B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-8076/2015
Ur t e i l vom 2 8 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Einzelrichter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Madeleine Keel.
Parteien
Spital A._______,
vertreten durch Dr. Mattia Tonella, Advokat,
Beschwerdeführer,
gegen
Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über
die hochspezialisierte Medizin (HSM Beschlussorgan),
Speichergasse 6, Postfach 684, 3000 Bern,
vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zuordnungsentscheid des HSM-Beschlussorgans im Bereich
der komplexen Neurochirurgie und Neuroradiologie vom
22. Oktober 2015 (publiziert im Bundesblatt am
10. November 2015).
C-8076/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Das Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspe-
zialisierte Medizin (nachfolgend: HSM-Beschlussorgan) beschloss am
22. Oktober 2015, gestützt auf Art. 39 Abs. 2bis KVG (SR 832.10) und Art. 3
Abs. 3-5 der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Me-
dizin vom 14. März 2008 (IVHSM), die komplexe Neurochirurgie und Neu-
roradiologie der hochspezialisierten Medizin (HSM) zuzuordnen. Der aus-
gewählte Bereich umfasst die funktionelle Neurochirurgie, die prächirurgi-
sche Epilepsiediagnostik (Phase II), die Behandlung von vaskulären Er-
krankungen des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne di komplexe vasku-
lären Anomalien, die Behandlung von komplexen vaskulären Anomalien
des zentralen Nervensystems (ZNS) und die Behandlung von seltenen Rü-
ckenmarkstumoren. Laut Rechtsmittelbelehrung kann der Beschluss innert
30 Tagen ab Datum der Publikation im Bundesblatt beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden. Die Publikation im Bundesblatt erfolgte
am 10. November 2015 (BBl 2015 7755).
B.
Der Beschwerdeführ hat mit Datum vom 10. Dezember 2015 Beschwerde
erhoben und folgende Rechtsbegehren gestellt (act. 1):
„1. Es sei der Beschluss der Vorinstanz vom 22. Oktober 2015 aufzuheben
und es sei die Zuordnung der komplexen Neurochirurgie und Neuroradio-
logie zur hochspezialisierten Medizin (HSM) dahingehend zu korrigieren,
dass an Stelle der Bereiche „Behandlung von vaskulären Erkrankungen
des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne die komplexen vaskulären Ano-
malien“ und „Behandlung von komplexen vaskulären Anomalien des zent-
ralen Nervensystems (ZNS)“ nur noch ein Bereich „Behandlung von vas-
kulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems (ZNS)“ definiert wird.
2. Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 22. Oktober 2015 auf-
zuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolgen (zuzgl. MWST).“
Um die Behandlung der Beschwerde zusammen mit allfälligen anderen zu
vereinfachen, hat der Beschwerdeführer die Beschwerde auf Deutsch ein-
gereicht. Er macht namentlich geltend, dass er die Voraussetzungen der
Beschwerdelegitimation (art. 48 Abs. 1 VwVG) erfüllt, auch wenn der Zu-
ordnungsbeschluss Elemente eines generell-abstrakten Erlasses enthalte.
Es genüge nämlich in einem solchen Fall ein bloss virtuelles Interesse,
wenn der Beschwerdeführende glaubhaft macht, wie im konkreten Fall,
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Seite 3
dass die im Streit liegende Bestimmung zu einem späteren Zeitpunkt auf
ihn Anwendung finden könnte (BGE 137 I 77 E. 1.4).
Zum Anfechtungsobjekt führt der Beschwerdeführ u.a. aus, dass der ange-
fochtene Beschluss den Zuordnungsbericht der GDK im Bereich „Kom-
plexe Neurochirurgie und Neuroradiologie“ ignoriere, dass selbst dem
HSM-Beschlussorgan nicht klar war, was eine komplexe Anomalie ist und
was nicht, dass die Vernehmlassung durch die GDK irreführend formuliert
und falsch analysiert wurde, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt wurde, der Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt wurde
und der angefochtene Beschluss mit der tatsächlichen, technischen Situa-
tion und mit dem Stand der Wissenschaft in Widerspruch stehe.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 2016 auf CHF 5‘000.- festge-
setzte Kostenvorschuss (act. 2) ging am 18. Januar 2016 bei der Gerichts-
kasse ein (act. 4).
D.
Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters (act. 7) liess die Vor-
instanz, vertreten durch Advokatin Andrea Gysin, ihre Stellungnahme zur
Eintretensfrage vom 4. Mai 2016 einreichen (act. 8). Sie beantragte, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, da es sich beim Zuordnungsbe-
schluss um einen nicht anfechtbaren politischen Beschluss handle. Aus der
Tatsache, dass der angefochtene Beschluss mit einer Rechtsmittelbeleh-
rung versehen worden sei, könne der Beschwerdeführer nichts ableiten.
Entscheidend für die Qualifikation eines Aktes als Verfügung sei allein, ob
die Strukturmerkmale einer Verfügung vorlägen oder nicht. Da weder die
Adressaten des Beschlusses bestimmt seien, noch dadurch Rechte oder
Pflichten eines Spitals geregelt würden, könne keine Verfügung vorliegen.
Der Zuordnungsbeschluss definiere lediglich den Bereich der HSM. Dieser
Planungsschritt sei vergleichbar mit dem Versorgungsbericht beziehungs-
weise mit der Zuordnung von Leistungen zu den Spitalplanungs-Leistungs-
gruppen (SPLG) im Rahmen der kantonalen Spitalplanung. Anfechtbar
seien erst die gestützt auf die Planung erlassene Zuteilungsbeschlüsse. Im
Übrigen wäre auch die Beschwerdelegitimation zu verneinen, weil der
Beschwerdeführer vom Zuordnungsbeschluss nicht besonders berührt sei
und dadurch keinen unmittelbaren Nachteil erleide.
C-8076/2015
Seite 4
E.
Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 3. Juni 2016 zu den Eintre-
tensvoraussetzungen beziehungsweise zu den Ausführungen der Vor-
instanz Stellung (act. 10). Insbesondere hielt er fest, dass nach seiner Mei-
nung Art. 12 IVHSM bestimmt, dass gegen Beschlüsse betreffend die Fest-
setzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 IVHSM beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53 geführt werden kann
und der Verweis explizit sowohl Planungs- als auch Zuteilungsentscheide
betreffe und dem politischen Willen der Mitglieder der Konferenz der kan-
tonalen Gesundheitsdirektoren entsprechen würde.
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird,
soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und (von Amtes wegen) zu prüfen ist, ob ein beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbarer Akt vorliegt.
1.1 Gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans im Sinne von Art. 39
Abs. 2bis KVG (SR 832.10) kann beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde nach Art. 53 Abs. 1 KVG geführt werden (BVGE 2012/9 E. 1).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.1.1 Nach Art. 39 Abs. 2bis KVG beschliessen die Kantone im Bereich der
hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Pla-
nung (Satz 1). Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach, so legt
der Bundesrat fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kanto-
nalen Spitallisten aufzuführen sind (Satz 2). Zur Umsetzung dieser bun-
desrechtlichen Vorgabe verabschiedete die Schweizerische Konferenz der
kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) am 14. März
2008 die Interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin
(IVHSM), die – nachdem alle Kantone beigetreten sind – am 1. Januar
2009 in Kraft getreten ist (vgl. Themen > Hoch-
spezialisierte Medizin, besucht am 11.08.2016). Gemäss Art. 3 Abs. 3
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Seite 5
IVHSM bestimmt das HSM-Beschlussorgan die Bereiche der hochspezia-
lisierten Medizin, die einer schweizweiten Konzentration bedürfen, und trifft
die Planungs- und Zuteilungsentscheide. Hierzu erstellt es eine Liste der
Bereiche der hochspezialisierten Medizin und der mit der Erbringung der
definierten Leistungen beauftragten Zentren. Die Liste wird periodisch
überprüft. Sie gilt als gemeinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone
gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungsentscheide werden befristet (Art. 3
Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM hält zudem fest, dass die Vereinba-
rungskantone ihre Zuständigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum
Erlass der Spitalliste für den Bereich der hochspezialisierten Medizin dem
HSM-Beschlussorgan übertragen. Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung ei-
nes HSM-Bereiches und seiner Zuteilung an HSM-Zentren gelten abwei-
chende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechenden Umfang
als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Gemäss Art. 12 Abs. 1 IVHSM kann
gegen Beschlüsse betreffend Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste
nach Art. 3 Abs. 3 und 4 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
nach Art. 53 KVG geführt werden.
1.1.2 Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsauf-
träge zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), liegt ein Spitallistenbe-
schluss im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG vor. Beim Zuteilungsentscheid
handelt es sich wie bei den kantonalen Spitallisten im Sinne von Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG um ein Rechtsinstitut sui generis, welches sowohl Ele-
mente einer Verfügung als auch solche eines Rechtssatzes enthält (grund-
legend BVGE 2013/45 E. 1.1; 2012/9 E. 3). Für die Bestimmung des An-
fechtungsgegenstandes zentral ist, dass eine Spitalliste aus einem Bündel
von Individualverfügungen besteht (BVGE 2012/9 E. 3.2.6).
1.1.3 Hier ist jedoch nicht ein Zuteilungsentscheid angefochten, sondern
ein Entscheid über die Zuordnung eines Bereichs (vorliegend der komple-
xen Neurochirurgie und Neuroradiologie) zur hochspezialisierten Medizin.
Der Zuordnungsentscheid unterscheidet sich funktionell und hinsichtlich
seiner Rechtsnatur vom Zuteilungsentscheid. Mit dem Zuordnungsent-
scheid wird – wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2013/46 erkannt
hat – nicht individuell-konkret über Leistungsaufträge entschieden, son-
dern in generell-abstrakter Weise definiert, welche Bereiche zur HSM ge-
hören. Der Zuordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Aus-
gangslage für die Zuteilung der Leistungsaufträge (BVGE 2013/46
E. 1.1.2; vgl. auch C-2251/2015 E. 2.4).
C-8076/2015
Seite 6
1.2 Fest steht, dass Zuordnungsentscheide nicht beim Bundesgericht an-
gefochten werden können und die Streitsache grundsätzlich in den Zustän-
digkeitsbereich des Bundesverwaltungsgerichts fällt (vgl. C-2251/2015
E. 2.4 und 2.5; Urteile BGer 9C_251/2015 vom 12. Mai 2015 und
9C_252/2015 vom 12. Mai 2015).
1.3 Im Grundsatzurteil C-2251/2015 vom 9. Juni 2016 kam das Bundes-
verwaltungsgericht aufgrund einer Auslegung der IVHSM zum Schluss, die
Vertragsparteien der IVHSM seien bereits von einem zweistufigen Verfah-
ren (zuerst Zuordnung, dann Zuteilung) ausgegangen und hätten nur ge-
gen Zuteilungsbeschlüsse eine Beschwerde nach Art. 53 KVG zulassen
wollen (C-2251/2015 E. 3.3). Dass die IVHSM kein Rechtsmittel (an das
Bundesverwaltungsgericht) gegen Zuordnungsbeschlüsse vorsehe, sei
system- und bundesrechtskonform, denn Zuordnungsbeschlüsse seien ge-
nerell-abstrakter Natur. Eine abstrakte Normenkontrolle durch das Bundes-
verwaltungsgericht habe der Gesetzgeber jedoch nicht vorgesehen (E. 3.3
– 5.3).
1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Zuordnungsbeschluss
handle es sich um eine Verfügung bzw. eine Allgemeinverfügung.
1.4.1 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von
Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbeste-
hens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b); Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren
(Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-
konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungs-
recht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und
erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1; 139 V 143 E. 1.2).
Zu den Erlassen (Rechtssätzen) zählen Anordnungen generell-abstrakter
Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine
unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen
bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich All-
gemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38
E. 4.3 mit Hinweisen). Ein Rechtssatz begründet Rechte oder Pflichten der
Parteien oder regelt die Organisation, Zuständigkeit oder die Aufgaben von
Behörden oder das Verfahren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
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Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 340; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 101 Rz. 6 ff.). Zu den
Rechtssätzen gehören auch die interkantonalen Erlasse, interkantonale
rechtsetzende Verträge unter Einschluss der Konkordate sowie Erlasse in-
terkantonaler Organe (vgl. Urteil des BGer 2C_561/2007 vom 6. November
2008 E. 1.1 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist überdies auch bei einer Kombination von Elementen einer Verfü-
gung mit normativen Bestimmungen in einem Text der ganze Text als "texte
normatif" zu qualifizieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_330/2013 vom
10. September 2013 E. 3.4.5 mit Hinweisen [insbesondere BGE 139 II 384
E. 2.3; zum Ganzen: C-2251/2015 E. 4.2).
Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die nicht individuell-kon-
kret, sondern generell-konkret sind, d.h. zwar einen spezifischen Sachver-
halt regeln, aber eine unbestimmte Zahl von Adressaten betreffen
(BGE 134 II 272 E. 3.2; 126 II 300 E. 1a; 125 I 313 E. 2a; Urteil des BGer
2C_585/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2). Die Allgemeinverfügung ist dem-
entsprechend eine Rechtsform zwischen Rechtssatz und Verfügung. Wie
die Verfügung regelt sie einen konkreten Fall, jedoch richtet sie sich im
Unterschied zu dieser an einen grösseren, individuell nicht bestimmten Ad-
ressatenkreis, wobei dieser offen (unbestimmt) oder geschlossen (be-
stimmbar) sein kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 935). Allge-
meinverfügungen werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit aber nur dann
wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung
einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (BGE 139 V 143
E. 1.2; 139 V 72 E. 3.1.1; 134 II 272 E. 3.2; C-2251/2015 E. 4.4 m.w.H.).
Als Sammelverfügungen werden zum Teil Allgemeinverfügungen mit ge-
schlossenem Adressatenkreis bezeichnet (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öf-
fentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 105). Der Begriff der Sammel-
verfügung wird in Lehre und Rechtsprechung jedoch kaum verwendet.
1.4.2 Im Urteil C-2251/2015 hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen,
nach seiner bisherigen Rechtsprechung unterscheide sich der Zuord-
nungsbeschluss funktionell und hinsichtlich seiner Rechtsnatur vom Zutei-
lungsentscheid. Während mit dem Zuteilungsentscheid über individuell-
konkrete Leistungsaufträge an einzelne Spitäler entschieden werde, defi-
niere die Zuordnung zur HSM als Voraussetzung für den Zuteilungsent-
scheid in generell-abstrakter Weise diejenigen Bereiche, die zur HSM ge-
hörten (mit Hinweis auf BVGE 2013/45 E. 1.1.2 und 2013/46 E. 1.1.2). Un-
ter diesem Aspekt gleiche das Verfahren einem Rechtsetzungsverfahren
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(mit Hinweis auf das Urteil BVGer C-4154/2011 vom 5. Dezember 2013
E. 6.2.2.1). Die kantonale Spitalliste werde denn auch erst durch den Zu-
teilungsentscheid des HSM-Beschlussorgans aufgehoben und nicht schon
bei einer Zuordnung eines Bereichs zur hochspezialisierten Medizin (vgl.
Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Der Zuordnungsbeschluss begründe sodann keine
Rechte und Pflichten von Privaten (Leistungserbringern, Versicherten bzw.
Ärzten), sondern definiere – generell-abstrakt und nicht generell-konkret –
die Bereiche der HSM, die der Planungshoheit der einzelnen Kantone ent-
zogen würden (C-2251/2015 E. 4.5).
1.4.3 Diese Begründung, weshalb der Zuordnungsbeschluss nicht als All-
gemeinverfügung zu qualifizieren ist, trifft auch für die Verneinung einer In-
dividual-Verfügung zu. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil
C-4154/2011 (E. 6.2.2.1) festgestellt hat, betrifft die Zuordnung zur HSM
eine unbestimmte Anzahl Spitäler in der ganzen Schweiz, welche potentiell
Leistungen im Bereich, welcher der HSM zugeordnet wird, erbringen könn-
ten (sowie weitere interessierte Kreise), mithin nicht nur die Spitäler, die
aktuell über einen Leistungsauftrag im betreffenden Bereich verfügen. Ent-
scheidend ist aber, dass keine Rechte oder Pflichten von Spitälern verbind-
lich und erzwingbar geordnet werden; der Zuordnungsbeschluss ist nicht
auf Rechtswirkungen ausgerichtet. Ob er allenfalls auch gewisse rechtliche
Konsequenzen hat, ist nicht massgebend (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 867). Der kantonale Leistungsauftrag im Bereich der komple-
xen Neurochirurgie und Neuroradiologie wird dem Beschwerdeführer
durch den Zuordnungsbeschluss (noch) nicht entzogen. Dass dies später
mit dem Zuteilungsentscheid erfolgen wird, vermag die Verfügungsqualität
des Zuordnungsbeschlusses nicht zu begründen.
1.4.4 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die von dem Beschwerdeführer
vorgebrachten Konsequenzen (bei der Leistungserteilung könne ein be-
troffenes Spital sich nicht mehr gegen eine mangelhafte Zuordnung weh-
ren) grundsätzlich in gleicher Weise eintreten, wenn auf kantonaler Ebene
ein neues Spitalplanungsverfahren eröffnet wird. Die Kantone haben ge-
mäss Art. 39 KVG und den Planungskriterien nach Art. 58a ff. KVV den Be-
darf zu ermitteln, die Leistungserbringer auszuwählen und den ermittelten
Bedarf mittels Leistungsaufträgen zu sichern. Sie sind zur periodischen
Überprüfung ihrer Planung verpflichtet (Art. 58a Abs. 2 KVV). Ob bezie-
hungsweise welche Leistungsaufträge einem Spital erteilt werden, kann
bei Eröffnung eines Spitalplanungsverfahrens noch nicht feststehen, was
– zusätzlich zu einem nicht unerheblichen Aufwand – ohne Zweifel zu Un-
sicherheiten bei den sich bewerbenden Leistungserbringern führt. Da aber
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Seite 9
nicht die Spitalplanung als solche, sondern erst der auf dieser Planung be-
ruhende Spitallistenbeschluss (bzw. die Verfügung, welche das die Be-
schwerde führende Klinik betreffende Rechtsverhältnis regelt [BVGE
2012/9 E. 3.3]) anfechtbar ist (vgl. RKUV 2001 KV 183 [nur elektronische
Publikation] E. 1.1.1 mit Hinweis; GEBHARD
EUGSTER, in: Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, E. Krankenversicherung,
Rz. 864), könnte ein bisher zugelassener Leistungserbringer auch nicht
gegen die Eröffnung eines kantonalen Spitalplanungsverfahrens (bzw. ge-
gen einzelne Schritte im Rahmen des Spitalplanungsverfahrens) Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben.
1.4.5 Der Zuordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Aus-
gangslage für die Zuteilung der Leistungsaufträge. Bei der Definition einer
bestimmten Behandlung als HSM handelt es sich um einen ersten (wesent-
lichen) Schritt für die gesamtschweizerische Planung im Sinne von Art. 39
Abs. 2bis KVG beziehungsweise die Erstellung der gemeinsamen Spital-
liste, die mit der Zuteilung an die Leistungserbringer ihren Abschluss findet
(vgl. Urteil des BVGer C-2251/2015 E. 2.4). Zuordnungsbeschlüsse fallen
daher – wie andere Entscheide im Rahmen der Spitalplanung – nicht in
den Anwendungsbereich von Art. 53 Abs. 1 KVG (vgl. auch Urteil des
BVGer C-1465/2016 vom 26. September 2016 E. 1.4.5).
1.5 Die IVHSM weist unmittelbar rechtsetzenden Charakter auf (BVGE
2014/4 E. 3.2.2.2), weshalb sie nicht nach den Regeln für privatrechtliche
Verträge, sondern nach denjenigen für (kantonale) Erlasse auszulegen ist.
Bei der verfassungskonformen Auslegung der IVHSM ist namentlich zu be-
rücksichtigen, dass der in Art. 49 Abs. 1 BV verankerte Grundsatz der dero-
gatorischen Kraft des Bundesrechts auch für interkantonales Recht gilt.
Art. 48 Abs. 3 BV hält nochmals ausdrücklich fest, dass Verträge zwischen
Kantonen dem Recht und den Interessen des Bundes (sowie den Rechten
anderer Kantone) nicht zuwiderlaufen dürfen (vgl. auch WALDMANN/SCHNY-
DER VON WARTENSEE, a.a.O. Rz. 39 und 43 f.). Der Grundsatz des Vor-
rangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten,
welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung
durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht ab-
schliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen,
die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen
Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 137 I 31 E. 4.1). Hält eine
kantonale oder interkantonale Bestimmung lediglich deklaratorisch fest,
was sich bereits aus dem Bundesrecht ergibt, liegt keine Normenkollision
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Seite 10
im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV vor, selbst wenn das Bundesrecht das be-
treffende Sachgebiet abschliessend regelt. Ob Wiederholungen von Bun-
desrecht im kantonalen (oder interkantonalen) Recht, z.B. aus Gründen
der besseren Verständlichkeit, als Kompetenzkonflikte und als im Sinne
von Art. 49 Abs. 1 BV dem Bundesrecht entgegenstehend zu qualifizieren
sind, ist umstritten (vgl. ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundes-
verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 49 Rz. 15 mit Hinwei-
sen). Aus der in Art. 3 und Art. 49 Abs. 1 BV zum Ausdruck kommenden
bundesstaatlichen Normenhierarchie fliesst eine Pflicht zur bundesrechts-
konformen Auslegung des interkantonalen Rechts (BERNHARD WALDMANN,
in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 49 Rz. 16 i.V.m.
