Abtei lung II I
C-8027/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans Ludwig Müller,
Schifflände 6, Postfach 310, 8024 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-8027/2008
Sachverhalt:
A.
Der spanische Staatsangehörige A._______ (geb. [...], nachfolgend:
Beschwerdeführer) reiste im Sommer 1989 mit seinen Eltern in die
Schweiz ein, wo er sich seither mehrheitlich aufhielt. Während seiner
Anwesenheit hierzulande geriet er mehrfach mit dem Gesetz in Kon-
flikt. So wurde der Beschwerdeführer vom Bezirksgericht Winterthur
am 20. Oktober 1999 des mehrfachen Raubes, der mehrfachen einfa-
chen Körperverletzung, der Freiheitsberaubung, des Diebstahls und
des versuchten Diebstahls, der Sachbeschädigung, der untauglich ver-
suchten Hehlerei, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der Gewalt
und Drohung gegen Beamte sowie Verstössen gegen die Strassenver-
kehrs- und Waffengesetzgebung für schuldig erklärt und mit einer Ge-
fängnisstrafe von 18 Monaten (wovon 232 Tage durch Untersuchungs-
und Sicherheitshaft erstanden) und zehn Jahren Landesverweisung,
beides bedingt erlassen und unter Ansetzung einer Probezeit von vier
Jahren, bestraft. Wegen Vergehens gegen das Waffengesetz verurteil-
te ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 24. Sep-
tember 2002 sodann zu einer Busse von Fr. 300.-. Mit Entscheid der
Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 5. November 2008 wurde
der Beschwerdeführer schliesslich wegen Gehilfenschaft zu mehrfa-
cher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121), mehrfachem Konsum von
Betäubungsmitteln, Fälschung von Ausweisen sowie Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG, BS 121) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verur-
teilt, unter Anrechnung von 902 Tagen Untersuchungshaft. Das Urteil
des Bundesstrafgerichts ist noch nicht rechtskräftig.
B.
Mit Entscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 10. No-
vember 2008 wurde der inzwischen mit einer Schweizerin verheiratete
Beschwerdeführer vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen.
C.
Im Hinblick auf die Prüfung von Entfernungs- und Fernhaltemassnah-
men (Wegweisung von EU/EFTA-Bürgern bzw. Einreiseverbot) wurde
dem Beschwerdeführer von der Kantonspolizei Zürich am 12. Novem-
ber 2008 das rechtliche Gehör gewährt. Mit am gleichen Tag ergange-
Seite 2
C-8027/2008
ner Verfügung wies ihn das Migrationsamt des Kantons Zürich darauf-
hin aus der Schweiz weg und ordnete die Ausschaffungshaft an.
D.
Ebenfalls noch am 12. November 2008 verfügte die Vorinstanz über
den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jah-
ren und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung. Zur Begründung wurde ausgeführt:
„Verstoss und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wegen Wi-
derhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fälschung von Auswei-
sen (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG).“
Das Einreiseverbot wurde dem Betroffenen am 13. November 2008 er-
öffnet.
E.
Am 14. November 2008 wurde der Beschwerdeführer nach Spanien
ausgeschafft.
F.
Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2008 an das Bundesverwaltungs-
gericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreise-
verbots; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Dazu
lässt er im Wesentlichen vorbringen, das Urteil des Bundesstrafge-
richts vom 5. November 2008 sei nicht rechtskräftig und der eingeklag-
te Sachverhalt werde grösstenteils bestritten. Das vorinstanzliche Vor-
gehen, aufgrund eines nicht in Rechtskraft erwachsenen Urteils gegen
einen Ausländer, der jahrelang hierzulande gelebt habe und mit einer
Schweizerin verheiratet sei, zu welcher er einen guten Kontakt unter-
halte, mit sofortiger Wirkung ein Einreiseverbot auszusprechen, stelle
eine Verletzung von Art. 4 und 6 des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681),
Art. 8 Abs. 1 (recte: Ziff. 1) der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
sowie Art. 13 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
Seite 3
C-8027/2008
dar. Gestützt auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs besitze die
Partei einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Teilnahme an der
Abklärung des Sachverhalts. Der Anspruch auf rechtliches Gehör er-
schöpfe sich nicht in der Möglichkeit des Betroffenen sich zu äussern,
sondern verlange, dass die Behörde die Vorbringen der Partei sorgfäl-
tig prüfe. Vorliegend habe sich die Vorinstanz nicht ernsthaft mit den
gegen ein Einreiseverbot von zehn Jahren sprechenden Gründen aus-
einandergesetzt, was sich in der mangelhaften Begründung der ange-
fochtenen Verfügung niederschlage, die eine unzureichende Begrün-
dungsdichte aufweise und nicht erkennen lasse, ob überhaupt eine
Güterabwägung stattgefunden habe. Der Anspruch auf rechtliches Ge-
hör sei formeller Natur und die Heilung einer solchen Grundrechtsver-
letzung nur mit grösster Zurückhaltung anzunehmen. Das beanstande-
te Einreiseverbot führe hier zu einem schweren Eingriff in das Leben
des Beschwerdeführers und seiner schweizerischen Ehefrau. Die
nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelver-
fahren stelle gemäss neuerer bundesgerichtlicher Praxis zudem nur ei-
nen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene Anhörung dar. Eine
Heilung der dargelegten Verfahrensmängel durch die Rechtsmittelin-
stanz rechtfertige sich unter den konkreten Begebenheiten somit nicht.
Der Beschwerdeeingabe war ein Exemplar des Entscheids der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts vom 10. November 2008 betreffend
Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug beigelegt.
Parallel dazu erhob der Parteivertreter beim Regierungsrat des Kan-
tons Zürich am 12. Dezember 2008 Rekurs gegen die Wegweisungs-
verfügung der kantonalen Migrationsbehörde vom 12. November 2008.
G.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Janu-
ar 2009 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederher-
gestellt.
H.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 4. März 2009
auf Abweisung der Beschwerde. Ergänzend fügt sie an, zwar treffe zu,
dass das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 5. November 2008 noch
nicht in Rechtskraft erwachsen sei, die Anordnung einer Fernhalte-
massnahme setze dies indessen nicht voraus. Eine solche Massnah-
me sei vielmehr zulässig und angezeigt, wenn das dem Betroffenen
Seite 4
C-8027/2008
vorwerfbare persönliche Verhalten mit einer schweren Gefährdung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit verbunden sei, was für den Be-
schwerdeführer trotz Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu-
treffe. Soweit die Ausführungen in der Beschwerdeschrift den weiteren
Verbleib bei der in der Schweiz wohnhaften Ehefrau beträfen, bilde
diese Frage nicht Verfahrensgegenstand. Die kantonale Migrationsbe-
hörde könne hierüber in ausschliesslicher und alleiniger Zuständigkeit
befinden.
I.
Replikweise hält der Rechtsvertreter am 8. Mai 2009 am eingereichten
Rechtsmittel sowie den Begehren fest. Dazu reichte er einen Auszug
aus einem Antragsformular für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
seines Mandanten als Pizzakurier nach.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten
Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines
Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein
zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art.
32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
Seite 5
C-8027/2008
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behör-
de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des An-
hangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren,
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario;
ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung
des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die wie vorliegend
noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim
Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwir-
kung vor, die – vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grund-
sätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St.Gallen
2006, Rz. 337 ff.).
4.
Vor einer allfälligen materiellrechtlichen Beurteilung ist in formeller
Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht das rechtliche Gehör ver-
letzt hat, da die Gewährung einer Äusserungsmöglichkeit und der Er-
lass der angefochtenen Verfügung im Falle des Beschwerdeführers
zeitlich praktisch zusammenfielen.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtspre-
chung aus Artikel 29 Abs. 2 BV ableiten und wie er sich für das Bun-
desverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine
Seite 6
C-8027/2008
Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl.
aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige An-
spruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse Vol. II. Les droits fondamentaux,
2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure administrative,
Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006,
S.360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.;
MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.).
Zunächst – und für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund
stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und An-
hörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Ein-
fluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei
kommt der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu,
sich vorgängig einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen
Punkten, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes
betreffen, zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu not-
wendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2).
