B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-8190/2015
Ar r ê t d u 2 2 ma r s 2 0 1 6
Composition
Caroline Bissegger (présidente du collège),
Madeleine Hirsig-Vouilloz, Beat Weber, juges
Jeremy Reichlin, greffier.
Parties
1. Association A._______,
2. B._______,
recourants,
contre
Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires
vétérinaires OSAV Schwarzenburgstrasse 155,
3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Denrées alimentaires et objets usuels, cigarettes électriques,
cigarettes électroniques et e-cigarettes, Décision de portée
générale du 12 novembre 2015.
C-8190/2015
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Faits :
A.
Le 3 novembre 2015, le laboratoire cantonal de Thurgovie a déposé une
requête auprès de l'Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires
vétérinaires (ci-après : OSAV) tendant au prononcé d'une décision de por-
tée générale interdisant en Suisse l'importation commerciale et la mise sur
le marché de cigarettes électriques, de cigarettes électroniques ou e-ciga-
rettes contenant de la nicotine et fabriquées selon des prescriptions tech-
niques étrangères (ci-après: les produits de vapotage contenant de la ni-
cotine). Cette requête a été motivée par le fait que ces produits peuvent
constituer un danger pour la santé humaine (OSAV pce 2, p. 3 à 10).
B.
B.a A la suite de cette requête, l'OSAV a rendu, en date du 12 novembre
2015, une décision de portée générale concernant les produits de vapo-
tage contenant de la nicotine (OSAV pce 5, p. 165 et 166) dont le dispositif
est le suivant :
"1. Mesures
Les cigarettes électriques, les cigarettes électroniques ou e-cigarettes qui
remplissent les conditions visées à l'art. 16a, al. 1, LETC ne doivent pas
être proposées à la vente, cédées à des tiers ou être importées à des fins
professionnelles ou commerciales si elles ne remplissent pas les exi-
gences fixées à l'art. 37, al. 3, ODAIOUs.
2. Retrait de l'effet suspensif
En cas de recours contre la présente décision de portée générale, l'effet
suspensif du recours sera retiré en vertu de l'art. 55, al. 2, PA.
3. Voies de droit
Selon l'art. 50 PA, la présente décision peut faire l'objet d'un recours, dans
les trente jours à compter de sa notification auprès du Tribunal administratif
fédéral, case postale, 9023 Saint-Gall. Ledit recours doit indiquer les con-
clusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou
de son mandataire ; la décision attaquée ainsi que les pièces invoquées
comme moyens de preuve sont jointes au recours (art. 52 PA)."
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Page 3
B.b L'OSAV a motivé cette décision en expliquant, tout d'abord, que la di-
rective 2014/40/EU prévoyant des règles communes applicables aux ciga-
rettes électroniques est entrée en vigueur dans l'union européenne le 19
mai 2014, mais que les Etats membres disposent d'un délai échéant au 20
mai 2016 pour transposer dite directive dans leur droit interne. Il s'ensuit
que les exigences minimales de sécurité des produits ne peuvent pas, en
l'état, être garanties. L'OSAV a ensuite rappelé que la quantité de nicotine
contenue dans les produits de vapotage est équivalente à celle renfermée
dans les produits du tabac de sorte que le risque de créer une dépendance
est le même ; par ailleurs, ni la protection de la jeunesse ni le respect des
restrictions de la publicité pour les produits du tabac (art. 18 OTab), ne
peuvent être garantis en cas de mise sur le marché de ces produits. Enfin,
l'OSAV a souligné que les produits de vapotage contenant de la nicotine
n'entrent pas dans le champ d'application de la législation sur la protection
contre la fumée passive si bien qu'il ne peut être exclu que les personnes
exposées involontairement à la vapeur encourent des risques. Sur cette
base, l'OSAV a considéré qu'il existe un intérêt public prépondérant lié à la
santé publique lequel justifie le prononcé de la décision de portée générale
querellée (OSAV pce 5, p. 165 et 166).
B.c La décision de portée générale du 12 novembre 2015 a été publiée
dans la Feuille fédérale n° 45 du 17 novembre 2015 (FF 2015 7090 ; TAF
pce 11).
C.
C.a Par mémoire déposé le 16 décembre 2015 (timbre postal), l'associa-
tion A._______ et B._______ (ci-après ensemble : les recourants) ont in-
terjeté un recours à l'encontre de la décision de portée générale de l'OSAV
du 12 novembre 2015 en concluant à la recevabilité du recours, à la resti-
tution de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision querellée (TAF pce
1, p. 16).
C.b A l'appui de leur écriture, les recourants ont exposé, s'agissant de la
recevabilité du recours, que la décision attaquée entrave fortement l'acces-
sibilité des vapoteurs et des fumeurs suisses à un outil de réduction des
risques et des dommages liés à la consommation de nicotine. Selon eux,
cet intérêt est digne de protection (TAF pce 1, p. 2).
En ce qui concerne l'association A._______, il est indiqué qu'en sa qualité
d'association suisse indépendante et sans but lucratif de défense des inté-
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rêts des vapoteurs, dont la plupart des membres sont vapoteurs, elle re-
présente les consommateurs spécialement atteints dans leur droit d'accès
aux produits de vapotage contenant de la nicotine (TAF pce 1, p. 2).
Concernant B._______, il est indiqué qu'en sa qualité de vapoteur utilisant
des produits de vapotage contenant de la nicotine, celui-ci est directement
touché par la décision entreprise dans la mesure où elle limite fortement
son droit d'accéder facilement à un produit avec lequel il s'est sevré du
tabac et qui lui permet de ne pas recommencer à fumer (TAF pce 1, p. 2).
C.c Sur le fond, les recourants concluent à l'annulation de la décision que-
rellée. A l'appui de leurs conclusions, les recourants reprochent à l'autorité
inférieure de s'être basée sur des faits inexacts et incomplets (TAF pce 1,
p. 4). Ils contestent ensuite la différenciation des produits de vapotage fon-
dée sur la présence ou non de nicotine dans la mesure où cette différen-
ciation n'a, selon eux, aucune valeur sur le plan des prescriptions tech-
niques et des exigences de sécurité des produits (TAF pce 1, p. 5 à 7). Les
recourants font également griefs à l'autorité inférieure d'avoir faussement
retenu l'existence d'un intérêt public prépondérant relevant de la protection
de la santé (TAF pce 1, p. 7 à 13). Enfin, les recourants soutiennent que la
base légale sur laquelle la décision querellée a été prise est contraire à la
loi et à la constitution (TAF pce 1, p. 13 à 15).
D.
Le 15 janvier 2016, les recourants ont versé une avance sur les frais de
procédure présumés de Fr. 4'000.- (TAF pce 5).
E.
Invité à se déterminer sur la requête en restitution de l'effet suspensif for-
mée par les recourants (TAF pce 3), l'OSAV a conclu à son rejet en ren-
voyant à deux avis émis dans le cadre des procédures C-7634/2015 et C-
7997/2015 ainsi qu'à deux décisions incidentes rendues par le Tribunal ad-
ministratif fédéral le 14 janvier 2016 dans le cadre de ces mêmes procé-
dures (TAF pce 6).
F.
Sur invitation du Tribunal administratif fédéral (TAF pce 7), les recourants
ont, par courrier du 12 février 2016, précisé les motifs en lien avec la rece-
vabilité du recours interjeté le 16 décembre 2015 (TAF pce 8). En subs-
tance, les recourants ont persisté dans l'argumentation développée dans
leur mémoire de recours en soulignant que tant l'association A._______
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que B._______, étaient directement touchés par la décision de portée gé-
nérale du 12 novembre 2015 si bien qu'ils disposaient, chacun individuel-
lement, de la qualité pour recourir (TAF pce 8).
G.
Egalement invité à se déterminer sur la recevabilité du recours interjeté le
16 décembre 2015 (TAF pce 9), l'OSAV a, par courrier du 24 février 2016,
réitéré ses conclusions tendant au rejet de la requête en restitution de l'effet
suspensif expliquant en substance que les produits de vapotage contenant
de la nicotine présentaient un danger pour la santé public (TAF pce 10).
L'OSAV ne s'est toutefois pas déterminé sur la qualité pour recourir de
l'association A._______ ni sur celle de B._______ (TAF pce 10).
Droit :
1.
1.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021), pour autant que la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en dispose autrement (art. 37
LTAF).
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours respectivement des moyens de droit qui lui sont soumis, y
compris en ce qui concerne la compétence, sans être lié par les conclu-
sions et motifs des parties (art. 7 al. 1 et 62 al. 4 PA ; ATAF 2014/4, consid.
1.2 et référence citée ; ATAF 2009/43, consid. 1.1.2 ; arrêt du Tribunal ad-
ministratif fédéral A-6711/2010 du 1er décembre 2010, consid. 1.3.1; JÉ-
RÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013,
n°50, p. 36 et référence citée).
Sous réserve des exceptions, non réalisées en l'espèce, prévues à l'art. 32
LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît, selon l'art. 31 LTAF, des re-
cours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions de l'OSAV peu-
vent être contestées par devant le Tribunal administratif fédéral conformé-
ment à l'art. 33 let. d LTAF en combinaison avec les art. 16a al. 1, 19 al. 4,
19 al. 7, 20 al. 5 et 20a al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les
entraves techniques au commerce (LETC, RS 946.51) et l'art. 14 al. 2 de
l'ordonnance du 19 mai 2010 réglant la mise sur le marché de produits
fabriqués selon des prescriptions techniques étrangères et la surveillance
du marché de ceux-ci (OPPEtr, RS 946.513.8).
C-8190/2015
Page 6
1.2 En l'occurrence, la décision de portée générale du 12 novembre a été
rendue par l'OSAV, soit une autorité administrative fédérale dont les déci-
sions sont susceptibles de faire l'objet d'un recours par devant le Tribunal
administratif fédéral, de sorte que le Tribunal de céans est compétent pour
connaître du recours interjeté par les recourants le 16 décembre 2015 (TAF
pce 1).
2.
2.1 Outre la compétence de l'autorité qui a rendu la décision querellée (cf.
consid. 1 supra), la recevabilité d'un recours de droit administratif est sou-
mise à la réalisation de 5 conditions cumulatives (art. 48 ss PA ; JÉRÔME
CANDRIAN, op.cit., p. 66, N 97 ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II,
3ème éd. 2011, ch. 5.3.1.2, p. 624 ss et références citées). En premier lieu,
le recourant doit avoir la capacité d'ester en justice et la qualité pour recou-
rir. En second lieu, le recours doit être dirigé contre une décision au sens
de l'art. 5 PA, étant précisé que les décisions de portée générale de l'OSAV
fondées sur l'art. 19 LETC sont considérées comme telles (ATF 139 V 143,
consid. 1.2 ; ATF 125 I 313, consid. 2a-b ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_104/2012 du 25 avril 2012, consid. 1.2 ; JULIE-ANTOINETTE STADEL-
HOFER, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013
[CR-Concurrence], art. 19 LETC n° 16 p. 2295). En troisième lieu, le re-
cours doit être interjeté dans les 30 jours suivants la notification de la déci-
sion attaquée (art. 50 PA applicable par renvoi des art. 20a al. 1 LETC et
37 LTAF). En quatrième lieu, la forme et le contenu du mémoire de recours
doivent satisfaire aux exigences de l'art. 52 PA. Enfin, le recourant doit
s'acquitter, en temps utile, de l'avance de frais requise (art. 63 al. 4 PA).
2.2 En l'occurrence, la décision de portée générale, qui est une décision
au sens de l'art. 5 PA, a été publiée dans la Feuille fédérale du 17 no-
vembre 2015 (TAF pce 11) de sorte que le recours, interjeté le 16 décembre
2015 (TAF pce 1), a été déposé en temps utile. Par ailleurs, les exigences
décrites à l'art. 52 PA concernant la forme et le contenu du mémoire de
recours ont été observées et les parties recourantes se sont acquittées, en
temps utile, du montant de l'avance de frais (TAF pce 5).
Dans la mesure où le recours du 16 décembre 2015 a été formé par deux
intéressés distincts (cf. TAF pce 1), il convient d'examiner, individuellement,
la qualité pour recourir de B._______ (cf. consid. 3.2 infra), puis celle de
l'association A._______ (cf. consid. 3.4 infra).
C-8190/2015
Page 7
3.
3.1 Selon l'art. 48 al. 1 PA, la qualité pour recourir devant le Tribunal admi-
nistratif fédéral appartient à quiconque a pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (lettre a), est
spécialement atteint par la décision attaquée (lettre b) et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification (lettre c). Les trois con-
ditions des lettres a à c de l'art. 48 al. 1 PA sont cumulatives et doivent être
réunies au moment où l'arrêt est rendu (ATF 136 II 101, consid. 1.1 ; ATF
128 II 34, consid. 1b ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6771/2015
du 3 février 2016, consid. 1.3 ; FRANÇOIS BELLANGER, La qualité pour re-
courir, in : Le contentieux administratif, 2013, p. 121 et références citées).
L'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que l'admission du
recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter
un préjudice de nature économique, idéal, matériel ou autre que la décision
attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret ; en particu-
lier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec
la décision (ATF 130 V 560, consid. 3.4 ; ATF 125 V 339, consid. 4a ; ATF
123 V 113, consid. 4 ; ATF 122 II 174, consid. 2b). Ces exigences ont pour
but d'exclure l'action populaire (notamment ATF 139 II 499, consid. 2.1 ;
ATF 120 Ib 59, consid. 1 ; ATF 113 Ib 363, consid. 3c). Elles ont une portée
particulière lorsque l'auteur du recours n'est pas le destinataire de la déci-
sion attaquée mais un tiers. En pareille situation, il faut une atteinte directe,
une relation particulièrement proche avec l'objet du litige, pour que le re-
courant puisse invoquer un intérêt digne de protection à l'annulation ou à
la modification de la décision attaquée (ATF 133 V 239 consid. 6.3, ATF
131 II 649 consid. 3.1, ATF 124 II 499 consid. 3b ; FRITZ GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 158 s.). Le recourant doit
ainsi subir personnellement et immédiatement un préjudice à cause de
l'acte attaqué. Celui qui ne se prévaut que d'un intérêt, ou de la défense de
l'intérêt public exclusivement, sans une relation suffisamment proche avec
l'objet de la contestation, ne peut avoir la qualité pour recourir (ATF 123 II
376, consid. 2 et références citées ; ISABELLE HÄNER, in : Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, ch. marg. 12
ad art. 48). Ainsi la qualité pour recourir est niée à l'administré qui n'est
atteint que de manière indirecte ou médiate par la décision objet de la pro-
cédure (ATF 130 V 560, consid. 3.4 ; ATF 125 V 339, consid. 4a ; ATF 123
V 113, consid. 4 ; ATF 122 II 174, consid. 2b ; ATF 101 Ib 383, consid. 1 ;
ATF 99 Ib 377, consid. 1b ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-
6519/2015 du 1er février 2016, consid. 3.1 ; PIERRE MOOR, op.cit.,
ch. 5.7.2.1, p. 731-732).
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La qualité pour recourir selon l'art. 48 PA se détermine selon des critères
objectifs. Elle ne dépend pas de savoir à quel point un administré se sent
subjectivement concerné et atteint dans ses droits. Il faut que le recourant
soit touché plus que quiconque par la décision attaquée, et qu'il se trouve,
avec l'objet de la contestation, dans un rapport spécial, digne d'être pris en
considération. Cette relation spéciale n'existe pas du seul fait que le recou-
rant s'intéresse spécialement à une question ou à un projet, pour des mo-
tifs idéaux ou par conviction personnelle (ATF 123 II 376, consid. 4b traduit
in : JdT 1999 I p. 556 ; ATF 123 II 115, consid. 2b ; ATAF 2007/20, consid.
2.4 traduit in : JdT 2008 I p. 253).
S'agissant en particulier du recours dirigé contre les décisions de portée
générale rendues par l'OSAV, le Tribunal fédéral a jugé que la qualité pour
recourir, selon l'art. 48 al. 1 PA, n'est, en principe, pas reconnue aux con-
sommateurs (ATF 124 II 499, consid. 3b ; ATF 123 II 376, consid. 4b traduit
in : JdT 1999 I p. 556 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_348/2011 du 22 août
2011, consid. 2-3 et 2C_457/2011 du 26 octobre 2011, consid. 3-4). Un
droit de recours leur est toutefois exceptionnellement reconnu lorsqu'un
cercle précis de consommateurs subit une atteinte spécifique en raison de
la mise en circulation d'une denrée alimentaire. Pour que cette exception
s'applique dans un cas particulier, il est requis que le danger invoqué soit
d'une certaine importance et sa réalisation suffisamment vraisemblable
(ATF 124 II 499, consid. 3b ; ATF 123 II 376, consid. 4a traduit in : JdT 1999
I p. 556 ; ATF 123 II 115, consid. 2b ; ATAF 2007/20, consid. 2.5.3 traduit
in: JdT 2008 I p. 253 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_457/2011 du 26 octobre
2011, consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-465/2011 du 28
mars 2012, consid. 2.3.5 ; cf. voir également DOMINIQUE GROSS, Der
Rechtsschutz von Dritten im Bereich des "Cassis-de-Dijon-Prinzips" für Le-
bensmittel, in : sic! 2014, p. 136; PETER HÄNNI, ANDREAS STÖCKLI, Schwei-
zerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, p. 578-579, N 1626-1628 ;
JULIE-ANTOINETTE STADELHOFER, op. cit., art. 20a LETC n° 6-7 p. 2307 ;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3ème éd. 2013, p. 339, n° 959). Sur cette base, le Tri-
bunal fédéral a nié la qualité pour recourir des consommateurs dans un
arrêt rendu à propos d'une autorisation pour des denrées alimentaires à
base de soja transgénique (ATF 123 II 376, consid. 4bb traduit in : JdT
1999 I p. 556). Le Tribunal fédéral a considéré que chaque consommateur
a certes un intérêt à ce que des produits dangereux pour la santé, ou con-
trevenant à la législation sur les denrées alimentaires, ne soient pas mis
sur le marché, mais ces seuls éléments ne créent pas la relation spéciale
exigée par l'art. 48 al. 1 PA (ATF 123 II 376, consid. 4bb traduit in : JdT
1999 I p. 556). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a également nié
C-8190/2015
Page 9
la qualité pour recourir à un particulier qui invoquait les risques pour l'ap-
provisionnement en eau liés à la construction et à la mise en exploitation
d'une ligne de chemin de fer. Le Tribunal fédéral a considéré que les con-
sommateurs en eau potable n'étaient pas concernés au premier chef par
une éventuelle atteinte aux réserves d'eau souterraines (ATF 120 Ib 431,
consid. 1). De la même manière, le Tribunal administratif fédéral a nié la
qualité pour recourir à des utilisateurs potentiels d'un médicament (en l'oc-
currence des apiculteurs) dans un arrêt rendu à propos d'une autorisation
pour un médicament à usage vétérinaire (ATAF 2007/20 traduit in : JdT
2008 I p. 253). Dans cette affaire, le Tribunal administratif fédéral a consi-
déré que les utilisateurs potentiels d'un médicament pour animaux ainsi
que les tiers qui pourraient être indirectement atteints pas d'éventuels ef-
fets du produits ne sont pas personnellement touchés d'une manière suffi-
sante et n'ont pas une relation étroite digne de protection avec l'objet du
litige (ATAF 2007/20, consid. 2.5.3 traduit in : JdT 2008 I p. 253 et réfé-
rences citées).
Selon la jurisprudence, il appartient au recourant d'établir tous les éléments
de fait permettant de conclure à la recevabilité du recours lorsqu'ils ne res-
sortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause
(ATF 133 II 249, consid. 1.1 ; ATF 122 II 97, consid. 3 ; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_390/2010 du 17 mai 2011, consid. 2.2; arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral B-4884/2012 du 29 juillet 2013, consid. 3.2.2 ; FRANÇOIS
BELLANGER, op.cit., p. 119 et références citées).
Enfin, dans la mesure où il s'agit d'une condition sine qua non de receva-
bilité, l'absence de qualité pour recourir entraîne l'irrecevabilité du recours
(BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd. 2015, p. 481 et réfé-
rences citées ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6519/2015 du 1er
février 2016, consid. 3.1).
3.2 En l'occurrence, B._______ soutient, dans le cadre du recours déposé
le 16 décembre 2015, qu'en sa qualité de vapoteur utilisant des produits
de vapotage contenant de la nicotine (c'est-à-dire en tant que consomma-
teur de tels produits), il est directement touché par la décision entreprise
en ce qu'elle limite fortement son droit d'accéder facilement à un produit
avec lequel il s'est sevré du tabac et qui lui permet de ne pas recommencer
à fumer (TAF pces 1, p. 2 et 8, p. 2-3).
Cette conception ne saurait être suivie. En effet, B._______ perd de vue
que la décision attaquée a pour objet l'interdiction de vendre, de céder à
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Page 10
des tiers et d'importer à des fins professionnelles ou commerciales des ci-
garettes électriques, des cigarettes électroniques ou e-cigarettes conte-
nant de la nicotine et réalisant les conditions visées à l'art. 16a, al. 1 LETC,
si elles ne remplissent pas les exigences fixées à l'art. 37, al. 3, de l'ordon-
nance du 23 novembre 2005 sur les denrées alimentaires et les objets
usuels (ODAIOUs, RS 817.02) (OSAV pce 5, p. 165-166). C'est ici le lieu
de souligner que l'adoption de ces mesures fait directement suite à la de-
mande formée par la société C._______ et tendant à ce qu'il soit constaté
que ses produits de vapotage contenant de la nicotine seraient conformes
aux exigences de l'art. 16a LETC de sorte que le prononcé d'une décision
de portée générale fondée sur l'art. 19 al. 7 LETC serait superflu (OSAV
pce 2, p. 7-10 et pce 3, p. 11-22). Ces mesures visent ainsi a prohibé en
Suisse l'importation commerciale et la mise sur le marché de cigarettes
électriques, de cigarettes électroniques ou e-cigarettes contenant de la ni-
cotine et fabriquées selon des prescriptions techniques étrangères (OSAV
pce 2, p. 7-10 et pce 3, p.165-166). En revanche, et contrairement à ce
que soutient le recourant, le but visé par ces mesures n'est pas d'interdire
ou de limiter aux consommateurs l'usage privé des produits de vapotage
contenant de la nicotine. De cette manière, les destinataires de ces me-
sures (c'est-à-dire le cercle de personne directement touché par ces me-
sures) sont toutes les personnes ou entités juridiques qui ont pour activité
professionnelle, l'importation et/ou la commercialisation de ce type de pro-
duit en Suisse, à l'instar de la société C._______, mais non les consom-
mateurs de ces produits.
B._______, en sa qualité de consommateur de produits de vapotage con-
tenant de la nicotine, n'est ainsi pas le destinataire de la décision de l'OSAV
du 12 novembre 2015 mais un tiers intéressé. Dans cette perspective,
l'intérêt invoqué par B._______, à savoir la limitation de son droit d'accéder
facilement à des produits de vapotage contenant de la nicotine (TAF pces
1, p. 2 et 8, p. 2-3), n'est qu'une conséquence (théorique) indirecte des
mesures adoptées par l'OSAV. De cette manière, la décision querellée ne
touche le recourant, au mieux, que par "ricochet", ce qui n'est pas suffisant
au regard de la jurisprudence précitée pour lui reconnaître un intérêt digne
de protection.
De plus, la restriction d'accès aux produits de vapotage contenant de la
nicotine induite, selon le recourant, par la décision querellée, n'est ni éta-
blie par les pièces figurant à la procédure, ni démontrée par B._______
dans ses écritures. Au contraire, depuis 2010, soit bien avant que la déci-
sion querellée ait été rendue (cf. Lettre d'information n°146 de l'Office fé-
déral de la santé public du 13 septembre 2010 disponible sur le site
C-8190/2015
Page 11
),
l'importation de produits de vapotage contenant de la nicotine par des par-
ticuliers pour un usage personnel est tolérée par l'administration fédérale
des douanes jusqu'à une limite de 150 ml ou 150 recharges par envoi (cf.
Notice pour l'importation d'e-cigarettes pour la revente et pour l'usage per-
sonnel établie par l'administration fédérale des contributions le 1er mai
2015, disponible sur le site
tion/04618/04623/04624/index.html?lang=fr; voir également le site de l'Of-
fice fédéral de la santé publique consacré aux cigarettes électroniques
dex.html?lang=fr). Or, contrairement à ce que soutient le recourant, rien ne
permet d'établir que la décision querellée aura pour conséquence de
rendre désormais impossible ou plus difficile, l'importation de produits de
vapotage contenant de la nicotine dans les limites fixées par l'administra-
tion des douanes. En d'autres termes, la décision querellée ne limite en
rien la possibilité pour B._______ d'importer des produits de vapotage con-
tenant de la nicotine, pour son usage privé, dans les limites précitées.
B._______ soutient encore que la décision querellée le touche dans une
mesure et avec une intensité plus grande que les autres administrés
compte tenu du fait qu'elle lui rend plus difficile l'accès à un produit "avec
lequel il s'est sevré du tabac et qui lui permet de ne pas recommencer à
fumer" (TAF pces 1, p. 2, 8, p. 2-3). En réalité, l'intérêt invoqué ici par
B._______ relève de considérations personnelles purement subjectives et
idéales qui ne sont pas en relation spéciale et étroite avec l'objet de la
contestation. Le même raisonnement s'applique lorsque B._______ sou-
tient avoir un intérêt "à ce que l'OSAV, et plus généralement l'administration
fédérale, s'appuie sur les connaissances scientifiques actuelles plutôt que
sur des peurs infondées […]" (TAF pce 8, p. 3) respectivement "à ce que
les produits de vapotage soient réglementés rapidement d'une manière co-
hérente" (TAF pce 8, p. 4). Là encore, l'intérêt invoqué par B._______ re-
lève de considération purement idéale et générale sans qu'il n'existe de
relation spéciale et étroite avec l'objet de la contestation.
Le Tribunal administratif fédéral retient encore que rien dans la procédure
n'indique que B._______ ferait commerce, à titre professionnel, de produits
de vapotage contenant de la nicotine ni qu'il ferait partie d'un cercle précis
de consommateurs subissant une atteinte spécifique en raison de la mise
en circulation d'une denrée alimentaire. S'agissant de cette dernière hypo-
thèse, et même à croire que B._______ fasse partie d'un cercle précis de
consommateurs (soit le cercle des consommateurs de produits de vapo-
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tage contenant de la nicotine), force est de constater que la décision que-
rellée ne modifie en rien la possibilité d'importer et/ou d'utiliser, à des fins
privées, des produits de vapotage contenant de la nicotine. Par ailleurs et
dans la mesure où la législation sur les produits contenant de la nicotine
s'applique pleinement aux produits de vapotage contenant de la nicotine,
l'importation à titre professionnel de ces produits était déjà interdite aupa-
ravant, ce que la décision querellée n'a fait que constater. En conséquence,
le cercle des consommateurs en question ne subit pas d'atteinte d'une cer-
taine importance et dont la réalisation est suffisamment vraisemblable con-
formément à ce qu'exige la jurisprudence.
En définitive, compte tenu de la nature des intérêts invoqués, c'est dans le
débat politique, et plus particulièrement dans le cadre des discussions liées
à l'adoption du nouveau projet de loi sur les produits du tabac (lequel de-
vrait également inclure les produits de vapotage contenant de la nicotine),
que B._______ devra faire valoir ses préoccupations (cf. à ce propos voir
notamment
dex.html?lang=fr).
Au regard de ce qui précède, force est de constater que B._______ ne
dispose pas d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 48 al. 1 PA si
bien que la qualité pour recourir à l'encontre de la décision de portée gé-
nérale du 12 novembre 2015 doit lui être niée. En conséquence, le recours
interjeté par B._______ le 16 décembre 2015 doit être déclaré irrecevable.
3.3 Les associations constituées conformément aux art. 60 à 79 du Code
civile suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) et qui ont valablement
acquis la personnalité juridique sont, dans leur relation avec l'état, des su-
jets de droits comme les autres (ANNE-SYLVIE DUPONT, Les associations
en procédure civile et administrative, in : La personne morale et l'entreprise
en procédure, 2014, n°32, p. 180). De cette manière, les associations dis-
posent de la qualité pour recourir si une loi fédérale le prévoit expressé-
ment (art. 48 al. 2 PA). En dehors de cette possibilité, la jurisprudence du
Tribunal fédéral a également jugé qu'une association jouissant de la per-
sonnalité juridique est autorisée à former un recours de droit administratif
lorsqu'elle est touchée, comme n'importe quel autre administré, dans ses
intérêts dignes de protection (ATF 137 II 40, consid. 2.6.4 ; arrêts du Tribu-
nal fédéral 1C_56/2015 du 18 septembre 2015, consid. 3.1).
De même, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une
association peut être admise à agir par la voie du recours administratif dans
l'intérêt de ses membres (recours dit corporatif égoïste) pour autant qu'elle
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ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses
membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un
grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour
s'en prévaloir à titre individuel. En revanche, elle ne peut prendre fait et
cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (ATF
137 II 40, consid. 2.6.4 ; ATF 130 I 26, consid. 1.2.1 ; ATF 128 II 24, consid.
1 ; ATF 122 I 70, consid. 1b ; ATF 121 II 39, consid. 2d ; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_390/2010 du 17 mai 2011, consid. 2.1-2.2°; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-3755/2008 du 20 octobre 2008, consid. 3°; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2ème éd. 2013, p. 65-66 n. marg. 2.82-2.83 ;THIERRY TANQUEREL, Ma-
nuel de droit administratif, 2011, n° 1384, p. 455-456). Si les conditions
susmentionnées sont cumulativement réunies, l'association dispose d'un
droit d'action qui lui est propre et qui se superpose aux droits individuels
des membres concernés (ANNE-SYLVIE DUPONT, op.cit., n°46, p. 184).
3.4 En l'occurrence, A._______ est une association à but non lucratif régie
par les art. 60 ss CC ainsi que par ses statuts daté du 25 avril 2015 (an-
nexes TAF pce 8). Il n'existe aucune base légale de droit fédéral qui recon-
naissance expressément à l'association A._______ le droit de recourir à
l'encontre de la décision de portée générale rendue par l'OSAV le 12 no-
vembre 2015. De la même manière, l'association A._______ ne recours
pas dans son intérêt propre (cf. TAF pces 1, p. 2 et 8, p. 1-2) si bien qu'il
convient d'examiner si les conditions du recours corporatif égoïste sont ré-
alisées.
A teneur de l'art. 2 des statuts de A._______, l'association a pour but "de
défendre et promouvoir les intérêts des utilisateurs de vaporisateurs per-
sonnels (cigarettes électroniques)" (annexes TAF pce 8). Par ailleurs,
l'association est composée "d'utilisateurs majeurs de produits de vapotage
ou de personnes de leur entourage" (TAF pce 8, p. 1), sans toutefois que
soit précisé le nombre exact de membre affilié.
En revanche, l'association A._______ n'établit pas que la majorité de ses
membres, ou du moins un grand nombre d'entre eux est directement tou-
ché par la décision querellée. De la même manière, l'association
A._______ n'établit pas non plus que la majorité de ses membres, ou du
moins un grand nombre d'entre eux se trouverait dans une relation spéciale
et étroite avec l'objet du litige, digne d'être prise en considération. En effet,
comme exposé auparavant (cf. consid. 3.2 supra), les membres de l'asso-
ciation A._______, y compris B._______, ne sont touchés qu'indirectement
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par la décision entreprise. Par ailleurs, les intérêts invoqués par l'associa-
tion A._______, en particulier l'atteinte au droit d'accéder à des produits de
vapotage contenant de la nicotine et la nécessité d'adopter une réglemen-
tation cohérente de ces produits, relèvent de considérations idéales et per-
sonnelles qui ne se trouvent pas en relation spéciale et étroite avec la dé-
cision de portée générale objet de la présente procédure. Partant, les
membres de l'association ne disposent pas, individuellement, d'un intérêt
digne de protection au sens de l'art. 48 al. 1 let. b et c PA.
A nouveau, au vu de la nature des intérêts invoqués, c'est dans le cadre
du débat politique, et plus particulièrement dans le cadre des discussions
liées à l'adoption du nouveau projet de loi sur les produits du tabac (lequel
devrait également inclure les produits de vapotage contenant de la nico-
tine), que l'association A._______ devra faire valoir ses préoccupations (cf.
à ce propos voir notamment
gen/00041/14741/index.html?lang=fr).
En conséquence, les conditions fixées par la jurisprudence du Tribunal fé-
déral concernant l'admission du recours corporatif égoïste (cf. consid. 3.3
supra) ne sont pas réalisées en l'espèce si bien que le recours interjeté par
l'association A._______ le 16 décembre 2015 doit également être déclaré
irrecevable.
4.
Dans la mesure où les recours interjetés par B._______ et par l'association
A._______ sont irrecevables (cf. consid. 3.2 et 3.4 supra), la demande en
restitution de l'effet suspensif, qui est subordonnée à un recours pendant,
est sans objet (arrêt du Tribunal fédéral 5A_856/2012 du 23 novembre
2012).
5.
5.1 Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale, les frais de pro-
cédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie
et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui suc-
combe. Les frais de procédure sont calculés en fonction de la valeur liti-
gieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder
des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 du règlement du 21
février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] applicable par renvoi de l'art.
63 al. 5 PA). Les frais de procédure peuvent être remis totalement ou par-
tiellement lorsque pour des motifs ayant trait au litige ou à la partie en
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cause, il ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure à la
charge de celle-ci (art. 6 let. b FITAF).
A teneur de l'art. 64 al. 1 PA (en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF) l'autorité
de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entière-
ment ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispen-
sables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
5.2 En l'occurrence, compte tenu de l'ensemble des circonstances et en
particulier de la technicité de la cause, le Tribunal de céans arrête les frais
judiciaires à Fr. 2'000.- et les mets à la charge des recourants, pris conjoin-
tement et solidairement (art. 6a FITAF).
Les frais judiciaires sont compensés par le montant de l'avance de frais de
Fr. 4'000.- versé par les recourants le 15 janvier 2016 (TAF pce 5) et le
solde de Fr. 2'000.- est remboursé aux recourants dès l'entrée en force du
présent arrêt.
Vu l'issue du litige, aucun dépens n'est alloué (art. 7 al. 3 FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours interjetés par l'association A._______ et par B._______ le 16
décembre 2015 sont irrecevables.
2.
La requête en restitution de l'effet suspensif est sans objet.
3.
Les frais judiciaires sont arrêtés à Fr. 2'000.- et sont mis à la charge de
l'association A._______ et B._______, pris conjointement et solidairement.
4.
Les frais judiciaires sont compensés par l'avance de frais versée. Le solde
de Fr. 2'000.- est remboursé à l'association A._______ et à B._______ dès
l'entrée en force du présent arrêt.
5.
Aucun dépens n'est alloué.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– à l'association A._______ (Acte judiciaire) ;
– à B._______ (Acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. FF 2015 7090 ; Recommandé) ;
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier :
Caroline Bissegger Jeremy Reichlin
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être
joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42
LTF).
Expédition :