B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-8089/2010
U r t e i l v o m 2 9 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Beat Weber,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. André Largier, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente, Revision (Verfügung vom 13. Oktober 2010).
C-8089/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der italienische Staatsangehörige A._______, geboren 1957, arbeitete
vom 21. März 1979 bis 30. September 2000 in der Schweiz als Gipser
(IV-act. 60) und war bei der schweizerischen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) versichert. Danach war er aufgrund mul-
tipler Schmerzen bzw. einer diagnostizierten Fibromyalgie nicht mehr er-
werbstätig. Im September 2001 meldete er sich bei der IV zum Leis-
tungsbezug an (IV-act. 32). Die IV-Stelle Aargau ermittelte einen Invalidi-
tätsgrad von 100% und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom
28. Juni 2002 mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2001 eine ganze Rente zu
(IV-act. 73). Sie stützte sich dabei namentlich auf die Beurteilungen ihres
medizinischen Dienstes vom 22. November 2001 und Januar 2002 (IV-
act. 63 und 64 [genaues Datum kann nicht mehr entziffert werden]) sowie
die Berichte der Hausärztin Dr. med. B._______, Fachärztin für innere
Medizin (spez. Gastroenterologie) vom 22. Oktober 2001 (IV-act. 34 und
56), vom 18. Februar 2002 (IV-act. 66) und vom 27. März 2002 (IV-
act. 70). Nach Durchführung einer Rentenrevision teilte die IV-Stelle Aar-
gau dem Versicherten mit Datum vom 12. Mai 2003 mit, er habe weiterhin
Anspruch auf eine IV-Rente aufgrund des bisherigen Invaliditätsgrades
(IV-act. 77). Nachdem A._______ seinen Wohnsitz nach Italien verlegt
hatte, überwies die IV-Stelle Aargau am 1. Juli 2003 die Akten an die IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA [IV-act. 85).
B.
Im September 2008 eröffnete die IVSTA ein Revisionsverfahren und for-
derte beim italienischen Versicherungsträger verschiedene medizinische
Berichte (E 213 sowie je eine psychiatrische und eine rheumatologische
Untersuchung) an (IV-act. 93). Nach Eingang der medizinischen Akten
(IV-act. 102-111) legte sie das Dossier dem regionalen ärztlichen Dienst
(RAD) zur Beurteilung vor. Dr. med. C._______ hielt in seiner Stellung-
nahme vom 3. Februar 2009 fest, die Arbeitsunfähigkeit sei unverändert
(IV-act. 114). Mit Datum vom 6. März 2009 erteilte die IVSTA der
D._______ GmbH (MEDAS in E._______) den Auftrag, den Versicherten
zu begutachten, wobei insbesondere psychiatrische, rheumatologische
und neurologische Untersuchungen vorzunehmen seien (IV-act. 117).
Das Gutachten von Dr. med. F._______ (Facharzt für Neurologie und
Psychiatrie), lic.phil. G._______ (Psychologin FSP) und Dr. med.
H._______ (Fachärztin für innere Medizin und Rheumatologie) wurde am
29. September 2009 erstattet (IV-act. 125). Gestützt auf dieses Gutachten
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Seite 3
stellte die IVSTA fest, der Versicherte sei in seiner angestammten Tätig-
keit seit Oktober 2000 nicht mehr arbeitsfähig, in einer angepassten Tä-
tigkeit habe jedoch nie eine Arbeitsunfähigkeit bestanden (Protokoll der
Besprechung der IVSTA und ihres medizinischen Dienstes vom 4. März
2010 [IV-act. 130]). Ein erster Einkommensvergleich ergab einen Invalidi-
tätsgrad von 37% (IV-act. 131), ein zweiter 33% (IV-act. 162). Mit Vorbe-
scheid vom 12. April 2010 stellte die IVSTA dem Versicherten die wieder-
erwägungsweise Aufhebung der IV-Rente in Aussicht (IV-act. 132). Dieser
liess mit Datum vom 24. Mai, 4. Juni und 17. August 2010 Einwände er-
heben und weitere medizinische Stellungnahmen einreichen (IV-act. 139,
142 und 156). In seiner Eingabe vom 17. August 2010 (ergänzt durch
Schreiben vom 7. September 2010 [IV-act. 159]) liess er – nun vertreten
durch Rechtanwalt André Largier – insbesondere beanstanden, den Gut-
achtern fehle die erforderliche Qualifikation und Unabhängigkeit, zudem
erfülle das Gutachten die (materiellen) Anforderungen nicht. Schliesslich
sei auch das dem Einkommensvergleich zugrunde gelegte Invalidenein-
kommen zu hoch. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2010 zog die IVSTA die
rentenzusprechende Verfügung vom 28. Juni 2002 wegen zweifelloser
Unrichtigkeit in Wiedererwägung und stellte fest, A._______ habe ab dem
1. Dezember 2010 keinen Rentenanspruch mehr. Einer allfälligen Be-
schwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (IV-act. 163).
C.
Gegen diese Verfügung liess A._______, vertreten durch Rechtanwalt
André Largier, am 18. November 2010 Beschwerde erheben und – unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz – die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung sowie die Zusprechung bzw. Wei-
terausrichtung der IV-Rente beantragen. Zudem stellte er ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von
Rechtsanwalt André Largier als unentgeltlicher Rechtsbeistand (act. 1).
Zur Begründung der Beschwerde wird insbesondere vorgebracht, das
Gutachten der D._______ GmbH sei beweismässig nicht verwertbar und
die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung seien nicht erfüllt.
D.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2010 liess der Beschwerdeführer die Un-
terlagen betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einreichen
und auf ein Urteil des Bundesgerichts zu den Voraussetzungen einer
Wiedererwägung hinweisen (act. 4).
C-8089/2010
Seite 4
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Februar 2011 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sollte das Gericht die Wiedererwägung
nicht bestätigen können, wäre die Verfügung mit der substituierten Be-
gründung der Rentenrevision zu schützen (act. 6).
F.
Mit Replik vom 14. Februar 2011 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Begehren fest (act. 8). Der Umstand, dass Dr. F._______ weder im Re-
gister für Medizinalberufe noch im Register der FMH eingetragen sei, las-
se erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass er die Facharzttitel (Neuro-
logie und Psychiatrie) zu Recht trage bzw. diese in der Schweiz aner-
kannt seien.
G.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 forderte der Instruktionsrichter die
Vorinstanz auf, in ihrer Duplik insbesondere zur bestrittenen fachlichen
Qualifikation von Dr. F._______ Stellung zu nehmen (act. 9).
H.
Mit Eingabe vom 1. März 2011 reichte der Beschwerdeführer weitere me-
dizinische Berichte zu den Akten. Aufgrund dieser Unterlagen sei belegt,
dass die vom Beschwerdeführer (schon vor Erlass der angefochtenen
Verfügung) geltend gemachten Schulterbeschwerden organischer Natur
und derart ernsthaft seien, dass sie ohne Weiteres eine Arbeitsunfähigkeit
belegten (act. 10).
I.
Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 26. Mai 2011 an ihrem Antrag auf Ab-
weisung der Beschwerde fest. Zur bestrittenen fachlichen Qualifikation
des Gutachters Dr. F._______ könne sie sich nicht äussern, weil ihre An-
frage vom 31. März 2011 an die betreffende MEDAS unbeantwortet
geblieben sei (act. 15).
J.
Am 8. Juni 2011 reichte der Beschwerdeführer zwei Zeitungsartikel
betreffend Dr. F._______ ein (act. 17). Die Parteien hielten mit Stellung-
nahmen vom 22. Juni und 5. Juli 2011 (act. 19 und 21) an ihren Stand-
punkten fest.