Rz. 10).
1.5.1 Art. 12 Abs. 1 IVHSM sieht vor, dass gegen Beschlüsse betreffend
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste (nach Art. 3 Abs. 3 und 4 IVHSM)
Beschwerde nach Art. 53 KVG erhoben werden kann. Welche Rechtsakte
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, wird durch das Bundes-
recht geregelt (vgl. Art. 191a Abs. 2 BV; Art. 1 ff. VGG). Gemäss Art. 31
VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wo-
bei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen
kantonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vor-
gesehen ist. Unabhängig von ihrer Rechtsnatur sind zudem die in Art. 53
Abs. 1 KVG aufgeführten Beschlüsse von Kantonsregierungen beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar. Allerdings enthält Art. 53 Abs. 1 KVG
eine nur unvollständige Liste der anfechtbaren Beschlüsse, wie die Recht-
sprechung verschiedentlich festgestellt hat (vgl. BVGE 2012/9 E. 1.2.3.2 f.
mit Hinweisen; BVGE 2013/7 E. 1.2). Insbesondere bei Spitallistenbe-
schlüssen nach Art. 39 KVG ist zu beachten, dass auch nicht von der Kan-
tonsregierung erlassene Beschlüsse anfechtbar sind, sofern gemäss kan-
tonaler Zuständigkeitsordnung beziehungsweise kraft kantonalrechtlicher
Übertragung der Entscheidzuständigkeit nicht die Kantonsregierung, son-
dern eine andere kantonale oder – wie im Bereich der HSM – eine inter-
kantonale Behörde für den Beschluss zuständig ist (BVGE 2012/9
E. 1.2.3.2; 2013/45 E. 2.2). Vor diesem Hintergrund erscheint ohne Weite-
res nachvollziehbar, dass in der IVHSM nochmal verdeutlicht werden sollte,
dass es sich bei der Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste um einen
Beschluss im Sinne von Art. 53 Abs. 1 KVG handelt. Wie bereits in BVGE
2012/9 festgestellt, sollte Art. 12 Abs. 1 IVHSM nicht eine bundesrechtlich
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Seite 11
nicht vorgesehene Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begrün-
den (BVGE 2012/9 E. 1.2.3).
1.5.2 Im Urteil C-2251/2015 hat das Bundesverwaltungsgericht insbeson-
dere gestützt auf den Wortlaut von Art. 12 IVHSM und die Materialien er-
kannt, dass sich die in Art. 12 Abs. 1 IVHSM vorgesehene Beschwerde-
möglichkeit nur auf Zuteilungsbeschlüsse beziehungsweise nicht auf Zu-
ordnungsentscheide bezieht (vgl. Urteil des BVGer C-2251/2015 vom
9. Juni 2016 E. 3.3.3). Weiter stellte es fest, dass diese Regelung system-
und bundesrechtskonform ist (vgl. Urteil des BVGer C-2251/2015 vom
9. Juni 2016 E. 3.4-5.3). Da der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 IVHSM einer
bundesrechtskonformen Auslegung nicht entgegensteht, ist von diesem
Auslegungsergebnis auszugehen. Ob Art. 12 Abs. 1 IVHSM auch in dem
Sinne interpretiert werden könnte, dass sowohl Zuteilungs- als auch Zu-
ordnungsbeschlüsse anfechtbar wären, ist nicht entscheidend, denn die
IVHSM könnte keinen Rechtsmittelweg an das Bundesverwaltungsgericht
öffnen, der bundesrechtlich nicht vorgesehen oder zumindest geboten (be-
treffend Art. 29a BV [Rechtsweggarantie] vgl. auch Urteil des BVGer C-
2251/2015 E. 5.2) ist (vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer C-
1465/2016 vom 26. September 2016 E. 1.5.5 mit Hinweisen, wonach
Art. 53 KVG i.V.m. Art. 83 Bst. r BGG den Rechtsmittelweg gegenüber kan-
tonalen Spitallistenbeschlüssen abschliessend regelt und die Kantone
nicht zusätzlich ein Rechtsmittel an ein kantonales Gericht vorsehen kön-
nen).
