Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C8103/2009
U r t e i l v om 2 4 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter JeanDaniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Barbara GiemsaHaake.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Ruth Dönni,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
C8103/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus Brasilien stammende A._______, geboren 1974, reiste im
November 2003 in die Schweiz ein. Er heiratete am 24. Januar 2004 die
in Zürich lebende Schweizerin B._______ und erhielt im Kanton Zürich
eine Aufenthaltsbewilligung, die in der Folge regelmässig verlängert
wurde. Am 18. Januar 2005 kam die gemeinsame Tochter G._______ zur
Welt. A._______ zog am 16. Oktober 2006 aus der gemeinsamen
Wohnung aus. Das Zusammenleben wurde danach nicht wieder
aufgenommen.
B.
Am 26. Januar 2007 beantragte A._______ eine weitere Verlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich (im
Folgenden: Migrationsamt) stellte nach entsprechenden Abklärungen
fest, dass der Gesuchsteller trotz der ehelichen Trennung den Kontakt zu
seiner Tochter weiterpflegte. Es verlängerte aufgrund dessen seine
Aufenthaltsbewilligung für ein weiteres Jahr, stellte aber – so das
Schreiben vom 10. Mai 2007 – in Aussicht, bei der nächsten
Verlängerung die Beziehungen zum Kind erneut abklären zu wollen.
Folgerichtig geschah dies auch, als A._______ am 8. Januar 2008 eine
weiteres Verlängerungsgesuch, dem schlussendlich entsprochen wurde,
stellte.
C.
Am 5. Januar 2009 beantragte A._______ wiederum die Verlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung. Hierzu tätigte das Migrationsamt erneut
Abklärungen und ersuchte ihn und die Kindesmutter, wie in den beiden
Jahren davor, um schriftliche Beantwortung diverser Fragen zur Vater
TochterBeziehung. Unter Mitwirkung des Bezirksgerichts Zürich trafen
die Ehegatten […] am 10. März 2009 eine Vereinbarung über die
Scheidungsfolgen. Ihre Ehe wurde mit Urteil vom 27. Mai 2009
geschieden, wobei ihrer vorhergehenden Vereinbarung zufolge die
elterliche Sorge über das Kind der Mutter übertragen wurde. Desweiteren
verpflichtete sich der Kindesvater zur Zahlung von Kindesunterhalt und
erhielt – abgesehen von einer speziellen Regelung für bestimmte
Feiertage – für jedes zweite Wochenende ein Besuchsrecht. Das
Migrationsamt befürwortete aufgrund dieser Umstände die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung und unterbreitete dem BFM am 10. August
2009 einen entsprechenden Antrag auf Zustimmung.
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Seite 3
D.
Das BFM vertrat die Ansicht, der Gesuchsteller könne weder aus der nur
kurze Zeit gelebten Ehe noch aus der Anwesenheit der Tochter einen
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung herleiten. Es teilte
A._______ mit Schreiben vom 11. August 2009 mit, es erwäge, die
Zustimmung zur beantragten Verlängerung zu verweigern, und gewährte
ihm hierzu das rechtliche Gehör.
E.
In diesem Rahmen äusserte sich A._______ am 31. August 2009 durch
seine Rechtsvertreterin. Er machte geltend, seine Tochter G._______
habe zu ihm eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung. Er liebe
seine Tochter sehr, nehme seine Vaterpflichten ernst und sei stets seiner
Unterhaltspflicht nachgekommen. Auch die Kindesmutter habe bei den
jeweiligen Abklärungen des Migrationsamtes bestätigt, dass er zu seiner
Tochter eine liebevolle Beziehung unterhalte und dass diese sich jeweils
auf die Besuche beim Vater freue. Diese Beziehung könne er nur in der
Schweiz leben. Von Brasilien aus wären regelmässige Besuche bereits
aus finanziellen Gründen nicht möglich, zum einen wegen der
erheblichen Flugkosten, zum anderen wegen des dort relativ niedrigen
Einkommensniveaus. Vor seiner Einreise in die Schweiz habe er in
Brasilien nur circa 1000 Franken pro Monat verdient.
F.
Mit Verfügung vom 24. November 2009 verweigerte das BFM die
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies
A._______ aus der Schweiz weg.
F.a Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, der Gesuchsteller könne
kein Aufenthaltsrecht aus Art. 50 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) herleiten, denn diese Bestimmung
erfordere entweder eine vorherige eheliche Gemeinschaft von drei Jahren
sowie eine erfolgreiche Integration oder aber wichtige persönliche Gründe
für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz. Die eheliche Gemeinschaft
des Gesuchstellers habe jedoch lediglich zwei Jahre und knapp zehn
Monate gedauert. Bei ihm, der erst im Alter von 29 Jahren in die Schweiz
eingereist sei und nur einen unqualifizierten Beruf im Logistikbereich
ausübe, sei auch nicht ersichtlich, dass er hier über besonders intensive
und über das übliche Mass hinausgehende Bindungen verfüge. All dies
spreche dafür, dass er sich in seinem Heimatland wieder in sozialer und
wirtschaftlicher Hinsicht integrieren könne.
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Seite 4
F.b Im Hinblick auf die Beziehung zu seiner Tochter könne sich
A._______ auch nicht auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) berufen. Ein Ausländer habe zwar grundsätzlich einen
Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung, wenn sein Kind
über die Schweizer Staatsbürgerschaft und damit über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfüge; dies gelte aber nicht absolut. Der nicht
sorgeberechtigte Ausländer könne die familiäre Beziehung zum Kind zum
Vornherein nur im beschränkten Rahmen des ihm eingeräumten
Besuchsrechts pflegen, so dass er nicht im gleichen Land wie sein Kind
leben müsse. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lasse hiervon
Ausnahmen zu, wenn – abgesehen von weiteren Erfordernissen –
zwischen Kind und Elternteil in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht
eine besonders enge Beziehung bestehe. Diese sei im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Das Verhältnis zwischen Vater und Tochter sei zwar
offensichtlich gut, was auch die Kindesmutter trotz Kritik an der
Zuverlässigkeit ihres ExEhemannes einräume. Das Wahrnehmen der im
Scheidungsurteil gerichtsüblich festgelegten Besuchszeiten spreche
jedoch nicht für eine besonders intensive Beziehung im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung; eine solche Beziehung müsse
deutlich über ein standardmässig eingeräumtes Besuchsrecht
hinausgehen.
F.c Bestehe kein Aufenthaltsrecht mehr, so sei A._______ aus der
Schweiz wegzuweisen. Der Vollzug seiner Wegweisung sei auch
möglich, zulässig und zumutbar.
G.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 erhob A._______ Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung und die Zustimmungserteilung zur
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung.
G.a Der Beschwerdeführer macht geltend, er und seine fünfjährige
Tochter G._______ hätten eine sehr schöne, innige Beziehung
miteinander und unternähmen auch viel zusammen. Verschiedene
Bekannte könnten dies bestätigen. Bis zum Alter von anderthalb Jahren
sei hauptsächlich er es gewesen, der sich um G._______ gekümmert
habe. Heute verbringe sie jede zweite Woche den Samstag und den
Sonntag bei ihm; hinzu kämen verschiedene Feiertage. Sehr oft wolle
seine Tochter bei ihm übernachten, und er selbst würde seine Tochter
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auch gerne öfter bei sich haben. In der Scheidungsvereinbarung – in der
er eine gütliche Regelung mit der Mutter habe finden müssen – sei dies
jedoch nicht vorgesehen. Dies dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen,
zumal es den Scheidungsparteien überlassen worden sei, sich über eine
Ausdehnung des Besuchsrechts zu einigen. Immerhin verbringe seine
Tochter mindestens vier Tage pro Monat bei ihm. Entgegen den
Ausführungen der Kindesmutter sei er bei der Ausübung des
Besuchsrechts auch immer zuverlässig gewesen und sei den
Unterstützungspflichten gegenüber der Tochter nachgekommen. Dass
die Unterhaltszahlungen in der Vergangenheit zuweilen bis längstens
einen Monat zu spät erfolgt seien, dürfe angesichts der gesamten
Umstände nicht ins Gewicht fallen. Für ihn ergebe sich ein Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung auch unter Berücksichtigung
des Kindeswohls, denn Art. 10 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20.
November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) schütze die
regelmässige persönliche und unmittelbare Kontaktpflege des Kindes zu
beiden Elternteilen. Müsse er die Schweiz verlassen, so sei die Ausübung
des Besuchsrechts von Brasilien aus nicht realistisch und würde faktisch
das Ende des Kontakts zwischen Vater und Tochter bedeuten.
G.b Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe er, der Beschwerdeführer,
auch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG einen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dass er und seine Ehefrau
nach zwei Jahren und zehn Monaten die Haushaltsgemeinschaft
aufgegeben hätten, lasse nicht auf ein Scheitern der Ehe innerhalb von
drei Jahren schliessen. Vielmehr hätten die Ehegatten im Oktober 2006
lediglich eine vorübergehende Trennung beabsichtigt. Auch wichtige
persönliche Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG würden
seinen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. So halte
er sich seit sechs Jahren in der Schweiz auf, habe sich hier sehr gut
integriert, spreche ausgezeichnet deutsch und habe sich einen neuen
Bekanntenkreis aufgebaut. Abgesehen von den eingehaltenen
Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seiner Tochter sei er auch stets in
der Lage gewesen, für seinen eigenen Lebensunterhalt aufzukommen.
Es könne ihm daher nicht zugemutet werden, nach Brasilien
zurückzukehren und sich dort eine neue Existenz aufzubauen. Sollte –
trotz dieser Sachlage – die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
keine Zustimmung erfahren, so sei ihm jedenfalls aufgrund eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalles eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.
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Seite 6
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2010 erläutert die Vorinstanz ihre
vorhergehenden Erwägungen und beantragt die Abweisung der
Beschwerde. Des Weiteren betont sie, dass sich aus dem
Übereinkommen über die Rechte des Kindes keine über Art. 8 EMRK
hinausgehenden Bewilligungsansprüche ergäben. Die familiäre
Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter könne auch von
Brasilien aus gelebt werden, wobei die Modalitäten des Kontakts in
geeigneter Weise auszugestalten seien. Beispielsweise könnten
sporadische Besuche erfolgen; zudem sei es mit modernen
Kommunikationsmitteln wie Webcams sogar möglich, sich beim
Telefonieren zu sehen.
I.
In der darauf folgenden Replik vom 14. April 2010 macht der
Beschwerdeführer erneut geltend, dass er im Falle seiner Rückkehr nach
Brasilien den Kontakt zu seiner Tochter nicht mehr im bisherigen Rahmen
ausüben könnte. Beide seien auf physische Kontakte angewiesen und
müssten vor allem auch gemeinsam etwas unternehmen können.
J.
Der weitere Akteninhalt – einschliesslich der der beigezogenen
kantonalen Akten – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen
Berücksichtigung finden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33
aufgeführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen
des BFM, welche sowohl die Zustimmung zur Erteilung bzw.
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung als auch die Wegweisung
betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig, soweit
nicht die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das
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Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz,
soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3. Als Adressat der Verfügung ist der Beschwerdeführer zu deren
Anfechtung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und
formgerechte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2011/1 E. 2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A2682/2007 vom
7. Oktober 2010 E. 1.2 und 1.3).
3.
Am 1. Januar 2008 traten das Ausländergesetz und seine
Ausführungsbestimmungen in Kraft – unter anderem die Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig
gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des
Ausländergesetzes das alte materielle Recht anwendbar, wobei es ohne
Belang ist, ob das Verfahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1
AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2).
3.1. Dem Beschwerdeführer ist zwar noch unter dem Geltungsbereich
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine erstmalige
Aufenthaltsbewilligung erteilt worden; da er jedoch letztmals mit Gesuch
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Seite 8
vom 5. Januar 2009 die Verlängerung der Bewilligung beantragt hat, ist
im vorliegenden Verfahren neues Recht anwendbar.
3.2. Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und
Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt jedoch die
Zustimmung durch das BFM. Dessen Zustimmungserfordernis ergibt sich
im vorliegenden Fall aus Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE.
Letztgenannte Bestimmung wird präzisiert durch die Weisungen des BFM
im Ausländerbereich in der Fassung vom 30. September 2011
( > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen
und Kreisschreiben). Diese sehen in Ziffer 1.3.1.4 Bst. e vor, dass die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der
ehelichen Gemeinschaft mit dem schweizerischen oder ausländischen
Ehegatten oder nach dessen Tod dem BFM zur Zustimmung zu
unterbreiten ist, falls die betroffene ausländische Person nicht aus einem
Mitgliedstaat der EFTA oder der EG stammt. Im Rahmen des
Zustimmungsverfahrens ist das BFM nicht an die Beurteilung der
kantonalen Instanzen gebunden.
