muss, nicht das Lohnniveau einer gesunden Person am gleichen
Arbeitsplatz erreichen dürfte (sog. leidensbedingter Abzug). Die Frage,
ob und in welchem Ausmass ein solcher Abzug zu gewähren ist, hängt
von den persönlichen und beruflichen Umständen des Versicherten im
Zeitpunkt des Verfügungserlasses ab, wobei der Einfluss der er-
wähnten Kriterien auf das Invalideneinkommen nach pflichtgemässem
Ermessen zu schätzen und der leidensbedingte Abzug auf maximal
25 % zu begrenzen ist (BGE 126 V75 E. 5a).
Seite 16
C-7944/2007
7.
7.1 Die Vorinstanz ging in der Verfügung vom 23. Oktober 2007 davon
aus, dass die Beschwerdeführerin ohne Invalidität zu 85 % erwerbs-
tätig und zu 15 % im Haushalt beschäftigt wäre. Aufgrund der Ab-
klärungen im Haushalt wurde eine Einschränkung von 11 % an-
genommen. In der Frage der Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit wurde
auf die Schlussfolgerungen im Gutachten von Dr. med. B._______ vom
26. Juli 2007 (vgl. Sachverhalt A.e) abgestellt. In der Beschwerde wird
einzig dieses Gutachten gerügt und bemängelt.
7.2 Dr. med. B._______, Facharzt für Rheumatologie, Physikalische
Medizin und Rehabilitation, stützt sich in seinem Gutachten vom
26. Juli 2007 auf die Untersuchung der Beschwerdeführerin und auf
Arztberichte von Dr. W._______, Facharzt für Neurologie (27.1.2004,
7.4.2004, 7.7.2004, 13.10.2004, 18.11.2004), Dr. med. B._______
(Operationsberichte 5.2.2004, 13.5.2004), Dr. med. B._______, Fach-
ärztin für Allgemeinmedizin (2.11.2004) Dr. med. S._______, Facharzt
für Orthopädie, (10.2.2005, 17.10.2005, 11.1.2006, 17.10.2005),
Gesundheitszentrum B._______, Dr. med. G._______ (13.1.2005),
Kliniken des Landkreises L._______ (5.12.2005), Dr. med. K._______,
Fachärztin für Allgemeinmedizin (12.4.2006), MRT Bericht E._______
Prishtina, Kosovo (25.8.2006) und Dr. med. L._______ (26.6.2007).
Nach einer eingehenden Anamnese kommt er zu der oben (vgl. A.e)
erwähnten Diagnose.
Bemängelt wird in der Beschwerde insbesondere, Dr. med. B._______
habe nur in den schriftlichen MRT Bericht E._______ Prishtina,
Kosovo, vom 25. August 2006 Einsicht gehabt, nicht aber in die
Röntgenbilder. Zudem müsste hier ein Neurologe beigezogen werden.
In seinem Gutachten vom 26. Juli 2007 (act. 27) geht Dr. B._______
auf die Untersuchung im Kosovo ein. Er erwähnt, dass die Be-
schwerdeführerin ihm die MRT Befunde der Brust- und Lendenwirbel-
säule, welche sie im Kosovo habe durchführen lassen, präsentierte,
und stellt fest, aus seiner Sicht habe weder eine Protrusion noch eine
Diskushernie festgestellt werden können und der Spinalkanal sei ein-
wandfrei gewesen. Aus dem Gutachten geht aber auch hervor, dass
die Beschwerdeführerin die Röntgenaufnahmen aus dem Kosovo mit-
brachte (S. 2), so dass - entgegen der Darstellung in der Be-
schwerdeschrift - Dr. B._______ Einsicht in die Röntgenbilder hatte.
Ferner wird erwähnt, dass, gemäss den Angaben der Beschwerde-
Seite 17
C-7944/2007
führerin, die Untersuchung im Kosovo auf deren eigenen Wunsch
erfolgte, nachdem die Ärzte in Deutschland diese für nicht erforderlich
gehalten hätten (S. 6). Es ist nicht ersichtlich, dass hierzu weitere
Unterlagen beigezogen werden oder weitere Abklärungen vor-
genommen werden müssten.
