Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 81/03 Arręt du 21 juillet 2003 IIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Widmer, Ursprung et Frésard. Greffičre : Mme Gehring Parties T.________, recourant, contre JEUNCOMM, Société des Jeunes Commerçants, Caisse d'assurance-chômage, Grand-Pont 18, 1000 Lausanne 17, intimée, Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 24 février 2003) Faits: A. T.________, né en 1958, a exercé la profession d'enseignant au service de l'école A.________ ŕ partir du mois de mars 1993, de l'école B.________ dčs le mois de novembre 1993 et de l'école C.________ ŕ compter du mois d'aoűt 1996. Au cours du mois de mars 1999, il a donné son congé ŕ ces différents employeurs, avec effet au 28 juin 1999, respectivement 14 et 31 juillet 1999. Durant le mois d'aoűt 1999, il a encore accompli six périodes d'enseignement ŕ l'école C.________ et vingt-six heures ŕ l'école B.________. Le 5 juillet 1999, T.________ s'est inscrit auprčs de la Caisse d'assurance-chômage de la société des jeunes commerçants (ci-aprčs : la caisse) en tant que demandeur d'emploi et a déposé, le 16 juillet 1999, une demande d'indemnité de chômage. La caisse a ouvert en sa faveur un délai-cadre d'indemnisation ŕ partir du 5 juillet 1999 et lui a versé des indemnités journaličres dčs le mois d'octobre suivant, compte tenu du délai d'attente de cinq jours, d'une suspension de l'exercice du droit ŕ l'indemnité de trente-cinq jours (décision du 1er septembre 1999 de la caisse) et du gain intermédiaire réalisé par l'assuré au cours du mois d'aoűt 1999. Par décision du 4 décembre 2000 confirmée sur recours le 4 juillet 2001 par le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud (ci-aprčs : le service de l'emploi), la caisse a réclamé ŕ T.________, la restitution de 9'237 fr. 65, ŕ titre d'indemnités journaličres qu'il aurait perçues en trop durant la période des mois d'octobre 1999 ŕ septembre 2000. B. Par jugement du 24 février 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé par T.________. C. Ce dernier interjette recours de droit administratif en concluant, avec suite de frais et dépens, ŕ l'annulation du jugement de la juridiction cantonale, de la décision de la caisse et de celle du service de l'emploi. A titre subsidiaire, il demande la réforme de cette derničre décision, en ce sens qu'il soit rétabli dans ses pleins droits ŕ l'indemnité de chômage conformément ŕ la décision de la caisse et ne soit pas tenu ŕ restitution. La caisse et le service de l'emploi concluent au rejet du recours, cependant que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur l'obligation faite au recourant de restituer la somme de 9'237 fr. 65 au titre d'indemnités journaličres. 2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dčs lors que le juge des assurances sociales n'a pas ŕ prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures ŕ la date déterminante de la décision litigieuse du 4 décembre 2000 (ATF 127 V 467 consid. 1; 121 V 366 consid. 1b). 2.2 Les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables au cas d'espčce sont exposés correctement dans le jugement entrepris et dans la décision sur recours du service de l'emploi de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 2.3 Il convient d'ajouter que selon la jurisprudence, l'administration ne peut demander répétition des prestations allouées qu'aux conditions de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 129 V 110 consid. 1). Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, ŕ condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revęte une importance notable (ATF 127 V 469 consid. 2c et les arręts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder ŕ la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire ŕ une appréciation juridique différente (ATF 127 V 469 consid. 2c et les références). 3. En l'espčce, la décision de restitution se fonde sur le fait que l'assuré a perçu des indemnités journaličres sur la base d'un gain assuré obtenu grâce ŕ un taux d'occupation supérieur ŕ 100 %, ce qui est contraire ŕ la loi (ATF 129 V 107 consid. 2 in fine). Ce point n'est pas contestable, de sorte que la condition d'inexactitude manifeste est réalisée. Il en va de męme de la condition liée ŕ l'importance notable de la rectification (DTA 2000 n° 40 p. 208). Il s'agit donc bien plutôt, en l'occurrence, de déterminer l'étendue de la restitution. 4. 4.1 Considérant que les conditions d'ouverture du délai-cadre d'indemnisation du recourant étaient remplies ŕ partir du 5 juillet 1999, la caisse a versé ŕ ce dernier, des indemnités journaličres d'un montant de 200 fr. 40 ([70 % de 6'212 fr.] : 21,7) fondées sur un gain assuré de 6'212 fr. correspondant ŕ la moyenne des revenus réalisés par l'intéressé au cours des six premiers mois de l'année 1999 (ŕ savoir 18'247 fr. au service de l'école C.________ + 17'137 fr. [indemnités de vacances non comprises] au service de l'école B.________ + 1'890 fr. [indemnités de vacances non comprises] au service de l'école A.________ = 37'274 fr. : 6 mois). 4.2 Selon la décision litigieuse, le recourant est tenu de restituer une part du montant des indemnités journaličres ainsi perçues, au double motif que toutes les conditions d'ouverture du délai-cadre d'indemnisation n'auraient été réalisées qu'ŕ partir du 1er aoűt 1999 et que le montant du gain assuré s'élčverait ŕ 4'771 fr. En substance, l'administration et la juridiction cantonales ont considéré que le gain assuré de 6'212 fr. correspondait ŕ un taux d'occupation dépassant le cadre d'une activité lucrative exercée ŕ 100 % alors que les prestations de l'assurance-chômage ne couvrent que les risques liés ŕ l'exercice d'une activité salariée normale et usuelle. Retenant le mois de juillet 1999 comme période de référence (cf. art. 37 OACI), elles ont recalculé le gain assuré du recourant en prenant en considération, d'une part, le revenu de 2'951 fr. 15 correspondant ŕ un taux d'occupation de 62,28 % au service de l'école C.________ et d'autre part, un gain de 2'130 fr. 60 équivalant ŕ un taux d'occupation de 44,16 % ŕ l'école B.________. Le recourant totalisant alors un taux d'occupation supérieur ŕ 100 %, elles ont rapporté ce dernier revenu ŕ 1'819 fr. 90 correspondant ŕ un taux d'occupation de 37,72 %. Elles ont ainsi fixé ŕ 4'771 fr. le gain assuré correspondant ŕ une activité exercée ŕ 100 %, le montant des indemnités journaličres s'élevant respectivement ŕ 153 fr. 90 ([70 % de 4'771 fr. 05] : 21,7). Compte tenu du montant du gain assuré, elles ont constaté qu'en réalisant un revenu effectif de 5'081 fr. 75 au cours du mois de juillet 1999, le recourant n'avait pas subi de manque ŕ gagner et considéré que toutes les conditions d'ouverture du délai-cadre d'indemnisation n'avaient dčs lors été réalisées qu'ŕ partir du mois d'aoűt suivant. 4.3 Dans son recours au Tribunal administratif du canton de Vaud, le recourant a fait valoir que le salaire qu'il avait réalisé au cours du mois de juillet 1999 au service de l'école B.________ ne s'élevait pas ŕ 2'130 fr. 60 mais ŕ 416 fr. 80 (8 x 52 fr. 10) seulement, le solde, soit 1'713 fr. 80, faisant encore partie du salaire du mois de juin 1999. A cet égard, il a exposé que l'école B.________ clôture ses comptes au 21 de chaque mois, raison pour laquelle les revenus réalisés depuis cette date figurent sur les décomptes de salaire du mois suivant. Sur la base de ces déclarations, la caisse (cf. observations du 4 avril 2002 au Tribunal administratif du canton de Vaud) a constaté que le salaire effectif réalisé au cours du mois de juin 1999 par l'assuré s'élevait par conséquent ŕ 7'013 fr. 95 correspondant ŕ un taux d'occupation de 146,5 % (soit 2'951 fr. 15 au service de l'école C.________ + 4'062 fr. 80 ŕ l'école B.________). Respectivement, elle a retenu que le revenu global réalisé par l'assuré au cours du mois de juillet 1999 s'élevait ŕ 4'444 fr. 85 (ŕ savoir 2'951 fr. 15 au service de l'école C.________ + 1'493 fr. 70 [soit 416 fr. 80 de salaire + 1'076 fr. 90 d'indemnités de vacances] au service de l'école B.________). Ces chiffres ne sont pas contestés. Toutefois, dans la mesure oů la jurisprudence (DTA 2000 n° 7 p. 33) considčre que les indemnités de vacances ne sont en principe pas prises en considération dans le calcul du gain assuré et qu'en l'occurrence, la caisse n'en a jamais tenu compte auparavant, il convient de retenir qu'au cours du mois de juillet 1999, le recourant a réalisé un revenu de de 3'367 fr. 95 correspondant ŕ un taux d'occupation de 69,96 % (soit 2'951 fr. 15 pour un taux d'occupation de 62,28 % au service de l'école C.________ + 416 fr. 80 [8 x 52 fr. 11] relatif ŕ un taux d'activité de 7,68 % ŕ l'école B.________]). Dčs lors, l'assuré présente visiblement un manque ŕ gagner ŕ partir du mois de juillet 1999, ce qui justifie l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation dčs le 5 juillet 1999 déjŕ. 4.4 Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir le mois de juin 1999 en tant que période de référence pour le calcul du gain assuré (cf. art. 37 al. 1 OACI). 4.5 Etant donné que les pičces versées au dossier ne permettent pas d'établir si et dans quelle mesure le recul de l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation au 5 juillet 1999 exerce une incidence sur l'étendue de la restitution, il convient de renvoyer la cause ŕ la caisse afin qu'elle opčre un nouveau calcul des indemnités journaličres auxquelles l'assuré a droit, respectivement de l'obligation qui lui est faite d'en restituer le montant indűment perçu. 4.6 Sur le vu de ce qui précčde, le recours se révčle partiellement fondé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 24 février 2003, la décision du Service de l'emploi de l'Etat de Vaud du 4 juillet 2001 et la décision de la Caisse d'assurance-chômage de la société des jeunes commerçants du 4 décembre 2000 sont annulés, la cause étant renvoyée ŕ ladite caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le Tribunal administratif du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de premičre instance, au regard de l'issue du procčs de derničre instance. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 21 juillet 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Juge présidant la IIe Chambre: La Greffičre: