C-8/2006 - Abteilung III - Unfallversicherung (Übriges) - Koordination von Leistungen nach UVG

Abtei lung II I
C-8/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Johannes Frölicher,
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Alberto Meuli,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
SWICA Versicherungen AG,
vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach,
Beschwerdeführerin,
gegen
Ersatzkasse UVG,
vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Gesundheit (BAG),
Vorinstanz.
Koordination von Leistungen nach UVG.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-8/2006
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1945 geborene O._______ war seit dem 1. März 1995 als
Betriebsleiter (Gerant) im Dancing X._______ in A._______ angestellt.
Er verdiente dort ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 4500.- zuzüglich
einer Beteiligung am Betriebserfolg (vgl. Arbeitsvertrag vom 6. März
1995 sowie dessen Anhang vom 5. April 1995). Daneben betrieb
O._______ als selbständigerwerbender Carunternehmer die Einzelfir-
ma Y._______ in B._______ und betätigte sich als Vermieter von Fest-
wirtschaftsmobiliar. Mit Bezug auf die beiden Einkommen aus selb-
ständiger Erwerbstätigkeit hatte O._______ mit Vertrag vom 8. März
1994, gültig ab 1. Februar 1994, bei der SWICA Gesundheitsorganisa-
tion (heute: SWICA Versicherungen AG; nachfolgend: SWICA) eine
freiwillige Unfallversicherung mit einem versicherten Verdienst von Fr.
97'200.- abgeschlossen. Als versicherte Tätigkeiten hatte O._______
"Restaurant" und "Carreisen" angegeben und einen entsprechenden
Antrag unterschrieben (vgl. Versicherungsantrag vom 21. Januar 1994,
act. 85 Akten SWICA I). Ein Mitarbeiter der SWICA strich "Restaurant"
nachträglich durch, überstrich "Carreisen" mit Korrekturflüssigkeit und
brachte statt dessen den Vermerk "Restaurant (Festwirtschaft)" an.
Diese Änderung des Versicherungsantrags erfolgte ohne Einverständ-
nis von O._______. Der Abschluss der Versicherung wurde ihm – ohne
Hinweis auf die Änderung des versicherten Risikos – mit Schreiben
der SWICA vom 31. Januar 1994 (act. 86 Akten SWICA I) bestätigt.
B.
Am 8. Juli 1995 erlitt O._______ in Ausübung seiner Tätigkeit als
Gerant im Dancing X._______ einen Unfall, in dessen Folge er im
Kantonsspital A._______ behandelt werden musste (vgl. act. 2 Akten
SWICA I). Sein Arbeitgeber hatte keine Unfallversicherung für ihn ab-
geschlossen. Die Heilungskosten in der Höhe von Fr. 14'434.10 wur-
den zunächst von der SWICA übernommen, wovon die Ersatzkasse
UVG der SWICA Fr. 13'038.20 zurückerstattete (vgl. act. 268 Akten
Ersatzkasse UVG). Auf der Basis des versicherten Verdienstes von Fr.
97'200.- richtete die SWICA O._______ bei einer Arbeitsunfähigkeit
von 100% vom 11. Juli 1995 bis 11. Dezember 1995 und einer solchen
von 70% vom 12. Dezember 1995 bis 16. Oktober 1996 Taggelder in
der Höhe von Fr. 79'394.- aus (vgl. act. 260 Akten Ersatzkasse UVG).
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C.
Mit Verfügung vom 20. Juli 1998 (act. 275 Akten Ersatzkasse UVG) an-
erkannte die Ersatzkasse UVG ihre Leistungspflicht betreffend den Un-
fall vom 8. Juli 1995 im Umfang des obligatorisch versicherten, von
O._______ als Arbeitnehmer des Dancing X._______ erzielten Ver-
dienstes. Basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 70% als Gerant
richtete die Ersatzkasse UVG O._______ vom 17. Oktober 1996 bis
31. Mai 1998 UVG-Taggelder in der Höhe von Fr. 53'457.60 aus (vgl.
Taggeldabrechnung vom 5. Mai 1998, act. 265 Akten Ersatzkasse
UVG). Die gegen die Verfügung vom 20. Juli 1998 erhobenen Einspra-
chen der SWICA (act. 276 Akten Ersatzkasse UVG) und von
O._______ (act. 278 Akten Ersatzkasse UVG) wies die Ersatzkasse
UVG mit Einspracheentscheid vom 16. November 1998 (act. 279 Akten
Ersatzkasse UVG) ab.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 1998 (act. 272 Akten Ersatzkas-
se UVG) betreffend die von O._______ angefochtene Verfügung vom
5. Mai 1998 (nicht bei den Akten) lehnte die SWICA jegliche Leis-
tungspflicht aus dem Unfall vom 8. Juli 1995 ab. Da es sich um einen
Berufsunfall von O._______ in seiner Tätigkeit im Dancing X._______
handle, sei dieser für den Unfall vom 8. Juli 1995 nicht bei der SWICA
versichert. Einzig zuständiger UVG-Versicherer sei die Ersatzkasse
UVG. Diese habe der SWICA die fälschlicherweise bereits ausgerich-
teten Taggelder von insgesamt Fr. 79'394.- zurückzuerstatten.
E.
Gegen den Einspracheentscheid der SWICA vom 10. Juli 1998 liess
O._______, vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Strehler, am 9. Okto-
ber 1998 Beschwerde (act. 157 Akten SWICA II) beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Thurgau erheben mit den Anträgen, der Einsprache-
entscheid sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass der Beschwerde-
führer bei der SWICA für sämtliche zum Unfallzeitpunkt ausgeübten
Tätigkeiten versichert sei, und die gesetzlichen Leistungen seien auf
der Basis eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 38'700.- zu
entrichten.
Gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG vom 16. No-
vember 1998 (act. 279 Akten Ersatzkasse UVG) liess O._______
ebenfalls Beschwerde führen mit den Anträgen, es sei festzustellen,
dass er bei der Ersatzkasse UVG für sämtliche zum Unfallzeitpunkt
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ausgeübten Tätigkeiten versichert sei, soweit nicht die SWICA dafür
einzustehen habe, und die Ersatzkasse UVG sei zu verpflichten, ihm
die gesetzlichen Leistungen auf der Basis eines versicherten Verdiens-
tes von Fr. 97'200.- zu entrichten, soweit nicht die SWICA dafür einzu-
stehen habe.
Die SWICA, vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach, reichte
gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG vom 16. No-
vember 1998 (act. 279 Akten Ersatzkasse UVG) am 26. Januar 1999
Beschwerde (act. 161 Akten SWICA II) ein mit den Anträgen, die bei-
den von O._______ anhängig gemachten Beschwerdeverfahren seien
zu vereinigen, die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der
SWICA sei abzuweisen und die Angelegenheit sei gesamthaft zur Be-
urteilung der Rentenfrage an die Ersatzkasse UVG zurückzuweisen.
F.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die drei Ver-
fahren. Mit Entscheid vom 8. September 1999 hiess es die Beschwer-
de von O._______ gegen den Einspracheentscheid der SWICA vom
10. Juli 1998 gut, wies die Beschwerde der SWICA gegen den Ein-
spracheentscheid der Ersatzkasse UVG vom 16. November 1998 ab
und schrieb die Beschwerde von O._______ gegen den Einsprache-
entscheid der Ersatzkasse UVG als gegenstandslos ab.
G.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau
vom 8. September 1999 liess die SWICA, wiederum vertreten durch
Fürsprecher Daniel Staffelbach, mit Eingabe vom 25. November 1999
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben beim damaligen Eidgenössi-
schen Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht).
Sie stellte den Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Thurgau vom 8. September 1999 sei aufzuheben, das Verfah-
ren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, das
Beweisverfahren durchzuführen. Eventuell sei festzustellen, dass die
SWICA nicht leistungspflichtig sei; zudem sei festzustellen, dass die
Ersatzkasse UVG allein leistungsverpflichtet und die Angelegenheit
gesamthaft zur Beurteilung der Rentenfrage an die Ersatzkasse UVG
zurückzuweisen sei.
H.
Mit Urteil vom 18. Oktober 2000 wies das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil des
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Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 416/99 vom 18. Oktober
2000). Es erwog, gemäss dem angefochtenen Entscheid des kantona-
len Gerichts seien die SWICA und die Ersatzkasse UVG zuständig für
die Folgen des Unfalls vom 8. Juli 1995, und zwar je auf der Grundlage
der bei ihnen versicherten Verdienste aus der Beschäftigung von
O._______ als selbständigerwerbender Vermieter von Festwirtschafts-
mobiliar und Carunternehmer einerseits und aus seiner Tätigkeit als
unselbständigerwerbender Gerant andererseits. Alle anderen Fragen,
wie insbesondere die ziffernmässige Festlegung der von der Ersatz-
kasse UVG geschuldeten Leistungen, die Arbeitsunfähigkeit oder die
Kausalität würden von diesem Anfechtungsgegenstand nicht erfasst;
auch die Leistungskoordination zwischen den beiden im Grundsatz
leistungspflichtigen Versicherern in Bezug auf Geld- und Naturalleis-
tungen sei damit nicht präjudiziert.
In Bezug auf die Frage, ob und für welche Tätigkeiten zwischen
O._______ und der SWICA ein Vertrag über die freiwillige Unfallversi-
cherung gemäss UVG bestanden hatte, kam das Eidgenössische Ver-
sicherungsgericht zum Schluss, O._______ habe sich für seine beiden
Aktivitätsbereiche als Vermieter von Festwirtschaftsmobiliar und als
Carunternehmer als unfallversichert wähnen dürfen. Gestützt auf den
abgeschlossenen Vertrag und zum Schutz des durch diesen begründe-
ten Vertrauens habe die SWICA die versicherten Leistungen zu erbrin-
gen.
I.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2002 reichte die SWICA ein Erläuterungs-
begehren beim Eidgenössischen Versicherungsgericht betreffend des-
sen Urteil vom 18. Oktober 2000 ein. In dem Gesuch legte die SWICA
dar, die beiden Parteien (gemeint sind die Ersatzkasse UVG und die
SWICA selbst) könnten sich über die Auslegung des EVG-Urteils nicht
einigen. Denn die SWICA gehe davon aus, mit dem Urteil sei lediglich
über die Versicherteneigenschaft von O._______ im Rahmen seines
UVG-Versicherungsvertrags mit der SWICA entschieden worden, wäh-
rend die Ersatzkasse UVG den Standpunkt vertrete, es sei damit zu-
gleich auch die Koordination zwischen der Ersatzkasse UVG und der
SWICA entschieden worden. Für den Fall, dass die letztgenannte Kon-
stellation zutreffe, stellte die SWICA die Frage, wie diese Koordination
rechnerisch durchzuführen sei.
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J.
Die Ersatzkasse UVG, vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer,
liess sich mit Eingabe vom 17. Juni 2002 vernehmen. Sie stellte den
Antrag, das Erläuterungsgesuch der SWICA sei abzuweisen, sofern
darauf eingetreten werden könne. Das Dispositiv des Urteils vom 18.
Oktober 2000 sei klar und bedürfe nicht der Erläuterung. Im Weiteren
sei die Erläuterung einer Frage, die vom EVG nicht zu prüfen war und
die es daher nicht geprüft habe, ausgeschlossen. Die Frage über das
Quantitativ der Leistungen der SWICA und der Ersatzkasse UVG so-
wie die Frage der Leistungskoordination seien im Verfahren vor dem
EVG nicht Prozessthema gewesen.
K.
Mit Urteil vom 16. September 2002 trat das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht auf das Erläuterungsgesuch der SWICA vom 12. Juni
2002 nicht ein. Es erwog, in dem Gesuch werde nicht dargelegt, inwie-
fern das Dispositiv des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts vom 18. Oktober 2000 unklar, unvollständig, zweideutig oder in
sich widersprüchlich sei oder aber Rechnungs- oder Redaktionsfehler
enthalte. Das Erläuterungsgesuch ziele auf eine Diskussion jener
Punkte ab, die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht zu
prüfen waren und erweise sich deshalb als unzulässig.
L.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2003 (act. 256 Akten SWICA III) teilte die
Ersatzkasse UVG O._______ mit, aufgrund der von Prof. Dr. med.
M._______ am 9. September 2002 durchgeführten Untersuchung und
des entsprechenden Arztberichts stehe nun fest, dass sich sein Ge-
sundheitszustand nicht wesentlich verändert habe und der Endzustand
per 9. September 2002 erreicht sei. Die Taggeldleistungen habe die
Ersatzkasse UVG bis zum 31. Dezember 2002 ausbezahlt. Auf Emp-
fehlung ihres Vertrauensarztes und nach Rücksprache mit der SWICA
setze die Ersatzkasse UVG den Invaliditätsgrad auf 80% und den Ren-
tenbeginn auf den 1. Januar 2003 fest. Die Rente basiere auf dem
Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes von Fr. 106'800.-
(gültig seit 1. Januar 2000). Die Invalidenrente betrage bei Vollinvalidi-
tät 80% des versicherten Verdienstes, ausmachend Fr. 85'440.-; bei
Teilinvalidität werde sie entsprechend gekürzt. Somit belaufe sich die
Invalidenrente für O._______ bei einem Invaliditätsgrad von 80% auf
Fr. 68'352.- pro Jahr. Die Monatsrente betrage Fr. 5'696.-, wovon der
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Anteil der SWICA Fr. 3'554.- und jener der Ersatzkasse UVG Fr.
2'142.- ausmache.
Zudem habe der Versicherte Anspruch auf eine Integritätsentschädi-
gung. Die unfallbedingte Integritätseinbusse sei vom Gutachter auf
80% geschätzt worden. Basierend auf einem versicherten Jahresver-
dienst von Fr. 97'200.- betrage die Entschädigung Fr. 77'760.-.
M.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2003 (act. 1 Vorakten BSV) stellte die
SWICA beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV; heutige Zustän-
digkeit: Bundesamt für Gesundheit [BAG]) ein Gesuch um Erlass einer
Verfügung gemäss Art. 78a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981
über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20). Es sei festzustellen,
dass die Ersatzkasse UVG für den Gesamtschaden inklusive dem An-
teil aus der bei der SWICA bestandenen freiwilligen Versicherung nach
UVG aufzukommen habe. Die Ersatzkasse UVG sei zu verpflichten,
die von der SWICA bisher erbrachten Leistungen vollumfänglich zu-
rückzuerstatten.
N.
Die Ersatzkasse UVG, wiederum vertreten durch Fürsprecher René W.
Schleifer, beantragte mit Stellungnahme vom 20. Mai 2003 (act. 6 Vor-
akten BSV), auf das Gesuch der SWICA vom 19. Februar 2003 sei
nicht einzutreten; eventuell seien sämtliche darin gestellten Anträge
abzuweisen.
O.
Mit Verfügung vom 28. August 2003 (act. 10 Vorakten BSV) trat das
BSV auf das Gesuch der SWICA vom 19. Februar 2003 nicht ein. Es
erwog, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe in seinem Ur-
teil vom 18. Oktober 2000 implizit entschieden, dass die SWICA und
die Ersatzkasse UVG für die Folgen des Unfalls je auf der Grundlage
der bei ihnen versicherten Verdienste aufkommen müssten. Insbeson-
dere werde in den Erläuterungen klargestellt, dass der Tätigkeitsbe-
reich der Ersatzkasse UVG gemäss Art. 73 Abs. 1 UVG eindeutig auf
obligatorisch versicherte Arbeitnehmer beschränkt sei. Somit habe das
Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeitsfragen bereits
präjudiziert. Da ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
von der Verwaltung wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht
abgeändert werden könne, trete das BSV auf den Antrag, eine Verfü-
gung nach Art. 78a UVG zu erlassen, nicht ein.
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P.
Gegen die Verfügung des BSV vom 28. August 2003 liess die SWICA
am 29. September 2003 beim Eidgenössischen Departement des In-
nern (EDI) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: Die Verfü-
gung des BSV vom 28. August 2003 sei aufzuheben, die Ersatzkasse
UVG sei zu verpflichten, alleine die gesetzlichen Leistungen nach UVG
für den Gesamtschaden des Unfalls vom 8. Juli 1995 inklusive Anteil
aus der bei der SWICA bestandenen freiwilligen Versicherung nach
UVG zu erbringen und der SWICA die bis zum 28. August 2003 er-
brachten, noch nicht entschädigten Akontozahlungen in der Höhe von
Fr. 262'812.05 zu bezahlen, darüber hinaus sei die Ersatzkasse UVG
zu verpflichten, die von der SWICA ab dem 28. August 2003 zu erbrin-
genden Leistungen an O._______ in vollem Umfang der SWICA zu-
rückzuerstatten.
Die SWICA begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, das
Eidgenössische Versicherungsgericht habe in seinem Urteil vom
18. Oktober 2000 lediglich über die Versicherteneigenschaft von
O._______ als selbständigerwerbender Carunternehmer entschieden.
Die Frage, wie die Leistungspflicht zwischen den beiden verantwortli-
chen Versicherungsträgern (SWICA und Ersatzkasse UVG) zu koordi-
nieren sei, habe das Gericht ausdrücklich offen gelassen.
Den Antrag auf Rückerstattung der bereits erbrachten Leistungen be-
gründete die SWICA damit, dass für teilweise unselbständig, teilweise
selbständig erwerbende Versicherte Art. 99 Abs. 1 der Verordnung vom
20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202)
analog anzuwenden sei. Denn wenn O._______ zusätzlich zu seiner
Anstellung als Gerant nicht selbständig, sondern unselbständig bei ei-
nem anderen Arbeitgeber tätig gewesen wäre, hätte die Ersatzkasse
UVG in Anwendung von Art. 99 Abs. 1 UVV und Art. 23 Abs. 5 UVV für
den gesamten versicherten Lohn aufkommen müssen. Da die Konstel-
lation, dass ein Versicherter selbständig und unselbständig erwerbstä-
tig sei, im Gesetz nicht erwähnt sei, müsse von einer Lücke ausgegan-
gen werden, und die Regelungen betreffend mehrere Arbeitgeber sei-
en auf Selbständigerwerbende sinngemäss anwendbar.
Q.
Die Ersatzkasse UVG, wiederum vertreten durch Fürsprecher René W.
Schleifer, liess sich mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2003 ver-
nehmen. Sie beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da
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die Beschwerdebegründung keine zulässigen Rügen im Sinn vom Art.
49 VwVG enthalte. Sollte dennoch auf die Beschwerde eingetreten
werden, sei diese abzuweisen. Die darin gestellten Leistungsbegehren
seien einer Verfügung gemäss Art. 78a UVG nicht zugänglich; eine sol-
che Verfügung beschränke sich darauf zu bestimmen, welcher Versi-
cherer nach den materiellrechtlichen Vorschriften generell leistungs-
pflichtig sei, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen zwei Ver-
sicherern vorliege. Mit dem Urteil des EVG vom 18. Oktober 2000 sei
dieser Kompetenzkonflikt beseitigt worden.
R.
Das BSV stellte mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2003 den An-
trag, die Verfügung des BSV vom 28. August 2003 sei dahingehend zu
ergänzen, dass die Ersatzkasse UVG für die Heilungskosten leistungs-
pflichtig sei. Zur Begründung führte das BSV an, eine Aufteilung der
Heilungskosten nach der Höhe der versicherten Verdienste sei nicht
praktikabel. Diese Kosten seien aufgrund der einfacheren Handhabung
demjenigen Versicherer aufzuerlegen, der zuständig sei für die Tätig-
keit, während deren Ausübung der Versicherte einen Unfall erlitten hat-
te, vorliegend also der Ersatzkasse UVG. Die übrigen Begehren der
SWICA seien abzuweisen. Das EVG habe im Urteil vom 18. Oktober
2000 die Leistungspflicht der Ersatzkasse UVG für Leistungen aus der
freiwilligen Unfallversicherung verneint. Da der Ersatzkasse UVG le-
diglich die Funktion einer Auffangeinrichtung zukomme, sei die Auftei-
lung der Leistungspflicht auf die Ersatzkasse UVG als subsidiär leis-
tungspflichtige Institution und auf die SWICA als freiwilligen Versiche-
rer je nach versichertem Verdienst sachgerecht.
S.
Die Ersatzkasse UVG liess sich mit Eingabe vom 5. Februar 2004 ver-
nehmen. Sie stellte den Antrag, die Heilungskosten seien im Verhältnis
der versicherten Löhne unter der SWICA und der Ersatzkasse UVG
aufzuteilen. Die SWICA habe der Ersatzkasse UVG Fr. 8'138.45 zu-
rückzuerstatten. Die verhältnismässige Aufteilung sei praktikabel und
entspreche zudem den Empfehlungen der Ad-Hoc-Kommission Scha-
den UVG vom 11. September 1998, ergänzt am 28. April 1999, Ziff. 1
Abs. 1.
T.
Mit Replik vom 27. Februar 2004 hielt die SWICA an ihrer Beschwerde
fest. Sie ergänzte die gestellten Rechtsbegehren mit dem Antrag, die
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Ersatzkasse UVG sei zu verpflichten, die von der SWICA ab dem 28.
August 2003 zu erbringenden Leistungen an O._______ im vollen Um-
fang der SWICA zurückzuerstatten.
Die SWICA hielt erneut dafür, das EVG habe lediglich über die Gültig-
keit der bei der SWICA abgeschlossenen freiwilligen Versicherung
nach UVG entschieden. Nicht entschieden habe das EVG die Koordi-
nation der Leistungspflicht zwischen den Versicherern, und zwar we-
der in Bezug auf die Heilungskosten noch in Bezug auf die Geldleis-
tungen. Nachdem das BSV in seiner Verfügung vom 28. August 2003
keinen Koordinationsbedarf gesehen habe, weil mit einem rechtskräfti-
gen EVG-Urteil über die Frage der Koordination entschieden worden
sei, komme das BSV nun auf die Frage der Koordination der Heilungs-
kosten zurück. Dies könne nur dahingehend interpretiert werden, dass
das BSV der SWICA neu Recht gebe, indem das EVG die Zuständig-
keit der Versicherer für die Deckung der Folgekosten geregelt habe,
nicht aber die Koordination der Versicherer.
Weiter führte die SWICA aus, es bestehe kein Anlass, die vom BSV in
freier Rechtsfindung vorgeschlagenen Sonderkoordinationsregelungen
für die Ersatzkasse UVG anzuwenden. Die einschlägigen gesetzlichen
Regelungen würden diese Rechtsfrage in analoger Anwendung beant-
worten. Die vom BSV vorgeschlagene Lösung widerspreche dem Le-
galitätsprinzip.
Im Gegensatz zu den Ausführungen der Ersatzkasse UVG sei Art. 78a
UVG im vorliegenden Fall anwendbar. Gemäss BGE 127 V 176 E. 4
finde Art. 78a UVG unter Anderem dann Anwendung, wenn ein Versi-
cherer von einem anderen Versicherer Rückerstattung von gegenüber
der versicherten Person erbrachten Leistungen verlange.
U.
In ihren Schlussbemerkungen vom 27. Januar 2005 hielt die Ersatz-
kasse UVG an ihrer Auffassung fest, wonach das Eidgenössische Ver-
sicherungsgericht über die einzelnen Leistungen jedes Versicherers
rechtskräftig entschieden habe. Mit einer Verfügung gemäss Art. 78a
UVG könne nie eine konkrete Forderung zugesprochen werden, son-
dern es könne lediglich bestimmt werden, welcher Versicherer nach
den materiellrechtlichen Vorschriften generell leistungspflichtig sei.
Bei der freiwilligen UVG-Versicherung zwischen der SWICA und
O._______ als Selbständigerwerbendem handle es sich um einen Pri-
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vatrechtsvertrag nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den
Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG, SR
221.229.1).
V.
Die SWICA hielt in ihren Schlussbemerkungen vom 24. Februar 2005
fest, wie das BSV beantrage nun auch die Ersatzkasse UVG, auf die
Beschwerde sei einzutreten. Die Koordination unter den Versicherern
sei noch nicht abgeschlossen. Entgegen den Ausführungen der Er-
satzkasse UVG seien jedoch die Empfehlungen der Ad-Hoc-Kommissi-
on Schaden UVG vom 11. September 1998, ergänzt am 28. April 1999,
Ziff. 1 Abs. 1, im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da diese sich auf
Art. 99 Abs. 2 UVV (in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung) bezö-
gen. Da es sich beim Unfall vom 8. Juli 1995 um einen Berufsunfall
handle, sei nicht Art. 99 Abs. 2 UVV, sondern Art. 99 Abs. 1 UVV an-
wendbar. Immerhin könne der genannten Empfehlung entnommen
werden, dass es bei der Bemessung der Geldleistungen bei Versicher-
ten mit mehreren Arbeitgebern nicht darauf ankomme, ob der Ver-
dienst obligatorisch oder freiwillig nach UVG versichert sei.
W.
Das Verfahren wurde am 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsge-
richt übernommen. Der mit Verfügung vom 9. März 2007 einverlangte
Kostenvorschuss von Fr. 4000.- wurde fristgerecht bezahlt. Gegen die
mit Verfügungen vom 9. März 2007 und vom 8. August 2008 bekannt
gegebene Zusammensetzung des Spruchkörpers sind keine Aus-
standsbegehren eingegangen.
X.
Mit Schreiben vom 31. März 2008 wurde den Verfahrensbeteiligten je
eine Kopie der Schlussbemerkungen der Ersatzkasse UVG und der
SWICA zugestellt.
Y.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2008 wurde die SWICA zur Edition des Ur-
teils des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. September
1999 ersucht. Sie ist dieser Aufforderung mit Eingabe vom 13. Juni
2008 nachgekommen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsge-
setzes bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder
bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel.
Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungs-
gericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht un-
ter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Beim
angefochtenen Nichteintretensentscheid des Bundesamtes für Sozial-
versicherungen handelt es sich um eine Verfügung im Sinn von Art. 5
VwVG; eine sachliche Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen ge-
mäss Art. 33 VGG. Bis zum 31. Dezember 2003 war das BSV zum Er-
lass von Verfügungen gemäss Art. 78a UVG zuständig (vgl. Art. 78a
UVG in der ab 1. Januar 1994 in Kraft stehenden Fassung gemäss An-
hang Ziff. 21 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen
des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts,
in Kraft bis 31. Dezember 2006 [AS 1993 910]). Nachdem das bis an-
hin im BSV angesiedelte Geschäftsfeld Kranken- und Unfallversiche-
rung am 1. Januar 2004 vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) über-
nommen worden ist, liegt die Zuständigkeit seit dem 1. Januar 2004
beim Bundesamt für Gesundheit (vgl. redaktionell angepasste, in Kraft
stehende Fassung von Art. 78a UVG). Sowohl das BSV als auch das
BAG sind Vorinstanzen im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
Im Folgenden wird der Begriff "Vorinstanz" sowohl für das BSV (zu-
ständig bis 31. Dezember 2003) als auch für das BAG (zuständig seit
1. Januar 2004) verwendet.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Sie ist daher grundsätzlich
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zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht ein-
gereichte Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Inwieweit
auf die einzelnen Anträge eingetreten werden kann, wird im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen zu prüfen sein.
1.4 Die Beschwerdegegnerin hat als Gesuchsgegnerin am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen. Eine Verfügung nach Art. 78a UVG
würde in den Bestand ihrer Rechte und Pflichten eingreifen; demnach
besteht ihr Interesse darin, dass die angefochtene Verfügung in
Rechtskraft erwächst. Nach der Lehre gelten Verfahrensbeteiligte in
diesem Sinn als Gegenparteien, die zur Bezahlung von Verfahrens-
und Parteikosten verpflichtet werden können, wenn sie sich den Anträ-
gen der beschwerdeführenden Partei mit eigenen Anträgen widerset-
zen (ANDRÉ MOSER/PETER ÜBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 3.1, ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.
Auflage, Zürich 1998, Rz. 527 und 707). Diese Voraussetzung ist vor-
liegend erfüllt, so dass die Beschwerdegegnerin als Partei im Sinn von
Art. 6 VwVG zu betrachten ist.
2.
Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
3.
Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob die Vorinstanz zu
Recht nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 19. Februar
2003 um Erlass einer Verfügung nach Art. 78a UVG eingetreten ist.
4.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
4.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2). Gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. c UVG kommt im Verfahren
um geldwerte Streitigkeiten zwischen Versicherern nicht das Bundes-
gesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialver-
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C-8/2006
sicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), sondern das VwVG zur Anwen-
dung.
4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Da
die Leistungskoordination zwischen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin auf die Ansprüche des Versicherten und jene
wiederum auf das Unfallereignis vom 8. Juli 1995 zurückgehen, sind
für die Entstehung und den Umfang der Leistungen die im damaligen
Zeitpunkt gültig gewesenen Rechtsnormen sowie bei Dauerleistungen
die im jeweiligen Zeitraum geltenden Rechtsnormen anwendbar. Somit
sind die Bestimmungen des UVG und der UVV in der jeweils massgeb-
lichen Fassung heranzuziehen.
5.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei
aufzuheben. Mit dem Begehren, die Beschwerdegegnerin sei zur
Übernahme aller gesetzlichen Leistungen nach UVG und zur Rücker-
stattung bereits erbrachter Leistungen zu verpflichten, beantragt die
Beschwerdeführerin implizit, das Gesuch vom 19. Februar 2003 um
Erlass einer Verfügung gemäss Art. 78a UVG sei vom Bundesverwal-
tungsgericht materiell zu behandeln. Zur Begründung bringt die Be-
schwerdeführerin im Wesentlichen vor, das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht habe nur die Frage der Versicherteneigenschaft des Ver-
sicherten entschieden, nicht aber die Frage der Leistungskoordination
zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt, das
Eidgenössische Versicherungsgericht habe mit Urteil vom 18. Oktober
2000 dargelegt, dass die Beschwerdeführerin auf der Grundlage des
bei ihr versicherten Verdienstes leistungspflichtig sei, und dass die Be-
schwerdegegnerin nicht für den Gesamtschaden aus dem Unfall vom
8. Juli 1995 aufzukommen habe.
Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid mit dem Ar-
gument, die Frage, ob und zu welchen Anteilen die Beschwerdeführe-
rin und die Beschwerdegegnerin für die Folgen des Unfalls vom 8. Juli
1995 aufzukommen hätten, stelle eine res iudicata dar, da sie vom
Eidgenössischen Versicherungsgericht mit Urteil vom 18. Oktober
2000 implizit entschieden worden sei.
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C-8/2006
Im Folgenden ist zu prüfen, wie es sich damit verhält.
5.1 Gegenstand des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versiche-
rungsgericht bildete der Beschwerdeentscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Thurgau vom 8. September 1999. Mit diesem Ent-
scheid wurden drei Beschwerden behandelt: Die Beschwerden des
Versicherten vom 9. Oktober 1998 gegen den Einspracheentscheid der
Beschwerdeführerin vom 10. Juli 1998 und gegen den Einspracheent-
scheid der Beschwerdegegnerin vom 16. November 1998 sowie die
Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 26. Januar 1999 gegen den
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 16. November
1998.
5.1.1 Gutgeheissen hat das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau
die Beschwerde des Versicherten gegen den Einspracheentscheid der
Beschwerdeführerin vom 10. Juli 1998. Der Einspracheentscheid der
Beschwerdeführerin, in dem diese eine Leistungspflicht aus dem Ver-
trag mit dem Versicherten abgelehnt hatte, wurde aufgehoben und der
Antrag des Versicherten, die SWICA habe ihm die gesetzlichen Leis-
tungen auf der Basis eines versicherten Jahresverdienstes von Fr.
38'700.- zu entrichten, wurde gutgeheissen.
5.1.2 Abgewiesen wurde die Beschwerde der Beschwerdeführerin
vom 26. Januar 1999 gegen den Einspracheentscheid der Beschwer-
degegnerin vom 16. November 1998, indem der Antrag auf Rückwei-
sung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin abgelehnt wurde.
Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 16. November
1998 bzw. die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 20. Juli 1998,
in der diese ihre Leistungspflicht basierend auf dem versicherten Ver-
dienst des Versicherten als Arbeitnehmer, d. h. Fr. 58'500.- anerkennt,
wurde damit bestätigt und der Anspruch des Versicherten gegenüber
der Beschwerdegegnerin auf Versicherungsleistungen basierend auf
diesem versicherten Verdienst bejaht.
5.1.3 Die Beschwerde des Versicherten gegen den Einspracheent-
scheid der Beschwerdegegnerin vom 16. November 1998 war nach
Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau gegen-
standslos geworden, weil die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin
bejaht worden war und sich somit eine Leistungspflicht der Beschwer-
degegnerin, welche über einen versicherten Verdienst von Fr. 58'500.-
hinausgegangen wäre, erübrigt hatte.
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C-8/2006
5.2 Als erstes Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. Sep-
tember 1999 die Leistungsansprüche des Versicherten gegenüber bei-
den Versicherern bestätigt hat, indem einerseits die Leistungspflicht
der Beschwerdeführerin im Rahmen des gestellten Antrags, also auf
der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 38'700.-, anerkannt
und andererseits die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin im Um-
fang des versicherten Verdienstes von Fr. 58'500.- bestätigt wurde. Der
Umstand, dass das kantonale Verwaltungsgericht nicht über den An-
trag des Versicherten hinsichtlich der Leistungen der Beschwerdefüh-
rerin hinausgegangen ist, kann nicht dahingehend verstanden werden,
dass damit ein konkreter Verteilschlüssel zwischen den Versicherern
festgelegt worden wäre, wonach die Leistungspflicht der Beschwerde-
führerin auf einem versicherten Verdienst von Fr. 38'700.- und jene der
Beschwerdegegnerin auf einem versicherten Verdienst von Fr. 58'500.-
beruhen würde. Das Gericht bejahte lediglich den grundsätzlichen An-
spruch des Versicherten gegenüber beiden Versicherern auf die ihm
zustehenden gesetzlichen Leistungen auf der Basis des versicherten
und damals maximal versicherbaren Verdienstes von Fr. 97'200.- (vgl.
Art. 22 Abs. 1 UVV in der Fassung vom 2. Mai 1990 [AS 1990 768], in
Kraft vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1999).
5.3 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom
8. September 1999 wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht
geschützt. Damit wurde die Leistungspflicht beider Versicherer im
Grundsatz höchstrichterlich bestätigt. Die Beschwerdegegnerin und
die Vorinstanz ziehen daraus den Schluss, das Eidgenössische Versi-
cherungsgericht habe die Leistungspflicht der beiden Versicherer in
Bezug auf deren Höhe verbindlich festgelegt. Dieser Schluss ist nicht
zutreffend, wie nachfolgend darzulegen ist.
5.3.1 In den Erwägungen des Urteils vom 18. Oktober 2000 wies das
Eidgenössische Versicherungsgericht explizit darauf hin, Fragen der
Koordination zwischen den beiden Versicherern seien mit dem Urteil
nicht präjudiziert. Dies ergibt sich daraus, dass der angefochtene Ent-
scheid nicht Forderungen der Versicherer gegeneinander zum Gegen-
stand hatte, sondern die (unabhängig von dem jeweils anderen Versi-
cherer festzulegende) Leistungspflicht der beiden Versicherungsträger
gegenüber dem Versicherten. Da ein Unfallversicherer gegenüber ei-
nem anderen Unfallversicherer keine Weisungsbefugnis besitzt (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 255/01 vom 28. Mai
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C-8/2006
2003 E. 1.2, BGE 127 V 176 E. 4a, je mit Hinweisen), kann der An-
spruch eines Versicherers gegenüber einem anderen Versicherer nicht
Verfügungsgegenstand diesem gegenüber und auch nicht Streitgegen-
stand in einem Rechtsmittelverfahren vor dem kantonalen Verwal-
tungsgericht sein; denn Letzteres ist ausschliesslich für die Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherer
zuständig. Auch die Vereinigung der Verfahren durch das kantonale
Verwaltungsgericht ändert nichts daran, dass Gegenstand des Verfah-
rens nicht die Koordination unter den Versicherern, sondern deren
Leistungspflicht gegenüber dem Versicherten war. Zunächst mussten
die Ansprüche des Versicherten, die in den Einspracheentscheiden der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise
verneint worden waren und somit Ausgangspunkt des Beschwerdever-
fahrens bildeten, festgestellt werden. Die Koordination der Versiche-
rungsleistungen zwischen den Versicherern kann erst vorgenommen
werden, wenn deren grundsätzliche Leistungspflicht feststeht. Da das
kantonale Verwaltungsgericht nicht über Ansprüche der Versicherer
gegeneinander befinden durfte, war es ihm auch verwehrt, die Höhe
der massgeblichen versicherten Verdienste zu Lasten oder zu Gunsten
des einen oder anderen Versicherers zu ändern in der Absicht, die ver-
sicherte Lohnsumme auf den maximal versicherbaren Verdienst von
Fr. 97'200.- zu reduzieren. Die Koordination der Leistungen, welche
insbesondere auch dazu dient, eine Überentschädigung zu vermeiden
(vgl. dazu BERUFSBILDUNGSVERBAND DER VERSICHERUNGSWIRTSCHAFT, Personen-
und Sozialversicherung – Grundlagen, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 241
f.), liegt in der primären Kompetenz der Versicherer, die einander
gleichgeordnet sind. Somit wurde weder im Dispositiv des kantonalen
Beschwerdeentscheids noch im Dispositiv des Urteils des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts ein Rechtsverhältnis zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin konstituiert. Das Eid-
genössische Versicherungsgericht hat die Leistungspflicht der Be-
schwerdeführerin basierend auf dem versicherten Verdienst von
Fr. 97'200.- bejaht (Urteil vom 18. Oktober 2000 E. 4 am Ende), sich
jedoch zur Koordination unter den Versicherungsträgern infolge Über-
entschädigung nicht geäussert. Indem das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht in E. 1 des Urteils festgehalten hat, für die Folgen des
Unfalls vom 8. Juli 1995 seien die Beschwerdeführerin und die Be-
schwerdegegnerin zuständig, und zwar auf der Basis der jeweiligen
versicherten Verdienste, so wird damit lediglich das Dispositiv begrün-
det, wonach die Beschwerde abgewiesen und der angefochtene Ent-
scheid bestätigt wird. Im Übrigen hat das Eidgenössische Versiche-
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rungsgericht festgehalten, dass insbesondere die ziffernmässige Fest-
legung der von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Leistungen und
die Leistungskoordination zwischen den beiden im Grundsatz leis-
tungspflichtigen Versicherern in Bezug auf Geld- und Naturalleistun-
gen nicht präjudiziert sei.
5.3.2 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen steht fest, dass die Fra-
ge der Leistungskoordination zwischen den beiden Versicherern und
damit der prozentualen Beteiligung der Parteien an der Übernahme
des Schadens aus dem Unfall vom 8. Juli 1995 im Verfahren vor dem
Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht Streitgegenstand war, in-
folge dessen nicht entschieden worden ist und somit keine res iudicata
darstellt.
5.4 Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin der
Rechtsweg an das BAG gemäss Art. 78a UVG offen steht, oder ob die
Vorinstanz mit Verfügung vom 28. August 2003 auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin vom 19. Februar 2003 um Erlass einer Verfügung
gemäss Art. 78a UVG zu Recht nicht eingetreten ist.
5.4.1 Art. 78a UVG wurde im Rahmen der Änderung vom 4. Oktober
1991 (AS 1992 288, BBl 1991 II 465) des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bun-
desrechtspflegegesetz, OG, BS 3 521, in Kraft vom 1. Januar 1945 bis
31. Dezember 2006) erlassen (eingefügt durch Anhang Ziff. 21 der Ver-
ordnung vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen des Bundesgerichts
und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, AS 1993 910). In der
Lehre wurde eine Regelung, wonach bei negativem Kompetenzkonflikt
das BSV angerufen werden könnte, mit der Begründung befürwortet,
ohne eine solche Regelung würden Kompetenzkonflikte unter Versi-
cherern auf dem Rücken der Versicherten ausgetragen (WILLI MORGER,
Die Mehrfachträgerschaft in der obligatorischen Unfallversicherung, in:
Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössi-
sches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 549 ff., hier S. 562). Bis zur
Inkraftsetzung von Art. 78a UVG am 1. Januar 1994 waren die Instan-
zenzüge in Bezug auf Ansprüche von Versicherten gegenüber Versi-
cherungsträgern einerseits und von Versicherern gegeneinander ande-
rerseits nicht klar getrennt. Art. 105 Abs. 2 UVG (in Kraft bis 31. De-
zember 1993, aufgehoben durch Anhang Ziff. 38 der Änderung des
OG vom 4. Oktober 1991, AS 1992 326) sah vor, dass gegen Einspra-
cheentscheide, welche die Zuständigkeit eines Versicherers betrafen,
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beim Bundesamt für Sozialversicherung Beschwerde erhoben werden
konnte. Gemäss Art. 110 Abs. 1 UVG (in der bis zum 31. Dezember
2002 gültig gewesenen Fassung) stand gegen Entscheide des Bun-
desamtes für Sozialversicherung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Eidgenössische Versicherungsgericht offen. Gemäss Art. 110
Abs. 2 UVG (in Kraft bis 31. Dezember 1993, aufgehoben durch An-
hang Ziff. 21 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen
des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts,
AS 1993 910) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht au-
sserdem als einzige Instanz über geldwerte Streitigkeiten zwischen
Versicherern (vgl. auch die Botschaft zum Bundesgesetz über die Un-
fallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 141, insb. 226 [Art.
109 des Entwurfs]). Art. 110 Abs. 2 UVG (in Kraft bis 31. Dezember
1993) erlaubte somit die verwaltungsrechtliche Klage an das Eidge-
nössische Versicherungsgericht bei geldwerten Streitigkeiten zwischen
mehreren Versicherern und stellt bezogen auf den Norminhalt die Vor-
läuferbestimmung zu Art. 78a UVG dar. Das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht vertrat in BGE 114 V 51 allerdings den Standpunkt, Kom-
petenzkonflikte zwischen Versicheren könnten nicht durch Privatver-
einbarung dem EVG auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage
unterbreitet werden. Die in Art. 105 Abs. 2 und Art. 110 Abs. 1 UVG
getroffene Regelung des Rechtsweges sei für positive und negative
Kompetenzkonflikte zwischen Versicherern generell anwendbar (BGE
114 V 51 E. 2a). In jenem Fall stand jedoch die Leistungspflicht des
klagenden Versicherers noch nicht fest, so dass für den vorliegenden
Fall nichts daraus abgeleitet werden kann. In dem zitierten Urteil wies
das Eidgenössische Versicherungsgericht den Versicherer an, die Ein-
sprache des Versicherten zu behandeln, und trat auf die verwaltungs-
rechtliche Klage nicht ein (BGE 114 V 51 E. 3).
5.4.2 Im Zuge der eingangs der Erwägung 5.4.1 erwähnten Justizre-
form wurde der Rechtsschutz in unfallversicherungsrechtlichen Verfah-
ren in den beiden hier interessierenden Bereichen, d. h. in Bezug auf
den Versicherten wie auch auf den Versicherer, verbessert.
Erstens wurden die Kantone angewiesen, richterliche Behörden als
letzte kantonale Instanzen als Vorinstanzen des Bundesgerichts und
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu schaffen (Art. 98a OG,
in Kraft vom 15. Februar 1992 bis 31. Dezember 2006). Dadurch waren
Einsprachen von Versicherten gegen Verfügungen von Versicherern
gemäss UVG (ab 1. Januar 2003: gemäss ATSG) nicht mehr vom Bun-
Seite 19
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desamt für Sozialversicherungen, sondern von kantonalen Verwal-
tungs- bzw. Versicherungsgerichten zu behandeln.
Zweitens wurde der Bundesrat als Verordnungsgeber in Ziff. 1 Abs. 3
Bst. b der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 4. Okto-
ber 1991 (AS 1992 288) ermächtigt bzw. angewiesen, innert zweier
Jahre nach Inkrafttreten der Änderung Ausführungsbestimmungen zu
erlassen über die Zuständigkeit in den Fällen, in denen bisher das
Bundesgericht oder das Eidgenössische Versicherungsgericht als ein-
zige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage zu entscheiden hatte und
diese Klage nach den Art. 116 und 130 OG nicht mehr zulässig war. In
Umsetzung dieser Schlussbestimmung wurde Art. 110 Abs. 2 UVG
aufgehoben und per 1. Januar 1994 Art. 78a UVG in Kraft gesetzt. Der
Gesetzgeber hat somit in der Konstellation, dass zwei Versicherungs-
träger gegeneinander Forderungen erheben und der Leistungsan-
spruch des Versicherten feststeht (siehe dazu nachstehende E. 5.4.3
am Ende), das BSV als zuständige Erstinstanz für geldwerte Streitig-
keiten zwischen Versicherern bezeichnet und mittels Verwaltungsbe-
schwerde an das EDI und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eid-
genössische Versicherungsgericht einen zweistufigen Instanzenzug er-
öffnet. Seit der Inkraftsetzung des VGG am 1. Januar 2007 ist anstelle
des EDI das Bundesverwaltungsgericht zuständig für Beschwerden
gegen Verfügungen des Bundesamtes gemäss Art. 78a UVG (vgl. dazu
Art. 191a Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die bundesrätliche Vorlage zur
Änderung des UVG (Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des
Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, BBl 2008 5395) eine
neue Fassung von Art. 78a UVG enthält, wonach zur Entscheidung
von Streitigkeiten unter Versicherern betreffend die Leistungspflicht in
einem konkreten Fall das Versicherungsgericht desjenigen Kantons
zuständig sein soll, in dem der Versicherte seinen Wohnsitz hat (Art.
78a Abs. 1 erster Satz E-UVG [Entwurf vom 29. Mai 2008; BBl 2008
5395, hier 5474]).
5.4.3 Nach der Rechtsprechung kommt die bundesamtliche Verfü-
gungszuständigkeit nach Art. 78a UVG in all jenen geldwerten Streitig-
keiten zum Tragen, in denen ein Unfallversicherer, der gegenüber dem
anderen Unfallversicherer keine Weisungsbefugnis besitzt, das BSV
(heute: das BAG) anruft, damit dieses über die streitige Zuständigkeit
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entscheide (BGE 127 V 176 E. 4d, 125 V 324 E. 1b). Dieser Rechts-
weg steht namentlich dann offen, wenn ein negativer Kompetenzkon-
flikt zwischen zwei Versicherern über die Leistungspflicht bezüglich ei-
nes Schadenseignisses vorliegt oder wenn ein Versicherer von einem
anderen Versicherer Rückerstattung von gegenüber dem Versicherten
erbrachten Leistungen verlangt (Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts U 255/01 vom 28. Mai 2003 E. 1.1, BGE 127 V 176 E.
4d). Nach der Rechtsprechung ist der negative Kompetenzkonflikt
grundsätzlich auf dem Rechtsweg nach Art. 78 UVG (in Kraft bis 31.
Dezember 2002, aufgehoben durch Anhang Ziff. 12 ATSG) und Art.
78a UVG zu lösen, wenn in Bezug auf ein bestimmtes Schadensereig-
nis die Person des nach UVG leistungspflichtigen Versicherers umstrit-
ten ist, nicht hingegen grundsätzlich Bestehen und Umfang der Leis-
tungspflicht (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U
255/01 vom 28. Mai 2003 E. 1.2, Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts U 187/02 vom 24. September 2002 E. 2.3).
Vorliegend ist die genannte Konstellation gegeben, indem der Umfang
der Leistungsberechtigung feststeht, die Versicherer sich jedoch nicht
über die Anteile ihrer Leistungspflicht einigen können.
5.4.4 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, der Vertrag zwischen der
Beschwerdeführerin und dem Versicherten unterstehe nicht dem UVG,
sondern dem VVG, weshalb Art. 78a UVG nicht zur Anwendung kom-
me. Es ist nachfolgend zu prüfen, wie es sich damit verhält.
Die freiwillige Unfallversicherung wird primär in Art. 4 und 5 UVG so-
wie in Art. 134 ff. UVV geregelt. Zur Durchführung der freiwilligen Ver-
sicherung berechtigt sind grundsätzlich alle diejenigen Versicherer, die
auch die obligatorische Versicherung vornehmen (Art. 68 UVG in Ver-
bindung mit Art. 135 UVV), namentlich private Versicherungsunterneh-
men, die dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die
Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsge-
setz, VAG, SR 961.01) unterstehen, öffentliche Unfallversicherungs-
kassen sowie Krankenkassen im Sinn des Bundesgesetzes vom
18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10). Die
Versicherer, die sich an der Durchführung der obligatorischen Unfall-
versicherung beteiligen wollen, haben sich in ein vom BAG geführtes
öffentliches Register einzutragen. Unbestritten ist, dass die Beschwer-
deführerin sowohl zur Durchführung der obligatorischen wie auch der
freiwilligen Unfallversicherung berechtigt ist.
Seite 21
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Das Antragsformular der Beschwerdeführerin (act. 85 Akten SWICA I)
ist mit "Antrag zum Abschluss einer UVG-Unfallversicherung bzw. Un-
fallversicherung in Ergänzung zum UVG im Rahmen des Kranken- und
Unfallversicherungsvertrages Wirte" überschrieben und enthält weiter
unten den Vermerk "obligatorische und freiwillige Versicherung (UVG)
gemäss Bundesgesetz vom 20. März 1981". Unbestritten ist im vorlie-
genden Verfahren, dass zwischen dem Versicherten und der Be-
schwerdeführerin ein Versicherungsvertrag betreffend die freiwillige
Unfallversicherung, der die Risiken aus der selbständig ausgeübten
Tätigkeit des Versicherten als Carunternehmer und Vermieter von
Festwirtschaftsmobiliar abdeckt, zustande gekommen ist (Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 416/99 vom 18. Oktober
2000).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 UVG gelten für die freiwillige Versicherung sinn-
gemäss die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung. Ge-
mäss Art. 5 Abs. 2 UVG ist der Bundesrat befugt, ergänzende Vor-
schriften über die freiwillige Versicherung zu erlassen, namentlich über
den Beitritt, den Rücktritt und den Ausschluss sowie über die Prämien-
bemessung. Der Bundesrat hat die freiwillige Versicherung in der Fol-
ge in den Art. 134 bis 140 UVV geregelt. Dass eine freiwillige Versi-
cherung nach UVG neben einer obligatorischen Unfallversicherung be-
stehen kann, geht insbesondere aus Art. 134 Abs. 1 UVV hervor, wo-
nach eine freiwillige Versicherung auch abschliessen kann, wer teilwei-
se als Arbeitnehmer tätig ist. Wie für die obligatorische wird auch für
die freiwillige Versicherung der Höchstbetrag des versicherten Ver-
dienstes festgelegt (Art. 138 UVV in Verbindung mit Art. 22 UVV). Prä-
mien und Geldleistungen werden im Rahmen von Art. 22 UVV nach
dem versicherten Verdienst bemessen, der bei Vertragsschluss verein-
bart wurde. Dieser Verdienst darf bei Selbständigerwerbenden nicht
weniger als die Hälfte des Höchstbetrages des versicherten Verdiens-
tes betragen (Art. 138 UVV) und wurde im Versicherungsvertrag zwi-
schen dem Versicherten und der Beschwerdeführerin auf den Höchst-
betrag festgelegt. Auf dieser Grundlage hat die Beschwerdeführerin
somit vom Versicherten die geschuldeten Prämien erhoben, und die
Geldleistungen im Schadensfall richten sich ebenso danach.
Steht somit fest, dass für die freiwillige Versicherung die Bestimmun-
gen über die obligatorische Versicherung sinngemäss anwendbar sind,
dass der Versicherte neben der freiwilligen Versicherung auch obliga-
torisch versichert sein kann, dass der durch Verordnung festgelegte
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versicherte Höchstbetrag sowohl für die obligatorische wie für die frei-
willige Versicherung zum Tragen kommt und sich die geschuldete
Geldleistung der Versicherer in beiden Fällen nach dem versicherten
Verdienst richtet, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass auch vor-
liegend eine Streitigkeit betreffend die Koordination von Leistungen
nach UVG vorliegt und die Zuständigkeit des BAG zum Erlass einer
Verfügung nach Art. 78a UVG gegeben ist.
5.4.5 Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine geldwerte Streitigkeit der
Versicherer handelt. Diese haben dem Versicherten Leistungen in
Form der Erstattung von Heilungskosten, einer Integritätsentschädi-
gung, von Taggeldern und einer Invalidenrente ausgerichtet. Die Be-
schwerdeführerin fordert von der Beschwerdegegnerin alle bisher er-
brachten Leistungen zurück, während die Beschwerdegegnerin in ihrer
Eingabe vom 5. Februar 2004 ihrerseits die Rückerstattung von
Fr. 8'138.45 durch die Beschwerdeführerin verlangt mit der Begrün-
dung, die Heilungskosten seien im Verhältnis der versicherten Löhne
aufzuteilen. Somit steht ausser Zweifel, dass die Beschwerdeführerin
die Vorinstanz in einer geldwerten Streitigkeit angerufen hat. Diese
hätte daher auf das Gesuch eintreten und den Streit durch Verfügung
entscheiden müssen. Nicht zu hören ist der Einwand der Beschwerde-
gegnerin, mit einer Verfügung gemäss Art. 78a UVG könne keine kon-
krete Forderung zugesprochen werden, sondern es könne lediglich be-
stimmt werden, welcher Versicherer nach den materiellrechtlichen Vor-
schriften generell leistungspflichtig sei. Es verhält sich vielmehr so,
dass die grundsätzliche Leistungspflicht der beiden Unfallversicherer
bereits in den gerichtlichen Verfahren zwischen diesen und dem Versi-
cherten vor dem kantonalen Verwaltungsgericht und dem Eidgenössi-
schen Versicherungsgericht rechtskräftig bejaht wurde. Im vorliegen-
den Verfahren ist hingegen nicht der Versicherte Partei, sondern die
Versicherer, und streitig ist der Umfang ihrer jeweiligen konkreten Leis-
tungspflicht und damit die Koordination ihrer Leistungen. Der Vorin-
stanz obliegt es, diese Koordination vorzunehmen, Gegenstand und
Umfang der geschuldeten Leistungen der Parteien festzulegen und ge-
gebenenfalls über Ansprüche der Parteien gegeneinander zu befinden.
5.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Antrag der Beschwerde-
führerin auf Aufhebung der Nichteintretensverfügung der Vorinstanz
vom 28. August 2003 gutzuheissen ist. Nachdem der Leistungsan-
spruch des Versicherten und damit die grundsätzliche Leistungspflicht
der Versicherer durch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
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gerichts vom 18. Oktober 2000 bestätigt worden war, die Parteien sich
aber nicht darüber einigen können, zu welchen Anteilen sie hinsicht-
lich der Heilungskosten, Taggelder, Integritätsentschädigung und Inva-
lidenrente leistungspflichtig sind, war die Beschwerdeführerin berech-
tigt, ihre Forderung gestützt auf Art. 78a UVG bei der Vorinstanz gel-
tend zu machen. Diese hat den Streit durch Verfügung zu entscheiden.
6.
6.1 Zu befinden bleibt über die Anträge der Beschwerdeführerin, wel-
che über die Aufhebung der angefochtenen Verfügung hinausgehen.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Beschwerdegegnerin sei zu
verpflichten, die gesetzlichen Leistungen nach UVG für den Gesamt-
schaden des Unfalls vom 8. Juli 1995 zu erbringen, noch nicht bezahl-
te Akontozahlungen zu leisten und bereits erbrachte Leistungen zu-
rückzuerstatten. Über diese Forderungen hat jedoch die Vorinstanz
nicht befunden, weshalb sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nicht vom Anfechtungsgegenstand erfasst werden und darauf nicht
eingetreten werden kann.
6.2 Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang ferner der Antrag der Vor-
instanz, die angefochtene Verfügung sei dahingehend zu ergänzen,
dass die Heilungskosten der Beschwerdegegnerin überbunden wür-
den. Damit hat die Vorinstanz implizit die materielle Behandlung und
Abweisung der vom Anfechtungsgegenstand nicht erfassten Anträge
durch die Beschwerdeinstanz beantragt.
Nach der Lehre kann die Beschwerdeinstanz eine Beschwerde gegen
einen Nichteintretensentscheid aus prozessökonomischen Gründen
materiell entscheiden, wenn die Vorinstanz sich in einer Eventualbe-
gründung zur Sache geäussert hat (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage,
Zürich 1998, Rz. 412). Im vorliegenden Fall wäre diese Voraussetzung
erfüllt; jedoch wird weder für den Antrag, die Beschwerdegegnerin
habe die Heilungskosten ganz zu übernehmen, noch für den Antrag,
die Rückforderungsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuwei-
sen, eine fundierte rechtliche Begründung angeführt. Zudem sind meh-
rere Punkte offen geblieben, zu denen sich die Vorinstanz als fachlich
zuständige und in erster Instanz verfügende Behörde zu äussern hat.
Zu beantworten ist die grundsätzliche Frage, wie die Leistungen in der
vorliegenden Konstellation, in der ein Versicherter zugleich als Selb-
ständigerwerbender und als Arbeitnehmer unfallversichert war, koordi-
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niert werden sollen. Sodann muss geklärt werden, in welchen Punkten
die Parteien noch uneinig sind. Anhand der Zahlen des vorliegenden
Falls wird ersichtlich, dass eine Koordination zwischen den beiden Ver-
sicherern insofern stattgefunden hat, als die Summe der Leistungen
auf den höchsten versicherbaren Verdienst beschränkt wurde, welcher
im jeweiligen Zeitpunkt der angefochtenen Einspracheentscheide (10.
Juli 1998 bzw. 16. November 1998) Fr. 97'200.- und zwischen 1. Janu-
ar 2000 und 31. Dezember 2007 Fr. 106'800.- betrug (Art. 22 Abs. 2
UVV in der Fassung vom 2. Mai 1990 [AS 1990 768], in Kraft seit 1.
Januar 1991 bzw. in der Fassung vom 28. September 1998 [AS 1998
2588], in Kraft vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2007). Jedoch ist
die Frage, zu welchen Anteilen sie leistungspflichtig sind, offen geblie-
ben. Unklar ist auch, ob und weshalb Differenzierungen nach der Art
der zu erbringenden Leistungen angezeigt wären, wie die Vorinstanz in
Bezug auf die Heilungskosten beantragt hat. Es ist nicht Aufgabe des
Bundesverwaltungsgerichts, solche Fragen erstmalig abzuklären, zu-
mal die Parteien durch ein reformatorisches Urteil einer Instanz verlus-
tig gingen. Die Vorinstanz hat die Pflicht, diese Fragen vertieft zu erör-
tern und ihren Entscheid zu begründen, so dass die unterliegende
Partei diesen gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl. zur Be-
gründungspflicht der verfügenden Behörde BGE 124 V 180 E. 1a). Aus
den genannten Gründen ist vorliegend auf ein reformatorisches Urteil
zu verzichten und die Sache zur erneuten Beurteilung und zum Erlass
einer materiellen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
7.1 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwer-
de sich insofern als begründet erweist, als die Vorinstanz zu Unrecht
nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 19. Februar 2003
um Erlass einer Verfügung nach Art. 78a UVG eingetreten ist. Die Vor-
instanz ist zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten und dieses ma-
teriell zu behandeln. Auf die übrigen Anträge der Beschwerdeführerin
ist nicht einzutreten.
7.2 Entsprechend diesem Ergebnis ist der Antrag der Beschwerde-
gegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, abzuweisen und
auf den Antrag, die Heilungskosten seien im Verhältnis der versicher-
ten Löhne zwischen ihr und der Beschwerdeführerin aufzuteilen, nicht
einzutreten.
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8.
8.1 Das Verfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig, wobei die Verfah-
renskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden.
Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermäs-
sigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1
VwVG).
8.1.1 Die Beschwerdeführerin hat nur teilweise obsiegt, da zwar die
angefochtene Verfügung aufzuheben ist, auf die Anträge betreffend die
materielle Beurteilung der gegenüber der Beschwerdegegnerin gel-
tend gemachten Ansprüche im vorliegenden Verfahren aber nicht ein-
getreten werden kann. Da hingegen die Vorinstanz zu Unrecht auf das
Gesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, rechtfertigt es
sich vorliegend ausnahmsweise, der Beschwerdeführerin die Verfah-
renskosten ganz zu erlassen. Der Beschwerdeführerin ist daher der
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zurückzuerstatten.
8.1.2 Zu prüfen ist ferner, ob der Ersatzkasse UVG als Beschwerde-
gegnerin Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Da es sich vorliegend
um eine Streitigkeit mit vermögensrechtlichen Interessen einer juristi-
schen Person handelt, die öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnimmt,
sind ihr nach Massgabe ihres Unterliegens grundsätzlich Verfah-
renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 zweiter Halbsatz VwVG); auch
davon wird vorliegend ausnahmsweise abgesehen (vgl. auch BGE 127
V 176 E. 5a [nicht veröffentlicht, aber in Urteil des Bundesgerichts U
329/99 vom 25. Juni 2001]).
8.1.3 Der weitgehend unterliegenden Vorinstanz werden keine Verfah-
renskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 erster Halbsatz VwVG).
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) haben ob-
siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ih-
nen erwachsenen notwendigen Kosten; obsiegt die Partei nur teilwei-
se, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. Keinen An-
spruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und in der
Regel andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
8.2.1 Es ist daher zu prüfen, ob die teilweise obsiegende Beschwerde-
führerin Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.
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Den Bundesverwaltungsbehörden gleichgestellt sind gemäss Art. 1
Abs. 2 Bst. e VwVG andere Instanzen und Organisationen ausserhalb
der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öf-
fentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen. Das Bundesgericht
hat gestützt auf Art. 159 Abs. 2 OG privaten UVG-Versicherern sowie –
von Sonderfällen abgesehen – den Krankenkassen keine Parteient-
schädigungen zugesprochen, weil sie hinsichtlich der Durchführung
der obligatorischen Unfallversicherung als Organisationen mit öffent-
lich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren seien (so bereits das den
vorliegenden Versicherungsfall betreffende Urteil des Bundesgerichts
U 416/99 vom 18. Oktober 2000 i.S. SWICA gegen O. und Ersatzkasse
UVG E. 6; ferner BGE 128 V 124 E. 5b, BGE 127 V 176 E. 5b [nicht
veröffentlicht, aber in U 329/99 vom 25. Juni 2001], BGE 112 V 356 E.
6, BGE 112 V 44 E. 3, BGE 107 V 230 E. 3. Vgl. auch BGE 133 V 642
E. 5, in dem das Bundesgericht ausgeführt hat, dass die zu Art. 159
Abs. 2 OG ergangene Rechtsprechung mit Blick auf die Regelung der
Gerichtskosten in Art. 66 Abs. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] übernommen werden könne; es hat
der Beschwerdeführerin allerdings aufgrund der eigenen Vermögensin-
teressen gestützt auf die Regelung im BGG die Gerichtskosten aufer-
legt).
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat nicht in Durchführung der ob-
ligatorischen, sondern der freiwilligen Unfallversicherung gehandelt
(Art. 4 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 68 UVG und Art. 135 Abs. 1
UVV). Die freiwillige Unfallversicherung unterscheidet sich von der ob-
ligatorischen einzig dadurch, dass der Versicherte sich aus freiem Wil-
len versichert und nicht einem gesetzlichen Versicherungsobligatorium
untersteht. Im Übrigen gelten die Bestimmungen über die obligatori-
sche Versicherung sinngemäss auch für die freiwillige Versicherung
(Art. 5 Abs. 1 UVG; oben E. 5.4.4). Die möglichen Versicherer der obli-
gatorischen wie der freiwilligen Versicherung werden in Art. 68 UVG
gleichermassen umschrieben, und der Versicherer muss im Rahmen
der freiwilligen Versicherung wie in der obligatorischen Versicherung
einen gesetzlich vorgesehenen Versicherungsschutz gewähren (Art.
70 UVG). Wenn ein Versicherer daher den Versicherungsschutz der
freiwilligen Unfallversicherung nach den Vorschriften der Unfallversi-
cherungsgesetzgebung gewährt, übernimmt er eine öffentlich-rechtli-
che Aufgabe; er gilt diesbezüglich als Behörde im Sinn von Art. 1 Abs.
2 Bst. e VwVG, welche gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch
auf Parteientschädigung hat.
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Ausnahmen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ge-
rechtfertigt, wenn das Verhalten der Gegenpartei leichtsinnig oder mut-
willig ist oder wenn die besondere Art des Prozesses die Zusprechung
von Parteikosten rechtfertigt (BGE 128 V 124 E. 5b). Eine derartige
Ausnahmesituation ist vorliegend nicht gegeben.
Die Beschwerdeführerin hat folglich keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung.
8.2.2 Keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat ferner die Be-
schwerdegegnerin, die mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen ist
und im Übrigen ebenfalls als Behörde im Sinn von Art. 1 Abs. 2 Bst. e
VwVG zu qualifizieren ist (vgl. E. 8.2.1 am Ende).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2003 wird aufgehoben.
Die Angelegenheit wird zur Beurteilung in der Sache und zum Erlass
einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
- den Versicherten (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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