Weiter wird vorgebracht, Dr. B._______ habe das Kernspintomo-
graphie der Halswirbelsäule vom 20. September 2007 in seinem Gut-
achten nicht berücksichtigt, bzw. seine nachträgliche Stellungnahme
sei nur ein Aktengutachten. Die erst mit der Beschwerde eingereichten
medizinischen Unterlagen datieren nach dem Gutachten. Der Be-
schwerde beigelegt wurde eine Kernspintomographie des Zentrums
Radiologie D._______ vom 20. September 2007. Diese wurde wegen
Kopfschmerzen und Schwindel durchgeführt. Sie ergab eine sehr
initiale degenerative Bandscheibenläsion mit einem flachen dorsal-
seitigen Bandscheibenbulging HW3/4 und 4/5. Dr. B._______ nahm
dazu im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Stellung (Stellungnahme
vom 21. Januar 2008) und kommt zum Schluss, es handle sich um
dem Alter entsprechende normale Verhältnisse der Halswirbelsäule. Er
erklärt, die Abflachung der Zervikallordose sei seit längerer Zeit und
aus diversen früheren Aufnahmen bekannt. Die festgestellte Pro-
trusion, welche als flach und dorsalseitig beschrieben worden sei,
habe keine klinische Bedeutung.
Ebenfalls der Beschwerde beigelegt wurde ein Arztbericht von Prof. Dr.
med. K._______, Pneumologische Praxis, vom 28. September 2007.
Darin wird eine chronische obstruktive Bronchitis infolge exzessivem
Zigarettenabusus festgestellt.
Den mit der Beschwerde eingereichten medizinischen Unterlagen ist
somit nichts zu entnehmen, was bezüglich rentenrelevanter Kriterien
zu einer anderen Beurteilung des Gesundheitszustandes der Be-
schwerdeführerin führen würde. Auch vermögen diese nicht die Not-
wendigkeit weiterer Begutachtungen oder Abklärungen zu begründen.
Die Beschwerdeführerin erachtet zusätzliche Abklärungen der Fibro-
myalgie und des Verdachts auf ein somatoformes Schmerzsyndrom als
notwendig. In seinem Gutachten vom vom 26. Juli 2007 diagnostizierte
Dr. med. B._______ eine generalisierte Fibromyalgie vom funktionellen
Typ. Bezüglich somatoformes Schmerzsyndrom äusserte Dr. med.
S._______, Facharzt für Orthopädie, im Arztbericht vom 11. Januar
Seite 18
C-7944/2007
2006 lediglich einen Verdacht. Die Rechtsprechung hat klare,
identische Kriterien bezüglich der Arbeitsunfähigkeit infolge von
Fibromyalgie und somatoformem Schmerzsyndrom entwickelt (vgl.
BGE 132 V 65 E. 4 Fibromyalgie; BGE 130 V 352 E. 2 somatoformes
Schmerzsyndrom). Demnach sind Fibromyalgie und somatoformes
Schmerzsyndrom nur unter sehr restriktiven Bedingungen renten-
relevant. Es bestehen keine Hinweise, dass die Beschwerden im vor-
liegenden Fall derart gravierend wären, dass diese Kriterien erfüllt sein
könnten. Somit erübrigen sich weitere, insb. auch psychiatrische Ab-
klärungen. Zu verweisen ist betreffend allfällige psychiatrische Ab-
klärungen auch auf die Stellungnahme des RAD Basel-Stadt vom
14. Januar 2008. Der zuständige Arzt des RAD stellte fest, es sei in
den Akten nirgends eine konkrete psychische Erkrankung oder deren
Behandlung genannt worden und schloss daraus, es könne vermutet
werden, dass keine psychische Erkrankung mit einem Einfluss auf die
Arbeitsfähigkeit vorliege. Die Ausführungen in der Beschwerde und der
Replik vermögen zu keinem andern Schluss zu führen. Insbesondere
lässt auch die von der Beschwerdeführerin in der Replik vertretene
Auffassung, wonach viele Personen, die an einer als "somatoform"
bezeichneten Gesundheitsstörung leiden würden, nicht davon aus-
gingen, dass sie psychisch krank seien und entsprechende Therapien
und Medikamente benötigen würden, keinen Schluss auf renten-
relevante Beschwerden zu.
Was die Frage weiterer neurologischer Beurteilungen betrifft, ist fest-
zuhalten, dass die Beschwerdeführerin bei einem Neurologen,
Dr. med. W._______, in Behandlung war und dessen Arztberichte (vom
27.1.2004, 7.4.2004, 7.7.2004, 13.10.2004, 18.11.2004) im Gutachten
von Dr. B._______ vom 21. September 2007 berücksichtigt wurden.
Aus den entsprechenden Unterlagen lässt sich nicht auf die Not-
wendigkeit einer weiteren neurologischen Untersuchung oder Be-
urteilung schliessen.
Auch das geltend gemachte Erfordernis zusätzlicher Abklärungen be-
treffend Schwindel insb. mittels Posturographie lässt sich weder aus
dem Gutachten und der Stellungnahme von Dr. B._______ noch aus
den Akten entnehmen. Dr. B._______ weist in seiner Stellungnahme
vom 21. Januar 2008 darauf hin, dass entsprechende Beschwerden
nicht neu sind. Er erwähnt, dass bereits Dr. med. S._______ in seinem
Arztbericht vom 11. Januar 2006 die Diagnose unter anderem eines
chronischen cervicovertebragenen Schmerzsyndroms mit Schwindel
Seite 19
C-7944/2007
stellte, der Beschwerdeführerin aber - aus orthopädischer Sicht - keine
Arbeitsunfähigkeit attestierte. Der entsprechende Arztbericht wurde im
Gutachten von Dr. B._______ vom 26. Juli 2007 berücksichtigt (act. 27,
S. 6). Auch die Abklärung im Zentrum Radiologie D._______ erfolgte
gemäss dem Arztbericht vom 21. September 2007 wegen "Kopf-
schmerzen, Schwindel" aufgrund der Überweisung von Dr. med.
K._______, ohne dass weitere Untersuchung als nötig erachtet
werden.
Im Weiteren ist festzustellen, dass im Rahmen der Abklärung eines
Anspruchs auf eine Invalidenrente die Frage der Arbeitsfähigkeit bzw.
des Ausmasses der verbleibenden Arbeitsfähigkeit ausschlaggebend
ist. Aufgabe des Gutachters war es die gesundheitliche Situation der
Beschwerdeführerin aus dieser Perspektive zu beurteilen. Dr.
B._______ standen zu dem Zweck neben der Untersuchung der Be-
schwerdeführerin zahlreiche Unterlagen zur Verfügung. Das Gutachten
erscheint für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen
Untersuchungen und wurde in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) ab-
gegeben. Die geklagten Beschwerden wurden berücksichtigt und das
Gutachten ist in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge
und Situation einleuchtend. Der RAD der Stadt Basel kam in seiner
Stellungnahme vom 14. Januar 2008 zu keinem andern Schluss. Die
Ausführungen in der Beschwerde stellen das Gutachten in Zweifel,
sind aber wenig substanziiert. Generell werden zusätzliche Ab-
klärungen gefordert. Es werden aber keine medizinischen Unterlagen
eingereicht, welche die Notwendigkeit weiterer Abklärungen belegen
oder eine abweichende Einschätzung der gesundheitlichen Situation
der Beschwerdeführerin enthielten. Auch die Unterlagen in den Akten
lassen keine derartigen Schlussfolgerungen zu. Die Ausführungen in
der Beschwerde und der Replik vermögen deshalb nicht, die auf dem
Gutachten von Dr. B._______ beruhenden Schlussfolgerung der Vor-
instanz bezüglich des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin
zu entkräften. Es besteht auch kein Hinweis, dass die Unter-
suchungspflicht verletzt wurde.
