Cour III
C-812/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 0 j a n v i e r 2 0 1 0
Bernard Vaudan (président du collège),
Antonio Imoberdorf, Elena Avenati-Carpani, juges,
Cédric Steffen, greffier.
1. A._______,
2. X._______,
toutes les deux représentées par
Me Diane Broto-Anghelopoulo,
18, rue du Conseil-Général, 1205 Genève,
recourantes,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de
séjour et renvoi de Suisse.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-812/2008
Faits :
A.
Le 12 février 1999 est née (hors mariage) à Lima X._______, fille de
A._______, née le 30 avril 1978, et de B._______, né le 22 juillet
1973, tous de nationalité péruvienne.
En décembre 2000, A._______, munie d'un visa de tourisme valable
90 jours, a effectué un séjour en Suisse pour venir y trouver sa mère,
D._______, épouse d'un citoyen helvétique.
B.
Fin décembre 2003, A._______ est entrée en Suisse dans le but
d'épouser C._______, ressortissant espagnol né le 19 décembre
1969, divorcé et titulaire d'une autorisation d'établissement dans ce
pays. Leur mariage a été célébré à Genève le 6 août 2004.
Le 14 septembre 2004, A._______ a sollicité auprès de l'Office
cantonal de la population de Genève (OCP) l'octroi d'une autorisation
de séjour pour elle-même et sa fille X._______ sur la base du
regroupement familial. Les investigations menées par l'OCP ont mis en
évidence que A._______ avait fait la connaissance de son époux à
Noël de l'année 2000, à l'occasion d'un repas organisé à Genève. La
procédure de mariage avait débuté en février 2004. C._______ avait
une fille, Z._______, issue d'un premier mariage, laquelle vivait au
Portugal avec sa mère. X._______ était scolarisée à Genève et son
père, B._______, vivait également dans le canton au bénéfice d'un
permis B [actuellement: autorisation d'établissement].
En juillet 2005, sur la base de ces informations, A._______ et
X._______ ont été mises au bénéfice d'autorisations de séjour.
Le 28 juillet 2005, A._______ a donné naissance à Y._______, de
nationalité espagnole, fils de C._______. Une autorisation
d'établissement a été délivrée à l'enfant.
C.
Le 11 octobre 2006, à l'occasion d'une annonce de changement
d'adresse, A._______ a signalé qu'elle s'était séparée de son mari
depuis le mois de juin 2006.
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Interpellée sur cette question par l'OCP, elle a indiqué, par courrier de
son mandataire du 9 novembre 2006, qu'une procédure de mesures
protectrices de l'union conjugale avait été ouverte en date du 6
octobre 2006. Les conditions pour le dépôt d'une demande de divorce
n'étaient toutefois par remplies, C._______ ayant disparu de Genève.
Elle a déclaré ne plus être en contact avec lui depuis plusieurs mois,
mais avoir la garde de fait de leur enfant Y._______. A l'appui de la
requête de mesures protectrices de l'union conjugale, elle a relevé que
la vie commune s'était très vite détériorée, raison pour laquelle elle
avait quitté le domicile conjugale en décembre 2005 pour aller vivre
quelques mois au Pérou. Elle était rentrée en Suisse en mai 2006 pour
tenter de reprendre la vie commune avec son époux, mais ce dernier
avait refusé, avant de disparaître. Elle s'était donc installée chez sa
mère avec ses deux enfants. C._______ ne contribuait ni à son
entretien, ni à celui de son fils.
D.
Le 26 janvier 2007, l'OCP a informé l'intéressée de son intention de
révoquer son permis de séjour pour des raisons liées à l'abus de droit
et lui a donné la possibilité de faire part de ses observations.
Le 26 février 2007, A._______ a exposé que son mari avait
brusquement quitté le territoire genevois au cours du printemps 2006
suite à des malversations d'ordre financier. Elle vivait désormais
auprès de sa mère, qui l'entretenait elle et ses enfants. Ses deux
frères ainsi que leurs familles respectives étaient également établis à
Genève, alors qu'au Pérou, elle n'avait plus que son père, gravement
atteint dans sa santé. Elle envisageait de reprendre une activité
lucrative au cours des prochains mois. Elle a conclu au renouvellement
de son autorisation de séjour par regroupement familial avec
Y._______, titulaire d'un permis d'établissement.
Entendue par l'OCP le 24 avril 2007, A._______ a repris, pour
l'essentiel, les informations précédemment évoquées, en précisant
qu'elle avait de bons contacts avec les parents de son époux, qui
s'excusaient souvent pour le comportement de leur fils, et qu'elle avait
quelques dettes que son mari avait contractées en son nom en imitant
sa signature qu'elle s'efforçait de faire invalider.
Par jugement du Tribunal de première instance du 18 décembre 2006
sur mesures protectrices de l'union conjugale, A._______ s'est vu
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attribuer la garde de l'enfant Y._______ et a été autorisée à vivre
séparée de son époux. Sur recours, la Cour de Justice a, par arrêt du
20 avril 2007, condamné C._______ à verser en sa faveur une
contribution d'entretien mensuelle de Fr. 1'775.--, dès le 1er décembre
2005.
Des mesures d'instruction complémentaires ont révélé que A._______
n'était pas connue des services de police, qu'elle avait des dettes pour
Fr. 9'891.25 (impayés d'assurance-maladie), qu'elle n'était pas prise
en charge par l'Hospice général mais soutenue par sa mère, le mari
de celle-ci ainsi que ses deux frères.
Par décision du 16 août 2007, l'OCP a retenu que, suite à la
disparition de C._______, le mariage de A._______ était devenu
strictement formel, de sorte que s'en prévaloir était constitutif d'un
abus de droit. L'OCP a révoqué l'autorisation de séjour de l'intéressée,
mais s'est néanmoins montré disposé à lui octroyer, ainsi qu'à
X._______, de nouvelles autorisations en raison de leur
comportement généralement irréprochable et de la présence de
plusieurs membres de leur famille en Suisse. Le cas a été transmis à
l'ODM pour approbation.
E.
Le 20 novembre 2007, l'ODM a avisé l'intéressée de son intention de
refuser son approbation, tout en lui donnant la possibilité de faire part
de ses observations.
Dans ses déterminations du 13 décembre 2007, A._______ a fait
savoir qu'elle résidait en Suisse depuis plus de trois ans. Elle s'était
rendue au Pérou début 2006 pour soutenir son père malade, sa
dernière famille au pays, alors que sa mère (naturalisée) et ses deux
frères (ayant des permis d'établissement) vivaient à Genève. Elle avait
été abandonnée par son mari et ne pouvait être rendue responsable
de la désunion. Son comportement en Suisse avait été irréprochable.
Dernièrement, elle avait pu obtenir un emploi de barmaid à temps
partiel. Elle avait en outre été engagée comme vendeuse à mi-temps
dès février 2008. Enfin, sa fille était scolarisée à Genève depuis la 1ère
classe enfantine, où elle était bien intégrée, et son fils était titulaire
d'un permis d'établissement.
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F.
Par décision du 10 janvier 2008, l'ODM a refusé de donner son
approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de A._______
et de sa fille X._______ et a prononcé leur renvoi de Suisse. Cet
Office a retenu, en particulier, que le mariage contracté en Suisse
n'existait plus que formellement, une reprise de la vie commune dans
un proche avenir étant invraisemblable. L'intéressée n'avait séjourné
que trois ans sur territoire helvétique. Ses attaches socio-culturelles
étaient au Pérou. Elle n'avait pas non plus acquis de connaissances
professionnelles d'un tel niveau qu'elle ne pourrait plus les exercer
dans son pays d'origine. Ses enfants étaient encore jeunes et
pouvaient la suivre au Pérou, où ils ne rencontreraient que peu de
difficultés d'adaptation.
G.
Le 8 février 2008, A._______ a recouru contre cette décision devant le
Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF ou le Tribunal),
concluant à son annulation et à l'approbation de la prolongation de
l'autorisation de séjour. Elle a fait valoir une argumentation identique à
celle développée dans ses déterminations du 13 décembre 2007. Elle
a insisté sur le fait qu'elle n'avait pas eu de comportement abusif par
rapport à son union: il ne pouvait être exclu que son mari, personne
instable aux prises avec la justice et l'ayant abandonnée, ne
réapparaisse et reprenne la vie commune. Sa fille X._______ était
parfaitement intégrée à Genève et voyait régulièrement son père.
Aucun membre de sa famille n'était à la charge de l'Etat.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet par
préavis du 28 mars 2008.
Dans sa réplique du 5 mai 2008, la recourante a maintenu ses
conclusions.
Par courrier du 29 mai 2008, le représentant de C._______ a annoncé
le départ définitif de Suisse de son mandant, lequel se trouvait en
Bulgarie.
Dans le cadre de l'actualisation de son dossier, la recourante a, le 8
décembre 2009, communiqué qu'elle n'avait aucune dette ni poursuite
et a fourni le détail de ses divers revenus. Elle n'avait pas ouvert de
procédure de divorce, ignorant le domicile actuel de C._______, lequel
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n'avait aucun contact avec son fils Y._______. La recourante exerçait
de fait une garde alternée avec B._______ sur sa fille X._______, le
père étant amené à s'en occuper chaque week-end. B._______ versait
une contribution d'entretien de Fr. 300.-- en faveur de sa fille.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à
l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour et de renvoi
de Suisse prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de
l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont
susceptibles de recours au TAF (art. 1 al. 2 LTAF).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE de 1931, RS 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe 2, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf.
art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), tels
notamment le règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi
fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE, RO
1949 I 232), l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791) et
l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d’approbation en droit
des étrangers (ci-après: OPADE de 1983, RO 1983 535).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en
vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. Dans le cas
présent, la procédure de révocation de l'autorisation de séjour de
A._______ a été initiée au niveau cantonal dès janvier 2007. L'octroi
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d'une nouvelle autorisation de séjour a été soumis à l'ODM pour
approbation en octobre 2007, soit antérieurement à l'entrée en vigueur
de la LEtr. L'ancien droit (matériel) est donc applicable à la présente
cause.
1.3 En revanche, conformément à l'art. 126 al. 2 LEtr, la procédure est
régie par le nouveau droit.
A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
A._______ ainsi que sa fille ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA).
Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur recours
est recevable (art. 50 et 52 PA).
2.
La recourante peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de
la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué
comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4
PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui
du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres
motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération
l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue, sous réserve
du consid. 1.2 supra (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28
mars 2003 consid. 1.2, partiellement publié in ATF 129 II 215).
3.
Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ... ou si,
selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation (art. 1a
LSEE).
L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement (art. 4 LSEE). Cette liberté demeure entière quelles
que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE).
Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts
moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation
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étrangère (art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 al. 1 RSEE) et veiller à maintenir
un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a OLE).
L'étranger est tenu de partir lorsqu'une autorisation, ou une
prolongation d'autorisation, lui est refusée ou que l'autorisation est
révoquée ou qu'elle est retirée. Dans ces cas, l'autorité lui impartit un
délai de départ. S'il s'agit d'une autorité cantonale, l'étranger doit
quitter le territoire du canton; si c'est une autorité fédérale, il doit
quitter le territoire suisse (art. 12 al. 3 LSEE).
4.
4.1 Selon l'art. 99 LEtr, applicable en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail sont
soumises à l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son
approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 40 al.
1 LEtr).
En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et
de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement lorsqu'il estime
qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines
catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi
ou lorsqu'il exige que l'approbation lui soit soumise dans un cas
d'espèce.
Au demeurant, ces articles correspondent, dans l'esprit, aux
dispositions abrogées (cf. art. 51 OLE et art. 1 al. 1 let. a et c OPADE).
4.2 Conformément à la réglementation fédérale des compétences en
matière de police des étrangers, l'ODM dispose donc de la
compétence d'approuver l'autorisation de séjour que l'OCP se propose
de délivrer à A._______ et à sa fille (cf. ATF 130 II 49 consid. 2.1, 127
II 49 consid. 3a et références citées). L'Office fédéral précité bénéficie
en la matière d'une totale liberté d'appréciation, dans le cadre des
prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4 LSEE). Il
s'ensuit que ni le TAF, ni l'ODM, ne sont liés par la décision de
l'instance cantonale d'octroyer une autorisation de séjour aux
intéressées et peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite
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par cette autorité.
Ceci dit, le Tribunal notera que le présent litige ne concerne pas la
prolongation, mais bel et bien l'octroi d'un nouveau titre de séjour. En
effet, par sa décision du 16 août 2007, l'OCP a révoqué le permis de
séjour CE/AELE qu'il avait octroyé à la recourante sur la base de son
union avec C._______ (et qui était initialement valable jusqu'au 5 août
2009), tout en proposant à l'ODM l'octroi d'une nouvelle autorisation
en faveur de l'intéressée et de sa fille fondée sur leurs attaches en
Suisse et leur comportement généralement irréprochable.
5.
5.1 L'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se
prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui
conférant un tel droit (cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1 et jurisprudence
citée).
Aux termes de son art. 1er let. a, la LSEE n'est applicable aux
ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne,
aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés que si
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la
libre circulation des personnes (ci-après: ALCP, RS 0.142.112.681)
n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions
plus favorables.
5.2 Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser, les
critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1
LSEE s'appliquent mutatis mutandis au conjoint étranger d'un
ressortissant communautaire afin de garantir le respect de non-
discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion
d'ensemble au système (ATF 130 II 113 consid. 9.3 in fine et 9.5).
5.3 Selon l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse
a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (al. 1,
1ère phrase) et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il
a droit à l'autorisation d'établissement (al.1, 2ème phrase), à moins que
le mariage n'ait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur
le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2), sous réserve au
surplus d'un abus de droit manifeste.
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5.4 Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen
suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent,
en principe, d'un droit au séjour pendant toute la durée formelle du
mariage, attendu qu'ils n'ont pas à vivre "en permanence" sous le
même toit que leur époux pour bénéficier du droit au regroupement
familial prévu à l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP (ATF 130 II 113 consid. 8.3
et 9.5).
De même, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à
invoquer l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé
de toute substance et que la demande de regroupement familial vise
seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du
travailleur communautaire (ATF 130 II 113 consid. 9.3 à 9.5). Le
mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est
rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de
réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de
rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 et jurisprudence citée). Commet
également un abus de droit le recourant qui se prévaut d'un mariage
qui n'existait plus que formellement avant l'écoulement du délai de
cinq ans prévu à l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4c).
6.
En l'occurrence, A._______ a épousé le 6 août 2004 C._______,
citoyen espagnol titulaire d'un permis d'établissement en Suisse. Suite
à ce mariage, elle s'est vu accorder, avec sa fille X._______ qui l'avait
entre-temps rejointe à Genève, une autorisation de séjour CE/AELE.
La communauté conjugale s'est rapidement dégradée et, en décembre
2005, la recourante est partie vivre au Pérou jusqu'en mai 2006. A son
retour, C._______ a refusé de reprendre la vie commune. Il a disparu
peu de temps après (cf. requête de mesures protectrices de l'union
conjugale du 7 décembre 2006, arrêt de la Cour de justice de la
République et canton de Genève du 20 avril 2007). De fait, dès le mois
de décembre 2005, la recourante n'a plus fait ménage commun avec
son époux. Elle a été officiellement autorisée à se constituer un
domicile séparé à partir du 18 décembre 2006. Depuis, les époux n'ont
plus partagé leur quotidien. A l'appui de son recours, A._______
manifeste bien sa disposition à reprendre la vie commune au cas où
son mari devait réapparaître. Il s'agit toutefois d'un vœu pieu.
C._______ a quitté sa famille et la Suisse depuis le printemps 2006
sans jamais reprendre contact avec la recourante ou son fils
Y._______, démontrant, par ses actes, qu'il se désintéressait de leur
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sort. Que la recourante n'ait à ce jour pas ouvert une procédure de
divorce n'y change rien. Il apparaît clairement que la perspective d'une
reprise de la vie de couple n'est pas souhaitée par C._______ ni n'est
susceptible d'aboutir dans un proche avenir.
A ce propos, le Tribunal fédéral a retenu que, sauf circonstances
particulières, le lien conjugal devait être considéré comme vidé de son
contenu deux ans après la séparation des époux (ATF 130 II 113
consid. 10.4). Aussi, même si l'on devait admettre que la recourante ne
s'est pas mariée pour des motifs de police des étrangers, le Tribunal
doit retenir qu'après quatre ans de vie séparée, le mariage des époux
AC._______ n'existe plus que formellement, et que tel a été le cas
avant l'échéance du délai de cinq ans prévu par l'art. 7 al. 1 LSEE.
Dans ces circonstances, la recourante commet un abus de droit en se
fondant sur une union vidée de toute substance pour solliciter l'octroi
d'une autorisation de séjour en vertu de l'art. 3 de l'Annexe 1 ALCP, en
relation avec l'art. 7 al. 1 LSEE.
7.
Cela étant, la recourante a deux enfants, dont la situation
administrative est particulière. Son fils Y._______ a obtenu en Suisse
un permis d'établissement CE/AELE (de durée indéterminée, art. 6
al.1 LSEE), dès lors qu'à sa naissance, son père C._______
bénéficiait d'une telle autorisation. Y._______ vit désormais aux côtés
de A._______, qui en a obtenu la garde exclusive par jugement sur
mesures protectrices de l'union conjugale. Sa fille X._______ partage
quant à elle le destin de sa mère, dont le renouvellement du permis de
séjour est l'objet du présent litige. Elle entretient néanmoins des
contacts avec son père, B._______, titulaire d'une autorisation
d'établissement en Suisse. Les parents exercent en outre une garde
alternée sur cette enfant.
A._______ en appelle à une protection de ce double aspect de sa vie
familiale sous l'angle de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH, RS 0.101).
8.
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8.1 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au
respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH,
pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille à la condition
qu'il entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un
membre de cette famille disposant d'un droit de présence assuré en
Suisse (à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement
ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation
suisse confère un droit certain; cf. ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285s.,
ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, ATF 126 II 335 consid. 2a p. 339s.
et 377 consid. 2b p. 382ss, ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639,
ATF 124 II 361 consid. 1b p. 364, et la jurisprudence citée ; ALAIN
WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière
de police des étrangers in Revue de droit administratif et de droit fiscal
[RDAF] 1 1997 p. 285s.).
Les relations visées à l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent
entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs
vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). A ce
propos, il sied de relever que l'art. 13 al. 1 de la constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101] ne confère
pas des droits plus étendus que ceux qui sont garantis par l'art. 8
par. 1 CEDH en matière de police des étrangers (cf. ATF 129 II 215
consid. 4.2 p. 218s., ATF 126 II 377 consid. 7 p. 394).
8.2 Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8
par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce
droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit
prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société
démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté
publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et
à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou
de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
8.3 La Convention européenne des droits de l'homme ne garantit pas
le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Elle ne
confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni
le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie
familiale (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p.
285 et la jurisprudence citée). Le droit au respect de la vie familiale
consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure
étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une
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famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; cf. aussi ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 286). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut
attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à
l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la
famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays
sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation
de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 122 II 289 consid. 3b p.
297). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester
en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autre, il convient de
procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF
135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 134 II 10 consid. 4.1 p. 23). Celle-ci
suppose de prendre en compte l'ensemble des circonstances et de
mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et
l'intérêt public à son refus (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 1 consid.
3c p. 5; arrêt 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.1).
Pour déterminer si l'on peut contraindre un enfant bénéficiant d'une
autorisation d'établissement en Suisse à suivre son parent à l'étranger,
il faut tenir compte non seulement du caractère admissible de ce
départ, mais encore de motifs d'ordre et de sécurité publics qui
peuvent justifier cette conséquence (arrêt 2C_174/2009 du 14 juillet
2009 consid. 4.1).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène
une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour
assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et
celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la
situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en
matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et art. 1 OLE). Ces buts sont
légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral
2C_723/2008 du 24 novembre 2008 consid. 4.1 et jurisprudence
citée).
S'agissant de l'intérêt privé, il y a notamment lieu d'examiner si l'on
peut exiger des membres de la famille titulaires d'un droit de présence
assuré en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour
est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité ne doit pas statuer
en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais
prendre objectivement en considération leur situation personnelle et
l'ensemble des circonstances (ATF 122 II I consid. 2; 116 Ib 353
consid. 3b). Lorsque le départ à l'étranger s'avère possible "sans
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difficultés", le refus d'une autorisation de séjour ne porte en principe
pas atteinte à la vie familiale protégée par l'art. 8 CEDH, puisque
celle-ci peut être vécue sans problème à l'étranger; une pesée
complète des intérêts devient ainsi superflue (ATF 122 II 289 consid.
3b; arrêt 2A.144/1998 du 7 décembre 1998). Toutefois, la question de
l'exigibilité du départ à l'étranger ne peut généralement pas être
résolue de manière tranchée, par l'affirmative ou la négative. Lorsque,
sans être inexigible, le départ ne va pas sans certaines difficultés,
celles-ci doivent être intégrées dans la pesée des intérêts destinée à
apprécier la proportionnalité du refus de l'autorisation de séjour
requise (arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004 du 10 décembre 2004
consid. 3.1).
Lors de la pesée des intérêts au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH, le fait
que le parent étranger qui cherche à obtenir une autorisation de séjour
a adopté un comportement répréhensible est à prendre en compte
dans les motifs d'intérêt public pouvant faire échec à l'octroi de
l'autorisation requise (arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004 du 10
décembre 2004 consid. 3; cf. aussi, à propos de parents d'enfants
suisses, ATF 135 I 143 consid. 4.4 p. 152, 153 consid. 2.2.4 p. 158).
Entrent également en ligne de compte les attaches de l'intéressé avec
son pays d'origine, son intégration en Suisse, sa situation financière
ou le parcours scolaire des enfants. Par ailleurs, quand un parent
étranger réclame une autorisation de séjour en invoquant l'autorisation
d'établissement dont son enfant bénéficie, la nature particulière de
cette autorisation (qui est octroyée à l'enfant avant tout de manière
dérivée, en raison non de ses liens avec la Suisse, mais avec son
parent établi dans ce pays) doit aussi entrer dans la pesée des
intérêts (arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004 du 10 décembre 2004
consid. 3.1 et jurisprudence citée).
8.4 Il sera encore rappelé que lorsque le détenteur de l'autorité
parentale entend se prévaloir de la relation entre son enfant et son
père (lequel a un droit de présence en Suisse) pour obtenir la
prolongation de son permis de séjour, il est d'une part nécessaire
qu'existe une relation d'une intensité particulière d'un point de vue
affectif et économique entre le parent qui a le droit de visite (ainsi
qu'un droit de présence en Suisse) et son enfant. D'autre part, le
parent qui a l'autorité parentale doit avoir un comportement
irréprochable. De plus, le Tribunal fédéral a précisé que, dans pareille
hypothèse, il fallait faire preuve d'une grande retenue dans l'octroi
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d'une autorisation de séjour, plus encore que dans la situation où c'est
le parent (sans droit de présence en Suisse) qui requiert, pour son
propre compte, la délivrance d'une autorisation de séjour afin de
sauvegarder son droit de visite sur son enfant. Dès lors, ce n'est que
dans des circonstances tout à fait particulières que l'étranger qui a la
garde de l'enfant, mais qui cherche avant tout à faciliter l'exercice du
droit de visite entre son enfant et l'autre parent, se verra octroyer une
autorisation de séjour (en ce sens arrêts du Tribunal fédéral
2C_185/2007 du 12 juin 2007 consid. 3.3.4, 2A.562/2006 du 16 février
2007 consid. 3.4.1, 2A.508/2005 du 16 septembre 2005 consid. 2.2.3
et jurisprudence citée).
9.
9.1 Dans le cas présent, le Tribunal constate que l'enfant Y._______,
âgé de quatre ans et demi et de nationalité espagnole, est né en
Suisse où il a grandi jusqu'à ce jour. De par son âge, il est certes très
attaché à sa mère et susceptible de s'adapter à un nouvel
environnement. Il doit cependant être relevé que le Pérou n'est pas
son pays d'origine et que les conditions de vie y sont moins favorables
que celles qu'il pourrait trouver en Europe ou en Suisse. Abandonné
par son père, les proches qui, outre sa mère, comptent pour lui, à
savoir sa famille maternelle mais également ses grands-parents
paternels qui entretiennent avec lui de bonnes relations (cf. procès-
verbal du 24 avril 2007, réponse 9), vivent tous en Suisse. Il va sans
dire que le maintien d'un lien familial régulier avec ces personnes
depuis le Pérou s'en trouverait compliqué à l'extrême, et serait sans
doute fortement compromis. Dans ces circonstances, bien qu'un
départ de Suisse ne puisse être qualifié d'inexigible, il ne serait pas
pour autant "sans difficulté", de sorte qu'il convient de procéder à une
pondération de tous les intérêts en présence.
A cela s'ajoute que la situation traversée par X._______ (11 ans) est
également particulière. Arrivée en Suisse en 2004, elle suit ses
classes à Genève depuis plus de cinq ans. Sa scolarité semble se
dérouler sans accroc et l'on peut retenir que l'enfant s'est déjà
enracinée dans la réalité quotidienne suisse avec une certaine
autonomie. Son père, B._______, exerce sur sa fille une garde
alternée avec la recourante. Il s'en occupe ainsi chaque week-end,
A._______ travaillant de nuit durant les fins de semaine. Il s'investit
activement à son éducation et participe financièrement à son entretien.
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Il existe donc des liens affectifs forts entre X._______ et son père,
relation qui ne pourrait pratiquement pas être poursuivie en cas de
départ pour le Pérou dans la mesure où, depuis 2002, B._______ se
trouve à Genève auprès de son épouse.
Il découle de ce premier constat que les deux enfants de la recourante
ont un intérêt privé important à pouvoir demeurer en Suisse, le
premier de par sa nationalité, le permis d'établissement dont il
bénéficie déjà ainsi que sa famille proche résidant à Genève, laquelle
s'est substituée à l'absence de son géniteur; la seconde en raison de
son intégration scolaire et des contacts réguliers et réellement vécus
qu'elle entretient avec son père.
9.2 S'agissant de A._______, le Tribunal relève qu'elle est arrivée en
Suisse en décembre 2003, avant d'épouser C._______ en août 2004.
La vie commune n'a toutefois que peu duré, minée par la mésentente
au sein du couple, à tel point que la recourante est retournée habiter
quelques mois au Pérou entre décembre 2005 et mai 2006. Elle a
justifié ce voyage par une visite à son père, gravement malade. Pour
autant, le Tribunal retient que la recourante a vécu dans son pays
d'origine jusqu'à l'âge de 25 ans. Elle y a notamment travaillé comme
hôtesse de l'air et son père, même atteint dans sa santé, est établi sur
place. C'est également au Pérou qu'est née sa fille X._______. Dès
lors, même après quelques années passées en Suisse, une
réadaptation à la vie et à la culture de son pays d'origine paraît
envisageable.
Le Tribunal note toutefois que sa situation personnelle a sensiblement
évolué depuis son arrivée en Suisse. En effet, la recourante a eu son
deuxième enfant à Genève et le père de X._______ réside également
de manière durable sur territoire helvétique. On l'a vu, ce dernier
entretient des rapports étroits avec X._______ et prend soin de sa fille
chaque week-end. Il apporte ainsi un soutien non négligeable à la
recourante, ce qui a notamment permis à A._______ de s'insérer dans
le monde professionnel. La prénommée travaille dans une discothèque
et un café pour un salaire mensuel global d'environ Fr. 3'400.--, ce qui
lui permet d'assurer son indépendance financière, puisqu'elle perçoit
encore une contribution du père de X._______ ainsi qu'une avance de
pension alimentaire de Fr. 1'506.-- que C._______ devrait
normalement lui verser. Ainsi, bien qu'elle ait deux jeunes enfants à
charge, la recourante a fait preuve de persévérance et a concrétisé sa
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volonté de s'intégrer. Elle n'a jamais émargé à l'assistance publique et
a pu compter, dans les moments plus difficiles, sur la solidarité
familiale, tant sa mère que ses deux frères l'ayant aidé financièrement
et matériellement après le départ de son époux. C'est le lieu de relever
que la recourante peut s'appuyer en Suisse sur sa famille et ses
proches pour l'encadrer et l'aider dans ses tâches éducatives, alors
qu'en cas de retour au Pérou, elle se retrouverait seule à devoir élever
deux enfants en âge de scolarité. De surcroît, la recourante s'est
efforcée de rembourser ses dettes (qui consistaient en des retards
d'assurance maladie) et elle a toujours respecté l'ordre public.
9.3 Il ressort de cette analyse que tant la recourante que ses enfants
ont un intérêt privé important à demeurer en Suisse, en raison de leur
intégration dans ce pays et, surtout, des attaches familiales étroites
dont ils disposent à Genève. Bien que l'on se trouve in casu dans un
cas limite, dans la mesure où un renvoi au Pérou ne serait pas
inexigible, le Tribunal est d'avis que le refus d'octroyer des
autorisations de séjour à la recourante et à sa fille placerait les
intéressés dans une position délicate, hypothéquerait leur avenir et
couperait les enfants de leur famille en Suisse, ce qui n'est pas non
plus souhaitable pour des motifs humanitaires (art. 4 et 16 LSEE).
Partant, les intérêts privés dont peuvent se prévaloir A._______ et
X._______ l'emportent sur le seul intérêt public consistant à respecter
une politique stricte en matière d'immigration étrangère.
10.
Vu ce qui précède, le recours est admis et la décision attaquée
annulée. L'ODM est invité à donner son approbation à l'octroi d'une
autorisation de séjour en faveur de A._______ et X._______.
11.
Obtenant gain de cause, la recourante et sa fille n'ont pas à supporter
de frais de procédure (art. 63 al. 1 PA a contrario et art. 63. al. 3 PA).
Bien qu'elle succombe, aucun frais de procédure n'est mis à la charge
de l'autorité inférieure (art. 63 al. 2 PA).
Par ailleurs, la recourante a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en
relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
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[FITAF, RS 173.320.2]). Au vu de l'ensemble des circonstances, de
l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de
l'ampleur du travail accompli par Me Broto-Anghelopoulo, le Tribunal
estime, au regard des art. 8ss FITAF, que le versement d'un montant
de Fr. 1'500.-- à titre de dépens (TVA comprise) apparaît comme
équitable en la présente cause.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. La Caisse du Tribunal
restituera à la recourante l'avance de Fr. 800.-- versée le 21 février
2008.
3.
L'autorité intimée versera à la recourante un montant de Fr. 1'500.-- à
titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante et à sa fille (acte judiciaire; annexe: formulaire de
remboursement)
- à l'autorité inférieure, avec dossier SYMIC 1 658 193
- en copie pour information à l'Office cantonal de la population,
Genève, avec dossier cantonal en retour.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Vaudan Cédric Steffen
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Indication des voies de droit :
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la
loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt
attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 20