4.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von
Schweizerinnen und Schweizern, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und – nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren – Anspruch auf Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Nach Auflösung
der Ehe oder Familiengemeinschaft – mitgemeint ist auch die eheliche
Gemeinschaft – besteht der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens
drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50
Abs. 1 Bst. a AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen
weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1
Bst. b AuG).
5.
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass sich die Ehegatten […] im
Oktober 2006 nach einer Ehedauer von zwei Jahren und zehn Monaten
trennten. Der Beschwerdeführer hat zwar geltend gemacht, seinerzeit sei
lediglich eine vorübergehende Trennung beabsichtigt gewesen; allerdings
hat er nicht präzisiert, wie lange und auf welche Weise die eheliche
Gemeinschaft trotz Trennung überhaupt noch weiter funktioniert haben
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soll. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sein Ehewille
über den Trennungszeitpunkt hinaus fortdauerte und gemäss Art. 49 AuG
wichtige Gründe für eine getrennte Wohnsitznahme bestanden. Laut
Angaben seiner ExEhefrau wurde zwar noch im Dezember 2006 ein
letzter Versuch zur Rettung der Ehe beschlossen, dieser Beschluss aber
bereits vor Ende des Monats wieder revidiert; danach, ab Januar 2007,
habe der gemeinsame Kontakt nur noch der Regelung von
Administrativem und Besuchen des Kindes gedient (vgl. das von
B._______ am 20. Februar 2007 an das Migrationsamt gerichtete
Schreiben). Auch unter Berücksichtigung der Schilderungen der Ex
Ehefrau kann somit nicht angenommen werden, dass die am 24. Januar
2004 begründete eheliche Gemeinschaft drei Jahre dauerte (zur strikten
Massgabe der Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG vgl. BGE
2C_784/2010 vom 26. Mai 2011 E. 3.1.3). Der Beschwerdeführer kann
folglich daraus keinen Anspruch auf Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung herleiten. Schliesslich wurde die Ehe, wie im
Sachverhalt erwähnt, am 27. Mai 2009 geschieden, ohne dass es zu
einer Wiederaufnahme der Haushaltsgemeinschaft gekommen wäre.
6.
Damit stellt sich die Frage, ob wichtige persönliche Gründe im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG den weiteren Aufenthalt des
Beschwerdeführers in der Schweiz erforderlich machen. Solche Gründe
können namentlich – so explizit Art. 50 Abs. 2 AuG – vorliegen, wenn der
betreffende Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und seine soziale
Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint; beide
Bedingungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3
ff.). Weitere wichtige, im Zusammenhang mit der Ehe stehende Gründe
können sich auch daraus ergeben, dass der in der Schweiz lebende
Ehepartner gestorben ist oder gemeinsame Kinder vorhanden sind (vgl.
MARC SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar
Migrationsrecht, Zürich 2009, Art. 50 AuG N 7 sowie MARTINA CARONI in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 50 N 23 f.).
Auch die in Art. 31 Abs. 1 VZAE genannten, aber nicht erschöpfenden
Kriterien können für die Beurteilung eines sogenannten "nachehelichen
Härtefalls" herangezogen werden (BGE 2C_784/2010 vom 26. Mai 2011
E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
7.
Im Falle des Beschwerdeführers fällt in Betracht, dass er Vater eines
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Kindes ist, das die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Er hat
aufgrund dessen geltend gemacht, die Verweigerung seines weiteren
Aufenthalts stelle eine Verletzung des durch Art. 8 EMRK geschützten
Rechts auf Familienleben dar.
7.1. Art. 8 Abs. 1 EMRK und der insoweit gleichbedeutende Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleisten das Recht auf Achtung des
Privat und Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die zu ihnen
bestehende intakte Beziehung tatsächlich gelebt, so kann Art. 8 Abs. 1
EMRK verletzt sein, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt
und damit sein Familienleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1
S. 145 f. mit Hinweis). Der entsprechende Schutz gilt jedoch nicht
absolut; vielmehr gestattet Art. 8 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in das von
Abs. 1 geschützte Rechtsgut, wenn er gesetzlich vorgesehen und unter
den dort aufgeführten Voraussetzungen – insbesondere sicherheits und
ordnungspolitischer Art – notwendig ist. Insofern erfordert der Eingriff eine
Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der
Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren
Verweigerung; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich
der Eingriff in das Privat und Familienleben als notwendig erweist (vgl.
BGE 2C_327/2010, 2C_328/2010 vom 19. Mai 2011 E. 4.1.1 mit
Hinweisen).
7.2. Bei dieser Interessenabwägung fällt es zugunsten der um Aufenthalt
ersuchenden Person ins Gewicht, wenn diese mit der in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Person zusammenlebt. Im Verhältnis zwischen
getrennt lebenden Eltern und ihren minderjährigen Kindern gilt dies
jedenfalls für den Elternteil, dem die elterliche Sorge zusteht (vgl. BGE
2C_327/2010, 2C_328/2010 vom 19. Mai 2011 E. 4.2). Der nicht
sorgeberechtigte Elternteil kann die familiäre Beziehung von Vornherein
nur in einem beschränkten Rahmen – innerhalb des ihm eingeräumten
Besuchsrechts – ausüben. Hierfür ist regelmässig nicht erforderlich, dass
er sich dauernd im gleichen Land wie das Kind aufhält; vielmehr genügt
es den Anforderungen von Art. 8 EMRK, wenn er das Besuchsrecht –
unter den geeigneten Modalitäten – vom Ausland her ausüben kann. Ein
weitergehender Anspruch – der auch dem nichtsorgeberechtigten
Elternteil ein Aufenthaltsrecht vermitteln würde – kann aber dann
bestehen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders
enge Beziehung zum Kind besteht, diese wegen der Distanz zum
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Heimatland des Ausländers praktisch nicht mehr aufrecht erhalten
werden könnte und das bisherige Verhalten des Betroffenen in der
Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3c
S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f. und Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2009 vom
3. August 2009 E. 2.2 mit Hinweisen). Die geforderte besondere Intensität
der affektiven Beziehung kann in der Regel nur dann bejaht werden,
wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt ist und
dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (Urteil des
Bundesgerichts 2C_799/2010 vom 20. Februar 2011 E. 3.3.1 mit
Hinweisen).
7.3. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, er pflege zu seiner
Tochter eine innige und liebevolle Beziehung und sei seinen
Unterhaltsverpflichtungen – abgesehen von zuweilen verspäteten
Zahlungen – stets nachgekommen. Seine damalige Ehefrau hat diese
Behauptungen im Wesentlichen bestätigt, als das Migrationsamt in den
Jahren 2007 bis 2009 zur jeweiligen Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ihres Ehemannes Abklärungen vornahm (vgl. ihre
an das Migrationsamt gerichteten Schreiben vom 3. April 2007, 28.
Februar 2008 und 20. März 2009). In ihrem letzten Schreiben hat sie
zwar ausgeführt, der Kindesvater sei in der Ausübung des Besuchsrechts
nicht sehr zuverlässig bzw. halte die vereinbarten Zeiten nicht immer ein;
sie hat aber dennoch eingeräumt, dass sein Kontakt zur Tochter liebevoll
sei und diese ihren Vater auch gern habe. Im gleichen Schreiben hat sie
jedoch auch beklagt, sie müsse oft dem Geld nachrennen, immerhin
würde der Kindesunterhalt aber innerhalb eines Monats bezahlt.
7.4. Die auch vom Beschwerdeführer eingeräumte Unpünktlichkeit einiger
Unterhaltszahlungen wirft zwar die Frage auf, ob er überhaupt in
wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu seiner
Tochter unterhält. Da er jedoch betont, zwischenzeitlich, d.h. nach Erhalt
einer Festanstellung einen Dauerauftrag für die Alimentenzahlungen
eingerichtet zu haben, kann diese Frage zugunsten des
Beschwerdeführers bejaht werden. Ebenso wenig ist in Abrede zu stellen,
dass zwischen Vater und Tochter eine intakte und gelebte Beziehung
besteht. Sowohl die Angaben der Kindesmutter als auch die vom
Beschwerdeführer mit seiner Rechtmitteleingabe übersandten
Sympathieschreiben bestätigen dies. Letztere können aber keinen
Aufschluss darüber geben, ob die vom Beschwerdeführer geschilderte
Beziehung zur Tochter eine gefühlsmässig enge Verbundenheit im Sinne
der oben (E. 7.2) beschriebenen Kriterien darstellt. Insbesondere stellt
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Seite 12
sich die Frage, ob der zeitliche Umfang der getroffenen Besuchsregelung
überhaupt ausreicht, um in affektiver Hinsicht eine besonders enge Vater
TochterBeziehung annehmen zu können.
Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau kurz
nach der Trennung über ein väterliches Besuchsrecht verständigten,
welches bereits ab Januar 2007 – mit ein bis zwei Tagen alle zwei
Wochen – wahrgenommen wurde (vgl. das an das Migrationsamt
gerichtete Schreiben der Ehefrau vom 3. April 2007). In der
nachfolgenden Trennungsvereinbarung, die offensichtlich im März 2007
getroffen wurde (vgl. hierzu die Schreiben der Ehefrau an das
Migrationsamt vom 20. Februar 2007 und vom 3. April 2007), wurde
vereinbart, dass der Beschwerdeführer seine Tochter jedes zweite
Wochenende am Samstag und am Sonntag von 10 Uhr bis 18 Uhr sehen
könne. Die gleiche Regelung enthielt auch die
Scheidungsfolgenvereinbarung, wobei noch gewisse zusätzliche Besuche
während der Feiertage geregelt wurden. Laut dieser Vereinbarung – und
wie von ihm selbst auch geltend gemacht – sieht der Beschwerdeführer
seine Tochter an mindestens vier Tagen pro Monat.
7.5. Die zeitliche Ausgestaltung des Besuchsrechts für die Tochter
G._______ entspricht den üblichen Vereinbarungen, welche Kindeseltern
– jedenfalls Eltern kleinerer Kinder – anlässlich einer Trennung oder
Scheidung vornehmen. Ein vierzehntägiges Besuchsrecht am Samstag
und Sonntag ist sozusagen der Mindeststandard, der dem
nichtsorgeberechtigten Elternteil erlaubt, seine Beziehung zum Kind
aufrecht erhalten zu können. Von einem grosszügig ausgestalteten,
kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübten Besuchsrecht –
Zeichen für eine besonders intensive affektive Beziehung – kann bei
einer solchen Vereinbarung jedoch nicht die Rede sein.
Dementsprechend hat das Bundesgericht eine enge gefühlsmässige
VaterKindBeziehung auch nur in den Fällen bejaht, in denen der
Kontakt über das übliche Mass hinausging (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3a S. 4,
Urteil des Bundesgerichts 2C_718/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2.1 mit
Hinweisen, Urteil des Bundesgerichtes 2C_787/2010 vom 16. Juni 2011
E. 3.2.2 mit Hinweisen).
7.5.1. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, er selbst sowie auch
seine Tochter wünschten sich eine Erweiterung des Besuchsrechts,
insbesondere dahingehend, dass sie an den Besuchswochenenden auch
bei ihm übernachten dürfe. Die Scheidungsfolgenvereinbarung habe es
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den Eltern überlassen, sich über eine Ausdehnung des Besuchsrechts zu
einigen. Ihm dürfe es nicht zum Nachteil gereichen, dass sich seine Ex
Ehefrau mit einer Erweiterung der Besuchszeiten bisher nicht
einverstanden gezeigt habe. Diese rechtliche Einschätzung trifft jedoch
nicht zu. Entscheidend ist, wie sich die Beziehung zwischen
nichtsorgeberechtigtem Elternteil und Kind im gegenwärtigen Zeitpunkt
darstellt, nicht, wie sie unter den bestmöglichen Voraussetzungen gelebt
werden könnte. Zugegebenermassen kann es in der Praxis nur dann ein
grosszügig ausgeübtes Besuchsrecht geben, wenn diesbezüglich bei
beiden Elternteilen Einvernehmen herrscht. Anders ist ein solches
Besuchsrecht, das eine gewisse Offenheit und gegenseitiges Vertrauen
der Beteiligten erfordert, aber auch gar nicht denkbar, denn die
wesentlichen Eigenschaften, die ein solches Besuchsrecht ausmachen,
lassen sich gegenüber dem sorgeberechtigten Elternteil nicht
zwangsweise durchsetzen. Es ist daher unerheblich, dass der
Beschwerdeführer die Kindesmutter für die stagnierende
Besuchsregelung verantwortlich zu machen versucht. Er hat übrigens im
weiteren Verfahrensverlauf auch keine Erklärungen mehr dazu
abgegeben, ob sich mittlerweile beim Besuchsrecht Änderungen ergeben
haben.