7.3 Die Vorinstanz nahm in der Verfügung vom 23. Oktober 2007 einen
Einkommensvergleich nach der gemischten Methode vor. Es sind
keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dieser nicht bundes-
rechtskonform erstellt worden wäre. Mit Ausnahme der oben ab-
gehandelten Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit, wurde er von der Be-
schwerdeführerin nicht konkret in Frage gestellt. Der Einkommensver-
Seite 20
C-7944/2007
gleich führte zu einer Erwerbseinbusse von 10 %. Der daraus
resultierende Invaliditätsgrades von 10 % ist nicht anspruchs-
begründend.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht den
Anspruch auf eine Rente verneint hat. Demnach ist der angefochtene
Entscheid der Vorinstanz vom 23. Oktober 2007 zu bestätigen und die
Beschwerde abzuweisen.
9.
9.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i.V.m Art. 69 Abs. 2 IVG (in der seit dem
1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei
Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-
Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die
Verfahrenskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Verfahren hat die Be-
schwerdeführerin indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Beigabe eines Anwalts gestellt, über das noch zu entscheiden ist.
9.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos
erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit
werden. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Partei ein Anwalt
bestellt werden, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist.
9.3 Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die
Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen
müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie
notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b). Die Bedürftigkeit der Be-
schwerdeführerin ist aufgrund der eingereichten Unterlagen aus-
gewiesen (vgl. Beschwerdebeilagen [act. 5-7] und Eingabe vom
18. Januar 2008). Sie ist ohne Beeinträchtigung der für ihren Unterhalt
erforderlichen finanziellen Mittel nicht in der Lage, die Prozesskosten
zu bezahlen.
Prozessbegehren sind gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts
als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten (ex ante be-
trachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, BGE 122 I 5 E. 4a) beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft be-
zeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aus-
Seite 21
C-7944/2007
sichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,
sich bei vernünftiger Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittel ent-
schliessen oder aber davon absehen würde, soll doch eine Partei
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen
würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet
(BGE 129 I 129 E. 2.3.1).
Aufgrund der Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der vor-
instanzlichen Verfügung noch weitere medizinischen Unterlagen in
Aussicht gestellt waren, kann, auch wenn diese zu keinem andern
Schluss führten, das Begehren der Beschwerdeführerin - ex ante be-
trachtet - nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden,
weshalb auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist. Da
die Beschwerdeführerin zudem nicht in der Lage war, ihre Rechte in
ausreichendem Masse selber wahrzunehmen, ist auch das Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung gutzuheissen.
9.4 Die Entschädigung des Rechtsvertreters wird mangels Ein-
reichung einer Kostennote unter Berücksichtigung des gebotenen und
aktenkundigen Anwaltsaufwandes auf Fr. 2'000.- (exkl. Mehrwert-
steuer) festgesetzt (Art. 65 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die Mehrwertsteuer ist nur für Dienstleistungen ge-
schuldet, die im Inland gegen Entgelt erbracht werden, nicht jedoch im
vorliegenden Fall, in dem die Dienstleistung des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin mit Wohnsitz im Ausland erbracht worden ist
(Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die
Mehrwertsteuer i. V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG und Art. 9 Abs. 1
Bst. c VGKE bzw. materiell übereinstimmend Art. 8 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [Mehr-
wertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 18 Abs. 1 MWSTG
und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VKGE, siehe auch Art. 112 MWSTG). Diese
Entschädigung ist aus der Gerichtskasse zu leisten. Beizufügen bleibt,
dass die begünstigte Partei gemäss Art. 65 Abs. 4 VwVG der Ge-
richtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später zu hinreichenden
Mitteln gelangt.
Seite 22
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9.5 Die Vorinstanz als obsiegende Partei hat keinen Anspruch auf
eine Entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
In Gutheissung des Gesuches der Beschwerdeführerin um unentgelt-
liche Rechtspflege werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Beschwerde-
verfahren wird gutgeheissen. Dem Rechtsvertreter, Advokat Erich
Züblin, wird eine Entschädigung von Fr. 2'000.- aus der Gerichtskasse
zugesprochen, zahlbar nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
- das Bundesamt für Sozialversicherung
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Beatrice Brügger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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