4.2 Einen weiteren wichtigen Teilgehalt des Anhörungsrechts bildet
die Pflicht der Behörden, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich
zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und
-begründung sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese Prüfungs- oder
Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt
aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der be-
stimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbrin-
gen der Parteien würdigt, bevor sie verfügt (BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich 2009, Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O. S.
119). Daraus folgt schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden,
ihren Entscheid entsprechend zu begründen (siehe BVGE 2007/21 E.
10.2 mit Hinweisen).
4.3 Auf den Gehörsanspruch als solchen kann nicht verzichtet werden.
Ob das rechtliche Gehör gewährt wurde, ist im Beschwerdeverfahren
von Amtes wegen zu überprüfen (vgl. KÖLZ/HÄNER. a.a.O., S. 46).
Seite 7
C-8027/2008
5.
5.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer von
der Kantonspolizei Zürich (Flughafenpolizei) erst am 12. November
2008 – gewissermassen in letzter Minute – Gelegenheit erhielt, sich zu
den bevorstehenden Massnahmen (Wegweisung und Einreiseverbot)
zu äussern. Um 14.48 Uhr wurde die aufgrund seiner Angaben erstell-
te und von ihm mitunterzeichnete Stellungnahme per Telefax an das
BFM weitergeleitet, welches das angefochtene Einreiseverbot noch am
selben Tag verfügte und dem Adressaten tags darauf, am 13. Novem-
ber 2008, aushändigen liess. Der Vorinstanz verblieb für Erlass und
Ausfertigung besagter Fernhaltemassnahme mithin nur sehr wenig
Zeit. Auf eine zeitliche Dringlichkeit für das überstürzte Vorgehen kann
sie sich nicht berufen. Dass der Beschwerdeführer sich im vorzeitigen
Strafantritt befand, war seit längerem bekannt. Mit Entscheid der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts vom 10. November 2008 wurde er
wegen guter Führung sogar vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen.
Vor diesem Hintergrund ist nicht einsehbar, was die kantonale Migra-
tionsbehörde bzw. die Vorinstanz daran hinderte, das Verfahren für
eine allfällige Fernhaltemassnahme so zu terminieren, dass der Be-
troffene mit Blick auf eine echte Entscheidfindung rechtzeitig dazu hät-
te angehört werden können. Es war jedenfalls keine Gefahr im Verzu-
ge, welche es dem BFM erlaubt hätte, die geforderte vorgängige An-
hörung nurmehr pro forma durchführen zu lassen oder ganz davon ab-
zusehen (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG). Der Grundsatz des rechtli-
chen Gehörs bedeutet wie erwähnt, dass die Behörde die Vorbringen
der Betroffenen sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfin-
dung berücksichtigt (BVGE 2007/21 E. 10.2).
5.2 Dass die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht nicht genügend nach-
gekommen ist, ergibt sich nicht nur aus der zeitlichen Abfolge von Ge-
hörsgewährung und Verfügungserlass sowie der zum Zeitpunkt des
Verfügungserlasses äusserst rudimentären Akten (die kantonalen Ak-
ten wurden nicht beigezogen), sondern auch aus der Begründung der
angefochtenen Verfügung selbst (vgl. hierzu BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, a.a.O., Art. 32 N 3 u. 4). Die Begründung des langjährigen Ein-
reiseverbots gegen den Beschwerdeführer, einem Ausländer, der sich
auf die Begünstigungen des Freizügigkeitsabkommens berufen kann,
umfasst ohne Gesetzeszitate nachgerade mal sechzehn Wörter, von
denen die Hälfte dem Wortlaut der angewendeten Bestimmung ent-
nommen wurden. Der Beschwerdeführer seinerseits wies am 12. No-
vember 2008 gegenüber der Kantonspolizei Zürich darauf hin, dass er
Seite 8
C-8027/2008
seit bald zwanzig Jahren in der Schweiz lebe. Er schilderte seinen
schulischen und beruflichen Werdegang und erläuterte seine aktuellen
Beziehungen zur Schweiz und zu Spanien, das er heute nicht mehr als
sein Heimatland betrachte und dessen Sprache er eher schlecht spre-
che. Ferner machte er darauf aufmerksam, dass er eine in der
Schweiz ansässige Ehefrau habe, die während der Untersuchungshaft
und dem Strafvollzug zu ihm gestanden sei und mit welcher er inskünf-
tig gerne in ehelicher Gemeinschaft hierzulande leben würde. Ab-
schliessend bat er die Schweizerischen Behörden darum, ihm in dem
Land, das zu seiner eigentlichen Heimat geworden sei, eine Chance
zu geben.
Schon bei der Durchsicht des BFM-Dossiers wird offenkundig, dass
die Vorinstanz die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vorgetragenen
Vorbringen weder abgeklärt noch sonst in einer Weise gewürdigt hat.
Die äusserst summarische Begründung der angefochtenen Verfügung
(zu deren Wortlaut siehe Bst. D hiervor) spricht für sich. Wohl muss
sich die Behörde nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und je-
dem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern kann sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl.
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119). Je intensiver der Eingriff in die Stellung
des Betroffenen und je grösser der Entscheidungsspielraum der Be-
hörde ist (was beides vorliegend zutrifft), desto strenger sind aber die
Anforderungen an das rechtliche Gehör (BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, a.a.O., Art. 29 N 52 u. 53 sowie Art. 35 N 20 u. 21). Über den
Beschwerdeführer wurde immerhin ein Einreiseverbot für zehn Jahre
verhängt, was nicht nur für ihn sondern ebenso für seine hierzulande
wohnhafte Ehegattin mit entsprechenden Konsequenzen verbunden
ist. Auch wenn das Aufenthaltsrecht als solches nicht Verfahrensge-
genstand bildet, sind Aspekte wie der lange Voraufenthalt in der
Schweiz, die Bindungen zu diesem Land und die Situation der Gattin
unter den dargelegten Begebenheiten (der Beschwerdeführer ist Bür-
ger eines EU-Staates; unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsab-
kommens ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit besonders zu be-
achten) keineswegs ohne Belang. Kommt hinzu, dass die Ehefrau des
Massnahmebelasteten den Akten zufolge Schweizerin ist und es sich
um eine intakte Beziehung handelt. Abgesehen davon ist das dem
Hauptvorwurf zu Grunde liegende Strafurteil noch gar nicht in Rechts-
kraft erwachsen (siehe E. 5.5 hiernach). Das Bundesamt wäre deshalb
gehalten gewesen, im angefochtenen Entscheid auf die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachten Argumente näher einzugehen, sie
Seite 9
C-8027/2008
im Rahmen der vorzunehmenden Güterabwägung in erkennbarer Wei-
se zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichti-
gen, was nicht geschah, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs vorliegt (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG).
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Ver-
letzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung. Ob eine Gehörsgewährung im konkreten Fall für den Ausgang
der Streitsache in materieller Hinsicht von Bedeutung ist, d.h. ob die
Behörde dadurch zu einer Änderung veranlasst werden könnte, spielt
also keine Rolle (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 16
zu Art. 29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern
2008, S. 153 Rz. 3.110; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BVGE 2007/27 E.
10.1; BVGE 2007/30 E. 5.5.1, Urteil der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission vom 8. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 69.28 E. 7e). Die-
ser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, dass die Verletzung
des Gehörsanspruchs gegebenenfalls durch die Rechtsmittelinstanz
geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtliche Gehörs ist nach
ständiger Praxis des Bundesgerichts ausnahmsweise einer Heilung
zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor ei-
ner Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sach-
verhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hät-
te unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung kann in solchen
Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen
werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalistischen Leerlauf"
und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen wür-
de. Den verfahrensökonomischen Überlegungen ist allerdings dann
kein entscheidendes Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen
Einzelfall belegt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleich-
baren Konstellationen von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern, dass
die Vorinstanz darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte
würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die ge-
rade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen
Garantien ihren Sinn (vgl. PATRICK SUTTER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 29
VwVG sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154 f. Rz. 3.113 mit
weiteren Hinweisen; ferner Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
Seite 10
C-8027/2008
C-1618/2007 vom 27. Februar 2009 E. 3.3 und C-3985/2007 vom
2. Februar 2009 E. 4.3).
5.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren
über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung
aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt. Eine Voraussetzung zur
(ausnahmsweisen) Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs
wäre somit gegeben. Andererseits ist hier von einer schwerwiegenden
Verletzung der Parteirechte auszugehen. Mit ihrem Vorgehen hat die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen wesentlichen Bestandteil des
Gehörsrechts vorenthalten. Daran vermag der Umstand nichts zu än-
dern, dass das BFM in der Vernehmlassung vom 4. März 2009 im
Nachhinein punktuell einzelne Einwände des Beschwerdeführers auf-
griff, blieben die massgebenden Fragen (rechtliches Gehör, familiäre
Situation, Freizügigkeitsabkommen) darin doch nach wie vor unbeant-
wortet. Gegen die Zulässigkeit der Heilung des Verfahrensmangels
spricht ferner der Umstand, dass der Entscheid betreffend Anordnung
und Dauer des Einreiseverbots eine grosse Ermessenskomponente
beinhaltet (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 7 S. 137). Die Gehörsverletzung
stellt sodann auch keinen Einzelfall dar (siehe etwa Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts C-1618/2007 vom 27. Februar 2009,
C-3985/2007 vom 2. Februar 2009 oder C-7180/2007 vom 8. April
2008). Schliesslich muss der vorinstanzliche Entscheid bereits aus ei-
nem anderen Grund (siehe E. 5.5) kassiert werden.
5.5 Zur festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs kommen
Mängel bei der Sachverhaltsermittlung hinzu (Art. 49 Bst. b VwVG).
Wie angetönt, ist das Strafurteil des Bundesstrafgerichts vom
5. November 2008 nicht rechtskräftig. Da der Beschwerdeführer den
eingeklagten Sachverhalt teilweise bestreitet und er praktisch zu glei-
cher Zeit wegen guter Führung vorzeitig aus dem Strafvollzug entlas-
sen worden ist, hätte das BFM gestützt auf seine Pflicht zur Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhalts eine schriftliche Ausfertigung die-
ses Strafurteils einholen müssen und es nicht dabei bewenden lassen
dürfen, lediglich das Dispositiv des entsprechenden Entscheides her-
anzuziehen. Eine solche Vorkehr hätte sich nur schon deshalb aufge-
drängt, weil der Beschwerdeführer sich als EU-Bürger (wie mehrfach
erwähnt) auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, das ihm eine
Reihe von Freizügigkeitsrechten vermittelt (zum Ganzen vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-3985/2007 vom 2. Februar 2009 E. 5.1
u. 5.2 [oder die im vorliegenden Verfahren ergangene Zwischenverfü-
Seite 11
C-8027/2008
gung vom 12. Januar 2009]). Aus dem gleichen Grund genügt es nicht,
in der Vernehmlassung nachträglich auf frühere Verurteilungen (ge-
meint sind wohl das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 20. Ok-
tober 1999 und der Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur
vom 24. September 2002) zu verweisen, wird doch in keiner Weise
dargelegt, inwiefern sich daraus eine aktuelle, schwerwiegende Ge-
fährdung im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG ergibt. Überdies fehlt es
in den Akten bislang an einem eindeutigen Nachweis, dass der Be-
schwerdeführer seiner Niederlassungsbewilligung verlustig gegangen
ist (siehe dazu die Rekurseingabe des Parteivertreters vom 12. De-
zember 2008 an den Regierungsrat des Kantons Zürich).
Aufgrund dieser Ausführungen wird ersichtlich, dass die Vorinstanz
nicht nur die Äusserungen des Betroffenen nicht wirklich zur Kenntnis
genommen, sondern auch die massgebenden Sachverhaltselemente
in der Folge nicht hinreichend abgeklärt hat.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Die Beschwerde ist
daher gutzuheissen, die Verfügung vom 12. November 2008 aufzuhe-
ben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das BFM zur Neube-
urteilung zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Anwendung von Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2] ist dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung zuzusprechen. Diese ist auf Fr. 1'500.- festzusetzen.
Dispositiv Seite 13
Seite 12
C-8027/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung
vom 12. November 2008 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung, Akten ZEMIS [...]
retour)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref-Nr. [...])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Seite 13
C-8027/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 14