7.5.2. Weder die vorliegenden Akten noch die Beschwerdevorbringen
einschliesslich der vorgelegten Beweismittel liefern somit Anhaltspunkte
dafür, dass der Beschwerdeführer zu seiner Tochter G._______ eine
besonders intensive affektive Beziehung im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterhält. Vor diesem Hintergrund
erübrigt es sich darauf einzugehen, ob der Beschwerdeführer – wie es die
Kindesmutter gegenüber dem Migrationsamt behauptet hat – bei der
Einhaltung der vereinbarten Besuchszeiten gelegentlich unzuverlässig ist.
Verneint man das Vorliegen einer intensiven gefühlmässigen Vater
TochterBeziehung, so kommt es auch nicht mehr darauf an, mit welchen
(räumlichen und finanziellen) Einschränkungen der Beschwerdeführer
den Kontakt zu seiner Tochter von seinem Heimatland aus weiterführen
kann. Diese Frage wäre nur – bei Bejahung einer intensiven affektiven
Beziehung – kumulativ zu prüfen. Dem Beschwerdeführer ist es somit
zuzumuten, den Kontakt zu seiner Tochter auf andere Weise als bisher
zu pflegen und sein Besuchsrecht – dessen Modalitäten in diesem Fall
anzupassen wären – im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Heimatland
her auszuüben. Den Anforderungen, die Art. 8 EMRK an die Möglichkeit,
ein Familienleben zu führen, stellt, ist damit Genüge getan. Das
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Übereinkommen über die Rechte des Kindes gewährt keine
darüberhinausgehenden Rechte.
8.
Damit stellt sich die Frage, ob sonstige wichtige persönliche Gründe im
Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG einen Anspruch auf Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung vermitteln können. Als insofern relevante
Auslegungskriterien (vgl. E. 6 am Ende) nennt Art. 31 Abs. 1 VZAE die
Integration (Bst. a), die Respektierung der Rechtsordnung (Bst. b), die
Familienverhältnisse (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse sowie den
Willen zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung
(Bst. d), die Dauer der Anwesenheit (Bst. e), den Gesundheitszustand
(Bst. f) und die Möglichkeiten der Wiedereingliederung im Herkunftsland
(Bst. g).
8.1. Eigenen Angaben zufolge hat sich der Beschwerdeführer in privater
und beruflicher Hinsicht gut integriert. Auch die Vorinstanz hat seine
Integration nicht in Abrede gestellt. Der Vorinstanz zufolge verfügt der
Beschwerdeführer aber nicht über Beziehungen, die in beruflicher oder
sozialer Hinsicht über das Mass einer normalen Integration hinausgehen.
8.2. Aus den kantonalen Akten ergibt sich, dass A._______ seit
September 2004 berufstätig ist, wobei er in den ersten vier Monate über
keine Bewilligung für den Stellenantritt verfügte. Seit Beginn seiner
Berufstätigkeit hat er lediglich unqualifizierte Berufstätigkeiten als Lagerist
oder als Hauswart ausgeübt. Seinem letzten Gesuch um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung vom 5. Januar 2009 zufolge arbeitete er als
Kommissionierer bei einer Verteilzentrale der Firma Denner. Im Verlauf
des Jahres 2010 hat er den Arbeitgeber erneut gewechselt. In privater
bzw. sozialer Hinsicht hat sich der Beschwerdeführer offensichtlich den
Umständen und der Zeitdauer entsprechend integriert. Weder der
Hintergrund seines bisherigen Aufenthalts noch seine Vorbringen
sprechen jedoch dafür, dass er hier verwurzelt ist. Zudem ist er erst im
Dezember 2003, im Alter von 29 Jahren, in die Schweiz eingereist. Es
kann daher ohne Weiteres angenommen werden, dass er sich bei einer
Rückkehr in sein Heimatland dort wieder integrieren wird und sich eine
neue Existenz aufbauen kann; dabei ist ohne Belang, dass die
wirtschaftlichen Lebensverhältnisse bzw. Verdienstmöglichkeiten in
Brasilien nicht denen der Schweiz entsprechen. Da der
Beschwerdeführer offensichtlich auch keine gesundheitlichen Probleme
hat, gibt es in Anbetracht seiner gesamten Situation keine wichtigen
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Gründe, die gemäss Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG die Verlängerung seines
Aufenthaltes erfordern würden. Angesichts dessen kommt es nicht mehr
darauf an, dass er in der Schweiz bisher für seinen Lebensunterhalt
selbst aufkommen konnte und sich – abgesehen von oben erwähnter
Verfehlung beim ersten Stellenantritt – in strafrechtlicher Hinsicht nichts
hat zuschulden kommen lassen.
9.
Der Beschwerdeführer besitzt somit weder gestützt auf Art. 50 Abs. 1
Bst. a AuG (dreijährige Ehegemeinschaft und erfolgreiche Integration)
noch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG (wichtige persönliche Gründe)
einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dafür, dass
die Vorinstanz innerhalb des Beurteilungsspielraums der Art. 18 – 30
AuG einen fehlerhaften Ermessensentscheid getroffen haben könnte,
bestehen keine Anhaltspunkte; insbesondere wäre in diesem Rahmen
auch keine Härtefallregelung nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG in Betracht
gekommen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C6133/2008 vom
15. Juli 2011 E. 8). Dass die Vorinstanz die Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert hat, kann daher nicht
beanstandet werden.
10.
Als gesetzliche Folge der nicht mehr verlängerten Aufenthaltsbewilligung
hat der Beschwerdeführer die Schweiz zu verlassen (Art. 64 Abs. 1 Bst. c
AuG). Es bleibt aber zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den Vollzug der
Wegweisung anzunehmen sind (Art. 83 Abs. 2 – 4 AuG) und das BFM
gestützt hierauf die vorläufige Aufnahme hätte verfügen müssen.
10.1. Die Möglichkeit und Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs stehen
im vorliegenden Fall ausser Frage. Demzufolge wäre allenfalls relevant,
ob die zwangsweise Rückkehr für den Beschwerdeführer eine konkrete
Gefährdung mit sich brächte und damit nicht zumutbar wäre.
10.2. Der Wegweisungsvollzug kann für die betroffene Person
unzumutbar sein, wenn sie in ihrem Heimat oder Herkunftsstaat
Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt oder einer
medizinischen Notlage ausgesetzt wäre. Wirtschaftliche Schwierigkeiten,
von welchen die ansässige Bevölkerung regelmässig betroffen ist, wie
Wohnungsnot oder ein schwieriger Arbeitsmarkt, vermögen jedoch keine
konkrete Gefährdung zu begründen. Dagegen ist der Vollzug der
Wegweisung nicht zumutbar, wenn dieser für die ausländische Person
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höchstwahrscheinlich zu einer existenziellen Bedrohung führen würde,
beispielsweise dann, wenn sie sich nach ihrer Rückkehr mit völliger
Armut, Hunger, Invalidität oder Tod konfrontiert sähe.
10.3. Der Beschwerdeführer hat sich nur insofern zur Situation in seinem
Heimatland geäussert, als er die schlechteren wirtschaftlichen
Lebensumstände und ihre Auswirkungen auf sein Besuchsrechts geltend
gemacht hat. Dieser Aspekt berührt die Frage nach der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs jedoch nicht. Es ist auch ansonsten nicht
erkennbar, aus welchen Gründen die Wegweisung für ihn zu einer
existenzbedrohenden Situation führen könnte. Der Vollzug seiner
Wegweisung ist damit als zumutbar zu erachten.
11.
Aus diesen Darlegungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im
Ergebnis als rechtmässig zu bestätigen ist (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
12.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
Dispositiv nächste Seite
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 900. werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz […]
– das Migrationsamt des Kantons Zürich […]
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara GiemsaHaake
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie die Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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