1.6 Aber auch eine analoge Anwendung der Legitimationsgrundsätze, wie
sie gemäss Bundesgerichtsgesetz für die abstrakte Normenkontrolle gel-
ten, würde nicht zur Bejahung der Legitimation führen, wie anschliessend
zu zeigen sein wird (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer C-2251/2016 vom
9. Juni 2016 E. 5.4 mit Hinweisen, insbesondere BGE 139 II 328 E. 4.5 und
Urteile des BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3, 2C_457/2011 vom
26. Oktober 2011 E. 4.3 und 4 und 2C_348/2011 E. 3.2 mit Hinweisen).
1.6.1 Die Beschwerdeberechtigung zur Anfechtung von Erlassen (Art. 82
Bst. b BGG) richtet sich nach Art. 89 BGG. Es wird darin der Besonderheit
von Erlassen Rechnung getragen, dass sie keinen konkreten Einzelfall re-
geln, sondern eine unbestimmte Vielzahl von (künftigen) Sachverhalten.
Deshalb wird die Legitimation zur Anfechtung – anders als bei der Anfech-
tung einer Verfügung – nicht an das Erfordernis eines aktuellen Rechts-
schutzinteresses geknüpft, sondern es genügt ein virtuelles Interesse, d.h.
dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder
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später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen
sein muss (BGE 136 I 17 E. 2.1; 135 II 243 E. 1.2; 133 I 206 E. 2.1). Wie
sich aus dieser Formulierung ergibt, besteht die Abweichung von der Legi-
timationsordnung bei Verfügungen nur darin, dass die Betroffenheit nicht
aktuell schon vorliegen muss. In Bezug auf die Intensität der verlangten
(aktuellen bzw. virtuellen) Betroffenheit besteht indessen kein Unterschied
zwischen Erlassen und Verfügungen: In beiden Fällen genügt ein rein tat-
sächliches Interesse (BGE 136 I 17 E. 2.1; 133 I 286 E. 2.2), das jedoch
die verlangte Intensität aufweisen muss. Sind z.B. Konkurrenten zur An-
fechtung einer Verfügung nicht legitimiert, weil sie aktuell nicht im verlang-
ten Ausmass berührt sind, so sind sie auch zur Anfechtung eines Erlasses
nicht legitimiert, wenn sie im gleichen Ausmass virtuell berührt sind (vgl.
BGE 131 I 198 E. 2). Gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. b und c BGG kann also
eine abstrakte Normenkontrolle verlangen, wer durch den Erlass unmittel-
bar betroffen und aktuell oder virtuell besonders berührt ist (BGE 136 I 49
E. 2.1). Als unzulässig betrachtet das Bundesgericht Erlassanfechtungsbe-
schwerden, welche im Interesse der Allgemeinheit oder der richtigen Ge-
setzesanwendung geführt werden (BGE 136 I 49 E. 2.1). Dies käme einer
unzulässigen Popularbeschwerde gleich.
1.6.2 In BGE 138 II 398 und mit Hinweis auf BGE 130 V 560 E. 3.5 hat das
Bundesgericht die Beschwerdelegitimation eines Mitglieds des Verwal-
tungsrates eines Leistungserbringers im Hinblick auf eine generell-ab-
strakte Normenkontrolle verneint und festgehalten, dass einer Drittperson
ein unmittelbarer Nachteil entstehen müsse (nicht publizierte E. 1.2.3,
vgl. Urteil des BGer 2C_796/2011 vom 10. Juli 2012; vgl. auch BGE 135 II
145 E. 6 und Urteile des BVGer C-426/2012 und C-452/2012 E. 1.4.2).
Gemäss der zitierten Rechtsprechung ist auch bei einer generell-abstrak-
ten Normenkontrolle u. a. ein unmittelbarer Nachteil durch den Beschwer-
deführer darzulegen (vgl. dazu insbesondere auch die Urteile des BVGer
C-1570/2016 und C-1575/2016 vom 31. März 2016).