K.
Mit Eingabe vom 1. November 2012 reichte der Rechtsvertreter seine
C-8089/2010
Seite 5
Honorarnote und einen Operations-/Austrittsbericht des K._______ vom
2. Oktober 2012 ein (act. 24).
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätz-
lich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021 [Art. 37 VGG]). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3
Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer da-
von berührt und er hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung (Art. 59 ATSG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG) ist daher einzutreten.
3.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist die wiedererwä-
gungsweise (evtl. revisionsweise) Aufhebung der Invalidenrente.
3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 13. Oktober
2010) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Weiter
sind in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher
Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massge-
bend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfol-
C-8089/2010
Seite 6
gen führenden Tatbestandes Geltung haben (Urteil des Bundesgerichts
[BGer] 8C_419/ 2009 vom 3. November 2009 E. 3.1, BGE 132 V 215
E. 3.1.1).
3.2 Das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket
der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011
5659]) findet vorliegend noch keine Anwendung. Nachfolgend wird – so-
weit nicht anders vermerkt – das IVG, die Verordnung vom 17. Januar
1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) und das ATSG in
der seit 1. Januar 2008 (5. IV-Revision) gültigen Fassung zitiert. Die 5. IV-
Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Än-
derungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen
Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Recht-
sprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil BGer 8C_373/2008 vom
28. August 2008 E. 2.1).
3.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invali-
dität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der kör-
perlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung
des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen
der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbs-
unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht über-
windbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene
Abs. 2 hat den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135
V 215 E. 7.3).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un-
fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu
leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem an-
deren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
3.4 Nach der Rechtsprechung kommt einer anhaltenden somatoformen
Schmerzstörung oder einer Fibromyalgie (BGE 132 V 65) – wie grund-
sätzlich sämtlichen pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Be-
schwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (BGE 136 V
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Seite 7
279 E. 3.2.3) – nur ausnahmsweise invalidisierender, d.h. einen Renten-
anspruch begründender Charakter zu (grundlegend BGE 130 V 352).
Entscheidend ist, ob und inwiefern die versicherte Person über psychi-
sche Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, trotz den subjektiv erlebten
Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (BGE 130 V 352 E. 2.2.4; in BGE
138 V 339 [Urteil BGer 9C_302/2012 vom 13. August 2012] nicht publi-
zierte E. 4.2.1 mit Hinweisen).
3.5 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines
Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf
Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf-
gehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Revision von Invalidenrenten
gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist,
den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die
Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des
Gesundheitszustandes, sondern auch dann etwa revidierbar, wenn sich
die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesund-
heitszustandes erheblich verändert haben oder eine andere Art der Be-
messung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 130 V 343 E. 3.5).
Als Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob bis zum Abschluss
des aktuellen Verwaltungsverfahrens eine anspruchserhebliche Änderung
des Invaliditätsgrades eingetreten ist, dient die letzte rechtskräftige Verfü-
gung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit
rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchfüh-
rung eines Einkommensvergleichs beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch
SVR 2010 IV Nr. 54 [9C_899/2009] E. 2.1). Ist eine anspruchserhebliche
Änderung des Sachverhalts nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erstellt, bleibt es nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast beim
bisherigen Rechtszustand (vgl. SVR 2010 IV Nr. 30 [9C_961/2008]
E. 6.3).
3.6 Unabhängig von einem materiellen Revisionsgrund kann der Versi-
cherungsträger nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wiedererwägungsweise auf
formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurück-
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zwei-
fel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige
Schluss denkbar ist (SVR 2010 IV Nr. 5 [8C_1012/2008] E. 4.1; Urteile
BGer 9C_587/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 3.3.1 und 9C_575/2007
vom 18. Oktober 2007 E. 2.2). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt,
wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist
C-8089/2010
Seite 8
oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt
wurden. Erscheint indessen die Beurteilung einzelner ermessensgepräg-
ter Schritte der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und
Rechtslage sowie der Rechtspraxis (BGE 125 V 383 E. 3) im Zeitpunkt
der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, scheidet die An-
nahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Ansonsten würde die Wiedererwä-
gung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung, was sich
nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zugesprochener
Dauerleistungen vertrüge (Urteil BGer 9C_418/2010 vom 29. August 2011
E. 3.2 mit Hinweisen).
3.7 Die IV-Stelle prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen
von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43
Abs. 1 ATSG, Art. 57 Abs. 3 IVG). Zur Beurteilung der medizinischen Vor-
aussetzungen des Leistungsanspruchs stehen den IV-Stellen regionale
ärztliche Dienste (RAD) zur Verfügung (Art. 59 Abs. 2bis Satz 1 IVG). Die
RAD setzen die für die Invalidenversicherung nach Art. 6 ATSG massge-
bende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumut-
bare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Sie
sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig
(Art. 59 Abs. 2bis Satz 2 und 3 IVG).
3.8 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die
Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person
noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4, BGE 125 V 256
E. 4; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Ex-
pertin oder des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122
V 157 E. 1c).
C-8089/2010
Seite 9
4.
4.1 Die Rechtsprechung, wonach einer Fibromyalgie nur ausnahmsweise
invalidisierender Charakter zukommt, wurde mit BGE 132 V 65 vom
8. Februar 2006 und somit mehrere Jahre nach der rentenzusprechenden
Verfügung vom 28. Juni 2002 begründet. Sie kann daher – wovon auch
die Vorinstanz ausgeht – nicht für die Begründung einer zweifellosen Un-
richtigkeit oder eines Revisionsgrundes im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG
herangezogen werden (vgl. BGE 135 V 201 E. 7, Urteil BGer
8C_818/2009 vom 23. März 2010 E. 2.3). Eine Neubeurteilung kann erst
aufgrund der Schlussbestimmungen der IVG-Änderung vom 18. März
2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmepaket) erfolgen (vgl. Bst. a).
4.2 Die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Renten-
verfügung ist nicht anhand des von der IVSTA im Rentenrevisionsverfah-
ren eingeholten MEDAS-Gutachten zu prüfen. Denn die wiedererwä-
gungsrechtlichen Voraussetzungen beurteilen sich nach der Aktenlage,
wie sie sich im Zeitpunkt der in Wiedererwägung gezogenen Rentenver-
fügung dargeboten hat (Urteil BGer 9C_144/2011 vom 10. Mai 2011
E. 4.1, Urteil 9C_207/2011 vom 24. Juni 2011 E. 4.1).
In ihrer Vernehmlassung begründet die Vorinstanz die zweifellose Unrich-
tigkeit der leistungszusprechenden Verfügung im Wesentlichen damit, die
IV-Stelle Aargau habe die Arbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten sehr un-
sorgfältig bzw. ungenügend geprüft. Wie sich aus den Akten der IV-Stelle
Aargau ergebe, habe diese in der Frage der Arbeitsunfähigkeit, trotz deut-
lich widersprechender diesbezüglicher Angaben verschiedener behan-
delnder Fachärzte, allein und unkritisch auf die pauschalen und nicht
nachvollziehbar begründeten Angaben der Hausärztin (Internistin) abge-
stellt, wonach wegen einer Fibromyalgie eine generelle Arbeitsunfähigkeit
von 100% gegeben sei.
4.3 Der Beschwerdeführer rügt zu Recht die unzureichende Aktenführung
der Vorinstanz.
4.3.1 Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das
Gegenstück zum (aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] fliessen-
den) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung
des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person eine Aktenfüh-
rungspflicht der Verwaltung voraussetzt (BGE 130 II 473 E. 4.1, BGE 124
C-8089/2010
Seite 10
V 372 E. 3b, BGE 124 V 389 E. 3a). Die Behörde ist verpflichtet, ein voll-
ständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls
ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese
Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. Die Behör-
de hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE 124 V
372 E. 3b). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und
übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die
Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten si-
cherzustellen (SVR 2011 IV Nr. 44 [Urteil 8C_319/2010] E. 2.2.1). Für die
dem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts unterstellten Versi-
cherer wurde in Art. 46 ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) die Aktenfüh-
rungspflicht auf Gesetzesstufe konkretisiert. Danach sind für jedes So-
zialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können,
vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen (BGE 138 V 218
E. 8.1.2). Unabhängig von dieser gesetzlichen Konkretisierung ergibt sich
die Pflicht zur sorgfältigen Aktenführung auch aus dem in Art. 43 Abs. 1
ATSG und Art. 12 VwVG verankerten Untersuchungsgrundsatz (vgl. SVR
2011 IV Nr. 44 [Urteil 8C_319/2010] E. 2.2.2).
4.3.2 Laut Vernehmlassung der Vorinstanz handelt es sich bei den von ihr
eingereichten Akten Nr. 1-73 um diejenigen der IV-Stelle Aargau. Diese
Akten sind (vorwiegend, aber nicht konsequent) chronologisch nach Da-
tum der Erstellung geordnet, wobei zum Teil Umnummerierungen vorge-
nommen worden sind (vgl. bspw. IV-act. 1 [Bericht Kantonsspital
L._______]). Welche Akten wann und wie ins Verfahren eingebracht wor-
den sind, lässt sich nicht feststellen. Daher ist unklar, ob nicht allenfalls
ältere medizinische Berichte, die der Beschwerdeführer erst im Juli 2009
zur Begutachtung mitbrachte, unter den "Akten der IV-Stelle Aargau" ab-
gelegt wurden. Denn laut MEDAS-Gutachten hat der Versicherte "weitere
Unterlagen mit Relevanz für die hier abzuklärenden Fragen vorgelegt"
(S. 4). Diese sollten in einem (dem Gutachten beigelegten) tabellarischen
Verzeichnis mit den Nummern 27-55 aufgeführt sein, das im Gutachten
erwähnte Verzeichnis befindet sich indessen nicht bei den Akten.
4.3.3 Lässt sich aufgrund einer nicht rechtskonformen Aktenführung nicht
mehr feststellen, gestützt auf welche Akten die IV-Stelle Aargau damals
eine Rente zugesprochen hat, lässt sich der Nachweis einer zweifellosen
Unrichtigkeit kaum erbringen. Die Folgen der Beweislosigkeit sind nach
der allgemeinen Beweislastregel (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b) von der
Verwaltung zu tragen.
C-8089/2010
Seite 11
4.4 Aufgrund der Akten lässt sich zumindest feststellen, dass sich die IV-
Stelle Aargau – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – bei ihrer
Sachverhaltsfeststellung nicht allein auf die Berichte der Hausärztin ab-
gestützt hat. Vielmehr hat sie das (damalige) Dossier ihrem medizini-
schen Dienst zur Beurteilung vorgelegt. Dieses enthielt (mindestens) ei-
nen Bericht der Hausärztin (Bericht vom 22. Oktober 2001 [IV-act. 34]
und Beiblatt dazu [IV-act. 56]; wem die Hausärztin am 6. Juli 2001 "Ihre
gestellten Fragen" beantwortete bzw. ob diese Stellungnahme der IV-
Stelle Aargau damals bereits vorlag, lässt sich nicht feststellen [vgl. IV-
act. 28]) sowie den Bericht der Rehabilitationsklinik M._______ vom April
2001 (vgl. IV-act. 63). Die IV-Stellenärztin kam zum Schluss, der Ge-
sundheitszustand habe sich seit April 2001 weiter verschlechtert, weitere
Abklärungen würden keine neuen Erkenntnisse bringen und die Arbeits-
unfähigkeit von 100% sei ausgewiesen (Stellungnahme von Dr. med.
I._______ vom 22. November 2001 [IV-act. 63]). Auf entsprechende
Rückfrage der Verwaltung, die hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in einer
leichten Tätigkeit einen Widerspruch zwischen der Beurteilung der Haus-
ärztin und derjenigen der Rehabilitationsklinik erkannt hatte, schlug die
IV-Stellenärztin vor, bei der Hausärztin Zusatzfragen zum weiteren Ver-
lauf und der seit April 2001 eingetretenen Verschlechterung zu stellen (IV-
act. 64). Gestützt auf die ergänzenden Stellungnahmen der Hausärztin
vom 18. Februar und 27. März 2002 (IV-act. 66 und 70) stellte die IV-
Stelle Aargau fest, es bestehe auch in einer leichten Tätigkeit keine Ar-
beitsfähigkeit mehr.
Es trifft zwar zu, dass die Abklärungen der IV-Stelle Aargau aus heutiger
Sicht jedenfalls ungenügend und auch nach dem damaligen Standard
kaum genügend waren. Es hätte wohl zumindest eine ergänzende Stel-
lungnahme der Rehabilitationsklinik (allenfalls auch ein Gutachten) ein-
geholt werden müssen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a). Unter Berücksichti-
gung der unvollständigen und nicht aussagekräftigen Akten sowie des
Umstandes, dass sich die IV-Stelle Aargau primär auf die Einschätzungen
ihres medizinischen Dienstes (und nicht nur auf die Angaben der Haus-
ärztin) stützte, kann die von der Vorinstanz erkannte zweifellose Unrich-
tigkeit der Verfügung vom 28. Juni 2002 aber nicht bestätigt werden.
4.5 An diesem Ergebnis vermag auch das von der Vorinstanz eingeholte
MEDAS-Gutachten nichts zu ändern. Wie bereits ausgeführt, ist die zwei-
fellose Unrichtigkeit einer Rentenverfügung nicht anhand einer im Revisi-
onsverfahren eingeholten Expertise, sondern aufgrund der damaligen Ak-
tenlage zu beurteilen. Nach Ansicht der Vorinstanz ergibt sich aus dem
C-8089/2010
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MEDAS-Urteil jedoch auch eine Verbesserung des Gesundheitszustan-
des Beschwerdeführers und somit ein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG.
4.5.1 Der Beschwerdeführer machte geltend, das MEDAS-Gutachten sei
schon deshalb beweismässig nicht verwertbar, weil Dr. F._______ – als
Alleininhaber der betreffenden MEDAS – wirtschaftlich abhängig sei und
Zweifel bestünden, ob er über hinreichend ausgewiesene (bzw. aner-
kannte) fachärztliche Qualifikationen verfüge.
4.5.2 In seinem Grundsatzurteil betreffend MEDAS (BGE 137 V 210) kam
das Bundesgericht zum Schluss, dass die Beschaffung medizinischer
Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die ME-
DAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwen-
dung auch im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventions-
konform sei (E. 2.1-2.3). Andererseits sah es die Verfahrensgarantien auf
Grund des Ertragspotentials der Tätigkeit der MEDAS zuhanden der Inva-
lidenversicherung sowie der damit gegebenen wirtschaftlichen Abhängig-
keit als latent gefährdet an (E. 2.4) und bejahte daher die Notwendigkeit
von Korrektiven. Auf administrativer Ebene sollen daher inskünftig eine
Vergabe der MEDAS-Begutachtungsaufträge nach dem Zufallsprinzip er-
folgen (E. 3.1), eine Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs Platz
greifen (E. 3.2), die Qualitätsanforderungen und -kontrolle verbessert und
vereinheitlicht (E. 3.3) sowie die Partizipationsrechte gestärkt werden
(E. 3.4).
Nach altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten verlieren ihren Be-
weiswert auch mit Rücksicht auf die in BGE 137 V 210 erläuterten Kor-
rektiven nicht. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des
Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen
Rügen entscheidend, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhande-
nen Beweisgrundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht
standhält (BGE 137 V 210 E. 6). Allerdings ist dem Umstand, dass ein
nach altem Standard in Auftrag gegebenes Gutachten eine massgebende
Entscheidungsgrundlage bildet, bei der Beweiswürdigung Rechnung zu
tragen (Urteile BGer 9C_942/2011 vom 6. Juli 2012 E. 5.2 und
9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 3.3). In dieser Übergangssitua-
tion lässt sich die beweisrechtliche Situation der versicherten Person mit
derjenigen bei versicherungsinternen medizinischen Entscheidungs-
grundlagen vergleichen (BGE 135 V 465 E. 4), wo selbst schon relativ ge-
ringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen
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Feststellungen genügen, um eine neue Begutachtung anzuordnen (Urteil
BGer 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2.3).
4.6 Vorliegend erwecken das Vorgehen der Vorinstanz bei der Auftrags-
vergabe und das Gutachten selber gewisse Zweifel, ob die Anforderun-
gen an eine unabhängige und unvoreingenommene sowie zuverlässige
Expertise erfüllt sind.
4.6.1 Gemäss Kreisschreiben über das Verfahren in der IV (KSVI; in der
ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung) hatte der RAD darüber zu entschei-
den, ob eine MEDAS-Begutachtung erforderlich ist (vgl. KSVI Rz. 2039
und 2075/1) und er empfahl (bis zur Umsetzung von BGE 137 V 210) der
Verwaltung die Begutachtungsstelle sowie die zu klärenden Fragen (KSVI
Rz. 2075 ff.). Obwohl der RAD den Gesundheitszustand aufgrund der
eingegangenen medizinischen Berichte als unverändert qualifizierte (vgl.
Stellungnahme vom 3. Februar 2009 [IV-act. 114], vgl. auch IV-act. 127),
entschied die Verwaltung – ohne weitere Rücksprache mit dem RAD –,
es sei eine Begutachtung durch die D._______ GmbH vorzunehmen (vgl.
IV-act. 115). Mit Schreiben vom 6. März 2009 teilte sie dem Beschwerde-
führer mit, ihr medizinischer Dienst erachte eine Begutachtung in der
Schweiz als erforderlich (IV-act. 116).
4.6.2 Die fachliche Qualifikation eines Arztes spielt für die Würdigung
medizinischer Berichte eine erhebliche Rolle (SVR 2009 IV Nr. 56
[9C_323/2009] E. 4.3.1). Verwaltung und Sozialversicherungsgericht
müssen sich auf die Fachkenntnisse des Verfassers eines medizinischen
Berichts, auf welchen sie abstellen wollen, verlassen können. Der berich-
tende oder zumindest der den Bericht visierende Arzt muss sich über eine
allgemein anerkannte Facharztausbildung in der gefragten medizinischen
Disziplin ausweisen können. Nicht erforderlich ist ein FMH-Titel oder die
Zugehörigkeit zu dieser Standesorganisation. Die Spezialausbildung kann
somit auch im Ausland absolviert worden sein. Sind im Besonderen an
der Ausarbeitung eines Gutachtens mehrere Ärzte beteiligt, kann unter
Umständen genügen, wenn der verantwortliche Arzt die entsprechende
Fachausbildung genossen hat (zum Ganzen Urteil BGer 9C_736/2009
vom 26. Januar 2010 E. 2.1 mit Hinweisen).
Im Zeitpunkt der Begutachtung war Dr. F._______ (damals Alleininhaber
und Geschäftsführer der GmbH sowie ärztlicher Leiter der MEDAS) im
Medizinialberuferegister (vgl. ) noch nicht ein-
getragen. Die Anerkennung seiner in Deutschland absolvierten Aus- und
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Weiterbildung erfolgte erst am 1. Juni 2011 (als Arzt) bzw. am 29. Juli
2011 (Weiterbildungstitel Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie).
Auch die Berufsausübungsbewilligung (für den Kanton E._______) wurde
erst im Jahr 2011 erteilt. Die neurologische und psychiatrische Untersu-
chung und Beurteilung erfolgte demnach durch einen nach schweizeri-
schem Recht (noch) nicht anerkannten Facharzt, welchem zudem auch
die kantonale Berufsausübungsbewilligung fehlte. Bereits aus diesen
formellen Gründen müsste dem MEDAS-Gutachten der Beweiswert ab-
gesprochen werden (vgl. Urteil BGer 9C_490/2007 vom 10. April 2008
E. 3.2, siehe auch SVR 2008 IV Nr. 24 [I 65/07] E. 3). Im Übrigen ist das
Gutachten aufgrund verschiedener Formulierungen auch geeignet, Zwei-
fel an der Objektivität und Unbefangenheit der Sachverständigen zu er-
wecken (vgl. insbesondere die mehr als nur "kritische Zusammenfassung
der Aktenlage" betreffend Hausärztin, welche darin mündet, dass der
Hausärztin unterstellt wird, sie habe "dem Versicherten zu einer Rente
verhelfen" wollen [IV-act. 125 S. 18 f.]).
4.7 Schliesslich kann die angefochtene Verfügung auch nicht – mit substi-
tuierter Begründung der Rentenrevision – gestützt auf den mit Formular
E 213 eingeholten Bericht von Dr. J._______ vom 12. November 2008
(IV-act. 110) bestätigt werden. Unter Ziff. 7 (Diagnosen) wird Folgendes
ausgeführt: "Artrosi polidistretturale e discopatia L5/S1 con fibromialgia
ad incidenza funzionale e con deambulazione claudicante in operaio ges-
sista di anni 51 affetto da disturbo depressivo." Bei der Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit, wonach eine leichte, leidensangepasste Tätigkeit voll-
zeitlich ausgeübt werden könne, dürfte es sich daher um eine andere Be-
urteilung eines im Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustandes
handeln. Zwar bestätigt der Arzt eine Verbesserung gegenüber einer frü-
heren Untersuchung. Ob und wann eine frühere Untersuchung durch
Dr. J._______ stattgefunden hat, lässt sich dem Bericht jedoch nicht ent-
nehmen. Der RAD-Arzt erkannte – namentlich aufgrund des Berichts von
Dr. J._______ – denn auch keine Verbesserung, sondern bestätigte einen
unveränderten Gesundheitszustand (IV-act. 114).
4.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
bundesrechtswidrig und daher aufzuheben ist. Die Beschwerde ist dem-
nach gutzuheissen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
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5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Vorinstanz werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
5.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbin-
dung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorin-
stanz für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten.
Der Rechtsvertreter hat eine Honorarnote eingereicht (act. 24), in welcher
er einen Zeitaufwand von insgesamt 17.9 Std. sowie Fr. 159.20 für Ausla-
gen (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend macht, was nicht zu beanstanden
ist. Entsprechend der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist der
Stundenansatz indessen auf maximal Fr. 250.- zu beschränken. Unter
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer (der Beschwerdeführer wohnt seit
dem Vorbescheidverfahren wieder in der Schweiz) von 7.6% bis Ende
2010 bzw. 8.0% ab Anfang 2011 ist für die bis Ende 2010 erbrachten
Leistungen Fr. 2'932.30 und für diejenigen ab Januar 2011 Fr. 2'061.70 zu
vergüten. Dem Beschwerdeführer ist somit eine Parteientschädigung von
Fr. 4994.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
5.3 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist bei diesem Verfah-
rensausgang gegenstandslos geworden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird
aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 4994.-
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Vorinstanz zugespro-
chen.
4.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Mobiliar, 1260 Nyon (_______)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Susanne Fankhauser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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