1.6.3 Soweit der Beschwerdeführer im konkreten Fall vorbringt, die Zuord-
nung habe für die Spitäler unmittelbare rechtliche Wirkungen, kann diesem
Argument nicht gefolgt werden. Insbesondere werden ihr durch den Zuord-
nungsbeschluss weder Rechte noch Pflichten auferlegt, noch zeitigt der
vorgenommene Zuordnungsbeschluss unmittelbare Vorwirkungen auf die
spätere Zuteilung. Die Zuordnung definiert gerade nicht, welche Behand-
lungen von welchen Spitälern in Zukunft erbracht werden können; dafür ist
das Zuteilungsverfahren vorgesehen, welches sich dem Zuordnungsbe-
schluss anschliesst und in dessen Verlauf sich erst ergeben wird, welche
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Spitäler besonders geeignet sind, die Behandlungen zu Lasten der Obliga-
torischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. Dementsprechend gel-
ten abweichende kantonale Spitallistenzulassungen der Kantone auch erst
durch die Zuteilung eines HSM-Bereichs an beauftragte Zentren als aufge-
hoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
bei der HSM die Chance, bei der Zuteilung berücksichtigt zu werden, für
den Beschwerdeführer allenfalls kleiner sein könnte als bei einer entspre-
chenden kantonalen Planung. Den Nachweis des Bestehens eines unmit-
telbaren Nachteils konnte der Beschwerdeführer demzufolge nicht erbrin-
gen und es ist auch ansonsten keine direkte Betroffenheit des Beschwer-
deführers ersichtlich. Mit anderen Worten berührt die Zuordnung ihre
Rechtsstellung nicht direkt. Die Legitimation des Beschwerdeführers zur
Erhebung einer Beschwerde gegen den Zuordnungsbeschluss wäre also
höchstens im Interesse der Allgemeinheit oder der richtigen Gesetzesan-
wendung zu erblicken, was aber auf eine gemäss Rechtsprechung unzu-
lässige Popularbeschwerde hinauslaufen würde (Urteil des BVGer C-
2251/2016 vom 9. Juni 2016 E. 5.4.3. mit Hinweis).
1.6.4 Die Beschwerdelegitimation wäre demzufolge auch dann zu vernei-
nen, wenn das Bundesverwaltungsgericht von Gesetzes wegen zur abs-
trakten Normenkontrolle befugt wäre.
1.6.5 Vollständigkeitshalber ist noch hinzuzufügen, dass mit Beschwerde
gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 KVG die Verletzung
von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschrei-
tung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden kann. Nicht zulässig ist
hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG
i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste
verfügt die zuständige Behörde über einen erheblichen Ermessensspiel-
raum (Urteile BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 1.5, C-401/2012
vom 28. Januar 2014 E. 3.2, C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.3.2 und
C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1 mit
Hinweisen).
Die unrichtige Anwendung von kantonalem oder interkantonalem Recht
stellt hingegen keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit Be-
schwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 BV), vorliegt (vgl. BVGE 2010/51 E. 3.2;
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2C_399/2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweg-
garantie von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem
Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl.
BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung,
2015, Art. 29a Rz. 14; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundes-
verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie
das Bundesgericht in Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es
sich bei der auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundes-
gesetzliche Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV
ausdrücklich vorbehalten ist.
1.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Zuordnungsbeschlüsse des
HSM-Beschlussorgans nicht beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden können.
2.
Zu befinden bleibt abschliessend über die Verfahrenskosten und eine all-
fällige Parteientschädigung.
2.1 Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf CHF 2‘000.- festzusetzen
(vgl. auch Urteile des BVGer C-1465/2016 vom 26. September 2016 E. 2 ,
insbesondere 2.1.3, und C-2251/2015 vom 9. Juni 2016 E. 8.1) und dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Be-
trag wird dem Kostenvorschuss von CHF 5'000.- entnommen. Der Restbe-
trag von CHF 3'000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
2.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht ist unzulässig (vgl. E. 1.2 mit Hinweisen; Art. 83 Bst. r BGG; BGE
141 V 361). Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
(Dispositiv folgt auf der nächsten seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 2'000.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der Betrag wird dem Kostenvorschuss von CHF 5'000.- entnom-
men. Der Restbetrag von CHF 3'000.- wird dem Beschwerdeführer zurück-
erstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Vito Valenti Madeleine Keel
Versand: