p a B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-8268/2010
A r r ê t d u 2 5 j u i n 2 0 1 2
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Stefan Mesmer, Elena Avenati-Carpani, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
Compagnie d'Assurance Nationale Suisse SA,
Steinengraben 41, 4003 Basel,
recourante,
contre
SUVA/CNA Caisse nationale suisse d'assurance en cas
d'accidents, Service juridique, Fluhmattstrasse 1, Postfach
4358, 6002 Luzern,
intimée,
Office fédéral de la santé publique OFSP,
Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-accidents (litige entre assureurs - décision du 28
octobre 2010).
C-8268/2010
Page 2
Faits :
A.
A.a Le dimanche 27 mai 2007, A._______, né le (…) 1971, a été victime
d'une chute dans les escaliers de son immeuble et s'est blessé à la jam-
be droite.
A.b A._______ travaillait à plein temps comme employé de boucherie
pour le compte de la société B._______ SA et était assuré à ce titre au-
près de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (SU-
VA/CNA) tant pour les risques professionnels que non professionnels.
L'accident a été déclaré le 5 juin 2007 par l'entremise de son employeur à
la SUVA/CNA qui a pris en charge le cas au titre d'accident non profes-
sionnel (pce SUVA 1).
A.c Outre une entorse grave de grade III, A._______ a souffert de cervi-
calgies et de brachialgies postraumatiques pour lesquelles lui ont été
prescrites des cures de physiothérapie (pces SUVA 6, 20 et 37a). Après
une période d'incapacité totale de travail, il a repris son activité auprès de
son employeur à 100% à partir du 23 juillet 2007 (pce SUVA 33).
B.
B.a Le 23 janvier 2009, A._______ a précisé les circonstances de l'acci-
dent à un inspecteur de la SUVA/CNA qui a consigné ses déclarations,
contresignées ensuite par l'assuré (pce SUVA 41). Il ressort de ce rapport
que le 27 mai vers 16h30, A._______ est sorti de son appartement et a
glissé lorsqu'il a posé son pied droit au niveau de la première marche de
l'escalier, alors qu'il allait chercher des affaires pour procéder au nettoya-
ge de l'immeuble. Il précisait s'occuper de la conciergerie de l'immeuble
principalement le samedi après-midi et le dimanche.
B.b En effet, outre son emploi au sein de la société Bell SA, A._______
exerçait depuis le 1er juillet 1999, conjointement avec son épouse, l'activi-
té de concierge à Prilly dans l'immeuble où il résidait, lequel est géré par
la Régie immobilière C._______ SA. Le contrat de conciergerie était éta-
bli au nom des deux époux. Il ne précisait pas le temps de travail mais in-
diquait que "la répartition journalière des heures de travail est laissée au
jugement des concierges (non-professionnels) pour autant que leur servi-
ce soit assuré conformément au cahier des charges." Il n'est pas contesté
– ce qu'atteste la faible rémunération annuelle – que le couple de
concierge est occupé par cet emploi moins de huit heures par semaine et
C-8268/2010
Page 3
qu'il est donc assuré uniquement contre les risques d'accidents profes-
sionnels liés à cette activité après de la Compagnie d'Assurances Natio-
nale Suisse SA (ci-après Nationale Suisse).
C.
C.a Estimant être en présence d'un accident professionnel lié à l'activité
accessoire de A._______, la SUVA/CNA a invité par courrier du 18 février
2009 la Nationale Suisse à prendre le cas en charge, en se référant aux
recommandations n° 3/89 émises par la commission ad hoc pour les si-
nistres concernant la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-
accidents (LAA, RS 832.20)
C.b Par téléphone du 23 février 2009, A._______ s'est enquis auprès de
la SUVA/CNA des factures en suspens. Il ressort de la note téléphonique
datée du même jour et rédigée par un employé de la SUVA/CNA que l'in-
téressé – s'entendant dire que celle-ci avait refusé le cas parce qu'il in-
combait à la Nationale Suisse de payer les frais étant donné qu'il travail-
lait au moment des faits pour la conciergerie – revenait sur ses premières
déclarations en précisant qu'il allait chercher les enfants. En effet, il n'ef-
fectue aucun travail d'entretien le dimanche (pce SUVA 45).
C.c Le 2 mars 2009, réagissant à une lettre de la SUVA/CNA du 23 fé-
vrier, A._______ a appelé une nouvelle fois cet assureur pour confirmer
qu'il ne faisait pas de conciergerie à la date de l'accident, que de surcroît
il ne travaille jamais le dimanche et que c'est son épouse qui s'occupe
des nettoyages. Il affirmait mal maîtriser le français et n'avoir pas fait at-
tention à la date lorsqu'il a relu le rapport du 23 janvier 2009 (pce 46 SU-
VA).
C.d Par courrier chargé daté du 3 mars 2009 mais posté le 9 suivant,
A._______ a soutenu une nouvelle fois que son accident n'avait rien avoir
avec les travaux de conciergerie lesquels sont effectués par sa femme le
lundi ou le mardi de chaque semaine. Il attribuait le malentendu au fait
qu'au moment de sa déclaration, il était préoccupé par la santé de son
père qui venait de faire une grave crise cardiaque et de surcroît il ne maî-
trise que peu le français. Cette lettre portait également le nom et la signa-
ture de 13 habitants de l'immeuble attestant ses allégations (pce SUVA
48).
C-8268/2010
Page 4
D.
D.a Par lettre du 5 mars 2009, la Nationale Suisse a refusé à son tour de
prendre le cas en charge au motif que A._______ avait été victime d'un
accident sur le chemin de son travail [de concierge]. Comme il était cou-
vert uniquement pour les accidents professionnels dans son activité de
concierge, en application des recommandations n°6/84 de la commission
ad hoc pour les sinistres LAA, la prise en charge du cas revenait à l'assu-
reur auprès duquel existe une couverture contre les accidents profes-
sionnels et non professionnels, soit la SUVA/CNA (pce SUVA 47).
D.b Le 11 mars 2009, le responsable du dossier à la Nationale Suisse té-
léphone à Madame A._______ qui confirme que c'est elle et non son mari
qui s'occupe de la conciergerie (pce NS 6).
D.c Lors d'un nouvel entretien mené le 15 juin 2009 à son domicile avec
l'inspecteur SUVA qui avait enregistré ses premières déclarations,
A._______, corroboré dans ses propos par son épouse, a maintenu qu’en
dehors des périodes d’absence prolongée de sa femme, il ne s’occupe
pas de la conciergerie. De plus sa femme ne le fait pas le samedi ou le
dimanche pour ne pas déranger les résidents. Il a également indiqué où
se trouvait le local d’entreposage des affaires de nettoyages (pce SUVA
50)
D.d Par courrier du 6 juillet 2009, la SUVA/CNA a réitéré sa position pre-
nant appui sur les premières déclarations de l’assuré qui disait avoir quit-
té son appartement dans l’intention de nettoyer l’immeuble. Cet assureur
estime que le travail de concierge a débuté au moment où l'assuré a quit-
té son appartement (pce SUVA 51).
D.e Le 9 juillet 2009, la Nationale Suisse a contesté ce point de vue, ar-
guant que la distance à franchir pour le concierge entre son appartement
et le local d’entreposage de son matériel professionnel devait être consi-
dérée comme le chemin pour se rendre au travail et qu’en conséquence
les recommandations n°6/84 s’appliquaient (pce 53).
Le même jour, A._______ a pris des nouvelles du litige en appelant la
SUVA/CNA. Il insiste sur le fait que c’est son épouse qui a la charge de
nettoyer les corridors. Il ne fait jamais de nettoyage le dimanche. Il affirme
que son épouse travaille à temps partiel et gère la conciergerie ses jours
C-8268/2010
Page 5
de congé, soit le lundi et le mardi. Il ne veut pas que la Nationale Suisse
intervienne dans cette affaire. Ce à quoi la SUVA/CNA rétorque que les
prestations sont identiques (pce SUVA 52).
E.
E.a Par courriers des 27 juillet et 24 septembre 2009, les deux assureurs
ont encore partagé leur divergence sans toutefois parvenir à s’entendre si
bien que, le 21 octobre 2009, la SUVA/CNA a saisi l’Office fédéral de la
santé publique (OFSP) afin qu’il tranche, en application de l’art 78a LAA,
le conflit négatif de compétence l'opposant à la Nationale Suisse.
E.b Après avoir ordonné un double échange d'écriture entre les parties,
l'OFSP, par décision du 28 octobre 2010, a attribué à la Nationale Suisse
la prise en charge des suites de l'accident. En substance, s'agissant des
contradictions dans les déclarations de A._______, l'autorité a retenu sa
première version des faits et mis l'accident en relation avec l'activité du
concierge car les premières déclarations, faites spontanément, sont gé-
néralement plus fiables que les explications subséquentes. Pour le reste,
l'OFSP a estimé à l'instar de la SUVA/CNA qu'il ne s'agissait pas d'un ac-
cident intervenu pendant le trajet pour se rendre au travail, mais d'un ac-
cident professionnel.
F.
F.a Par acte du 29 novembre 2010, la Nationale Suisse interjette recours
par devant le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) à l'encontre de
cette décision dont elle demande la réformation. Préalablement, elle re-
quiert des mesures d'instruction propres à établir les faits, soit notamment
l'audition des voisins de l'assuré. A l'appui de ses conclusions, la recou-
rante prétend qu'il s'agit d'un accident professionnel à la charge de l'inti-
mée puisque l'assuré sortait de chez lui, au moment de l'accident, pour
aller chercher ses enfants. Quand bien même, il serait retenu que l'assuré
s'apprêtait à aller chercher son matériel de nettoyage, il s'agirait alors
d'un accident de trajet, à la charge de l'intimée.
F.b Par ordonnance du 3 décembre 2010, le Tribunal invite la recourante
à s'acquitter d'une avance sur les frais de justice présumés de 3'000
francs, ce qui fut fait dans le délai imparti.
F.c Dans sa réponse du 1er février 2011, l'autorité inférieure maintient sa
position en précisant que vu que le domicile du concierge coïncide avec
C-8268/2010
Page 6
son lieu de travail, elle a pris en compte l'intention de l'assuré au moment
de la survenance de l'accident d'aller chercher le matériel de nettoyage.
Elle propose de rejeter le recours.
F.d Invitée à se déterminer, l'intimée persiste dans son raisonnement et
soutient qu'il faut retenir les premières déclarations de l'assuré concer-
nant sa volonté au moment de l'accident et que dès lors, il se trouvait dé-
jà à ce moment dans la zone de danger liée à son travail et non sur le
chemin de ce travail.
F.e Par réplique du 23 mars 2010 (recte: 2011), la recourante propose
une nouvelle fois l'audition des habitants de l'immeuble pour établir les
faits et la volonté de l'assuré au moment de l'accident. Pour le surplus, el-
le remarque que la solution retenue par l'autorité inférieure étendrait
considérablement la responsabilité de l'assureur d'un concierge. En effet,
même si ce dernier n'est engagé que pour moins de 8 heures par semai-
ne, son assureur serait responsable de pratiquement tous les aléas qui
pourraient se produire au détriment de l'assuré lorsqu'il se trouve dans
l'immeuble dont il a la charge.
F.f Le 12 avril 2011, respectivement le 12 mai 2011, l'autorité inférieure et
l'intimée répliquent sans apporter de modification à leur point de vue.
G.
G.a Par ordonnance du 3 novembre 2011, le Tribunal soumet aux parties
une série de questions qu'il se propose d'adresser aux habitants de l'im-
meuble dans le but d'élucider les faits.
G.b Après avoir modifié son questionnaire conformément aux sugges-
tions formulées par la recourante le 11 novembre 2011, le Tribunal, par
ordonnance du 2 décembre 2011, invite neuf résidents ayant habité (1) ou
habitant toujours (8) l'immeuble où a eu lieu l'accident en 2007 à répon-
dre aux six questions suivantes:
1) Est-ce M. ou Mme A._______ qui assurait les tâches de conciergerie en
2007, avant que M. A._______ ne subisse un accident en mai 2007 ?
2) S'ils s'en occupaient les deux, savez-vous comment ils se répartissaient
les tâches ? en particulier qui s'occupait du nettoyage de l'immeuble ?
3) Avant l'accident de M. A._______ en mai 2007, est-ce que les époux
A._______ effectuaient des tâches de conciergerie le dimanche ou est-ce
qu'ils ne travaillaient pas ce jour de la semaine?
C-8268/2010
Page 7
4) En cas de réponse affirmative à la question précédente, est-il déjà arrivé
que le mari effectue certaines tâches de conciergerie le dimanche?
5) Vous souvenez-vous des circonstances et du déroulement de l'accident
subi le 27 mai 2007 par M. A._______?
6) Pouvez-vous indiquer précisément où étaient conservés les produits de
nettoyage et d'entretien de l'immeuble en 2007 au moment de l'accident?
Sur les sept réponses obtenues, deux personnes ne se souviennent pas
ou n'ont tout simplement pas les connaissances demandées. Sur les cinq
questionnaires restant, trois (dont un couple agissant d'une même voix)
témoignent que c'était Mme A._______ qui assurait la conciergerie et
procédait au nettoyage de l'immeuble, mais jamais le dimanche. Les deux
autres affirment que le couple A._______ leur avait été désigné comme
étant les concierges mais qu'ils ne savent pas comment les tâches
étaient réparties et ne se souviennent pas quand les travaux de concier-
gerie étaient effectués. L'une précise toutefois n'avoir jamais vu M.
A._______ nettoyer les escaliers.
G.c Invitée par ordonnance du 21 décembre 2011 à se prononcer sur le
résultat de l'instruction, la recourante en déduit que l'assuré était bel et
bien allé chercher ses enfants au moment de l'accident qui dès lors est à
la charge de l'intimée. Celle-ci soutient que l'on ne peut rien tirer des dif-
férents témoignages intervenant quatre ans après les faits. L'autorité infé-
rieure n'a pas pris position.
G.d Par ordonnance du 1er février 2012, le Tribunal transmet les derniè-
res déterminations à toutes les parties.
G.e Le 6 juin 2012, une collaboratrice de la SUVA/CNA confirme au Tri-
bunal par téléphone que la lettre datée du 18 février 2009 adressée à la
Nationale assurance avec copie à tous les intéressés y compris à l'assuré
n'a en fait été expédiée que le 23 février 2009 (pce TAF n° 34).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
C-8268/2010
Page 8
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. L'OFSP étant une autorité au sens de la lettre d. de cette
dernière disposition et aucune des exceptions prévues par l'article 32
LTAF n'étant réalisée, le Tribunal est compétent pour examiner le présent
recours.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procé-
dure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la
mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2
LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances
sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois
spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al 2 let. c
LAA mentionne que les dispositions de la LPGA ne s'appliquent pas à la
procédure régissant les contestations pécuniaires entre assureurs (art.
78a LAA), partant seule la PA gouverne la présente procédure.
1.3 Selon l'art. 48 PA, quiconque a pris part à la procédure devant l'autori-
té inférieure ou a été privée de la possibilité de le faire, est spécialement
atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne d'être protégé à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions
sont remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 50
et 52 PA), l'avance de frais requise ayant été acquittée, le recours est
donc recevable quant à sa forme.
1.5 L'intimée a participé à la procédure devant l'autorité inférieure. Une
décision fondée sur l'art. 78a LAA aurait des conséquences sur l'existen-
ce de ses droits et obligations, par conséquent elle a intérêt à ce que la
décision attaquée entre en force. D'après la doctrine, en principe, est ré-
putée partie à la procédure dans le sens d'intimée, celle qui peut être as-
treinte au paiement des dépens et des frais de procédure si elle prend
des conclusions propres à l'encontre de la partie recourante (ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Bâle 2008, ch. 3.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd.,
Zurich 1998, ch. 527 et 707). En l'espèce, l'intimée est intervenue à plu-
sieurs reprises dans la procédure devant le Tribunal, concluant au rejet
du recours, si bien qu'il y a lieu de lui reconnaître la qualité de partie au
sens de l'art. 6 PA.
C-8268/2010
Page 9
2.
Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 3e éd.,
Berne 2011, ch. 2.2.6.5, p. 300). La procédure est régie par la maxime in-
quisitoire, ce qui signifie que le Tribunal définit les faits et apprécie les
preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux
griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent
(ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; ATAF 2007/27
consid. 3.3 p. 319; Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit, p. 22 n. 1.55, KÖLZ/HÄNER, op. cit., n. 677).
3.
3.1 Selon l'art. 78a LAA, l'OFSP statue sur les constatations pécuniaires
entre assureurs. Cette procédure s'applique non seulement en cas de
désaccord entre deux assureurs sur l'étendue respective de leurs presta-
tions, mais aussi en cas de conflit négatif de compétences et en cas de
demande de remboursement d'un assureur à un autre (cf. ATF 127 V 176
consid. 4d; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assuran-
ce-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, ch. 700 p. 1029). Dans ce der-
nier cas, il s'agit au demeurant de la seule voie de droit ouverte (arrêt du
Tribunal fédéral U 255/01 du 23 mai 2003 consid. 1.2). En effet, l'art. 77
LAA règle l'obligation des assureurs d'allouer les prestations lorsque le
travailleur est simultanément assuré auprès de plusieurs institutions.
Comme un assureur n'a pas qualité d'autorité revêtue du pouvoir de déci-
sion à l'égard d'un autre assureur de même rang (ATF 127 V 176 consid.
4a; 125 V 324 consid. 1b; 120 V 489 consid. 1a), lorsqu'un assureur acci-
dent a versé des prestations en vertu de 77 LAA, s'il estime ultérieure-
ment n'être pas compétent, le seul moyen d'en exiger la restitution est
d'agir selon la procédure prévue à l'art. 78a LAA.
3.2 Il s'en suit que c'est à juste titre que la SUVA/CNA a saisi l'OFSP pour
qu'elle tranche la question du remboursement des prestations allouées à
l'assuré.
C-8268/2010
Page 10
4.
Le litige porte sur la qualification de l'accident dont a été victime l'assuré
en sortant de chez lui le dimanche 27 mai 2007. Selon le rapport établi le
23 janvier 2009 par l'un des inspecteurs de l'intimée, l'assuré serait sorti
de chez lui le jour de l'accident pour aller chercher dans un local situé à
l'étage au-dessous du matériel de nettoyage afin de procéder au nettoya-
ge de son immeuble. Par la suite, l'assuré est revenu sur ses déclarations
affirmant être sorti chercher ses enfants. Pour déterminer quel est l'assu-
reur responsable, il s'agit donc de déterminer, dans un premier temps, si
l'évènement doit être considéré comme un accident en relation avec son
activité de concierge, puis, dans l'affirmative d'établir si l'on est en pré-
sence d'un accident de trajet.
5.
5.1 L'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait com-
me prouvé qu'à partir du moment où ils sont convaincus de son existence
(MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p.
136; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p.
278, ch. 5). Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dis-
positions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de ma-
nière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-
dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. La simple
possibilité qu'un fait se soit produit ne suffit pas à remplir les exigences
posées en matière de preuve. Le juge doit bien plutôt retenir ceux qui, de
tous les éléments de fait allégués ou envisageables, lui paraissent les
plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les ré-
férences; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en
droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou
le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V
319 consid. 5a).
5.2 En présence de déclarations contradictoires de l'assuré sur le dérou-
lement d'un accident, il convient de se rapporter à la maxime selon la-
quelle les déclarations spontanées, dites de la "première heure", sont
plus naturelles et authentiques que des représentations ultérieures qui,
consciemment ou non, peuvent être influencées par des considérations
de droit des assurances ou autres. Lorsque l'assuré modifie sa version
des faits au fil du temps, les déclarations qu'il a faites peu après l'accident
sont le plus souvent plus importantes que celles qu'il a faites après avoir
pris connaissance de la décision de refus de l'assurance (ATF 121 V 45
C-8268/2010
Page 11
consid. 2a, ATF 115 V 38 consid. 8c; RAMA 1988 n° U 55 p.363 consid.
3b).
5.3 Toutefois cette jurisprudence concernant les déclarations de la pre-
mière heure n'est pas une règle immuable mais une aide à prendre en
compte dans le cadre de la libre appréciation des preuves (cf. arrêts du
Tribunal fédéral 9C_139/2010 du 29 octobre 2010 consid. 3.2,
9C_973/2011 du 4 mai 2012 consid. 4.2). La jurisprudence a relativisé
l'importance des premières déclarations lorsqu'elles sont faites des mois
après l'évènement, mais elle admet tout de même de les considérer
comme plus crédibles en cas de contradiction avec des déclarations ulté-
rieures, que si des mesures supplémentaires de preuves ne doivent pas
être attendues (arrêt du Tribunal fédéral U 6/02 du 18 décembre 2002
consid. 2.2).
6.
6.1 Dans le cas d'espèce, l'accident a eu lieu le dimanche 27 mai 2007 et
les déclarations litigieuses ont été consignées dans un rapport le 23 jan-
vier 2009, soit 19 mois après les faits dont elles se font l'écho. Ainsi, on
est certes en présence de premières déclarations, mais pas de déclara-
tions de la première heure. Or seules les déclarations faites directement
après l'évènement dommageable sont réputées restituer fidèlement la ré-
alité des faits. Ce d'autant plus qu'en l'espèce, des mesures d'instruction
complémentaires permettent d'éclairer les faits qu'il s'agit donc d'établir
selon le principe de la vraisemblance prépondérante et non par l'applica-
tion de la jurisprudence sur les déclarations de la première heure.
6.2 Dans ses premières déclarations du 23 janvier 2009, telles que
consignées par l'inspecteur de la SUVA et contresignée par l'assuré, ce
dernier expose que le jour de l'accident, il sortait de chez lui pour aller
chercher du matériel pour le nettoyage de l'immeuble. Il explique s'occu-
per de la conciergerie de son immeuble conjointement avec sa femme,
principalement le samedi après-midi et le dimanche. Il précise qu'ils ont la
charge, encore à l'essai, de la conciergerie d'un immeuble voisin.
6.3 Le recourant est revenu sur ses déclarations dès qu'il en a eu l'occa-
sion, c'est-à-dire un mois plus tard, le 23 février 2009. Il l'a fait spontané-
ment à la faveur d'un téléphone à la SUVA/CNA dont il a eu l'initiative afin
de s'enquérir du paiement des factures en suspens. Son correspondant
l'informe alors que la SUVA/CNA refuse le cas qu'il revient à la Nationale
Suisse de prendre en charge puisqu'il travaillait pour la conciergerie au
C-8268/2010
Page 12
moment des faits. L'assuré rétorque qu'il allait chercher les enfants et
qu'en aucun cas il ne faisait des nettoyages ce jour-là, ce d'autant plus
que le dimanche il n’effectue aucun travaux d'entretien. Il a encore préci-
sé que les locataires pouvaient témoigner de ce fait (cf. note téléphonique
dossier SUVA pce 45). Contrairement à ce qu'affirme l'intimée, rien n'indi-
que que ce téléphone est consécutif à la réception par l'assuré de la co-
pie de la lettre datée du 18 février 2009 par laquelle la SUVA/CNA invite
la Nationale Suisse à prendre en charge le cas. Le souci des factures im-
payées semble avoir motivé cet appel. Ce que les démarches entreprises
par la Cour de céans confirment: le courrier daté du 18 février n'a été ex-
pédié que le 23 février (cf. consid. G.e). Partant, cette lettre ne pouvait
être en possession de l'assuré lors de son appel téléphonique du 23 fé-
vrier 2009.
6.4 Le 2 mars 2009, l'assuré rappelle la SUVA/CNA en se référant cette
fois-ci expressément au courrier précité qu'il a reçu entre temps (cf. note
téléphonique dossier SUVA pce 46). Il affirme à nouveau ne jamais tra-
vailler le dimanche et que de plus c'est sa femme qui effectue les net-
toyages. Il ne lit pas bien le français et n'a pas prêté attention à la date
lorsqu'il a relu le rapport du 23 janvier 2009 avant de le signer. Il annonce
l'envoi prochain d'un courrier assorti de témoignages de locataires attes-
tant ses propos.
Par lettre chargée datée du 3 mars 2009, expédiée le 9 mars suivant,
l'assuré réitère que c'est sa femme qui s'occupe de la conciergerie et
seulement le lundi ou le mardi de chaque semaine. Le malentendu tien-
drait au fait que non seulement son niveau de français est faible, mais
que de surcroît il n'avait pas l'esprit clair au moment de sa déclaration
parce que son père était très malade à cette époque. Cette lettre est
contresignée par 13 locataires.
Le 15 juin 2009, le même inspecteur de la CNA/SUVA qui avait consigné
les premières déclarations se rend une nouvelle fois chez l'assuré lequel
confirme, ainsi que sa femme également présente, qu'en dehors des pé-
riodes d'absence de celle-ci, c'est Madame qui s'occupe de la concierge-
rie et jamais le samedi ni le dimanche afin de ne pas déranger les rési-
dents.
6.5 Les témoignages des locataires, tant ceux produits par l'assuré que
ceux requis lors de la procédure de céans (qui émanent en partie des
mêmes personnes) vont dans le même sens que l'assuré: personne ne
se souvient avoir vu l'assuré nettoyer les escaliers et personne ne se
C-8268/2010
Page 13
souvient avoir vu l'un ou l'autre des concierges procéder à l'entretien de
l'immeuble le dimanche, certains l'excluant même expressément (cf.
consid. G.b). De surcroît, il est un fait d'expérience que, en dehors des
urgences, les concierges ne travaillent généralement pas le dimanche,
notamment pour ne pas incommoder les locataires. Or, si l'assuré assu-
mait la conciergerie principalement (terme du procès verbal) le samedi
après-midi et le dimanche, il est pour le moins curieux que personne ne
se souvienne l'avoir vu nettoyer l'immeuble un dimanche.
6.6 D'un autre côté, on peut se demander pourquoi dans ses premières
déclarations, du moins telles que restituées par le protocole, l'assuré a dit
s'occuper de la conciergerie principalement le samedi après-midi et le
dimanche pour ensuite nier vigoureusement travailler le dimanche. Se
pose aussi la question de savoir pourquoi l'assuré qui prétend ensuite ne
s'occuper qu'exceptionnellement des travaux de conciergerie, a affirmé
être sorti de chez lui le 27 mai 2007 pour aller chercher les affaires de
nettoyage. Mais on peut aussi se demander si le rapport établi le 23 jan-
vier 2009 reflète correctement les propos tenus par l'assuré. La doctrine a
mis en doute la qualité générale de tels rapports notamment quand –
comme en l'espèce – les questions posées n'y figurent pas. On ignore
ainsi le contexte dans lequel les réponses ont été données, celles-ci étant
restituées par l'enquêteur. Certes, l'assuré les relit avant de contresigner
mais si sa maîtrise du français est faible, sa capacité à comprendre de
manière éclairée ce qu'il signe est pour le moins douteuse (UELI KIE-
SER/ANNA-KATHARINA PANTLI/VOLKER PRIBNOW, Die "Aussage der ersten
Stunde" im Schadensausgleichsrecht – und die Mangelhaftigkeit ihrer
Aufzeichnung, in Pratique juridique actuelle [PJA] 2000, p. 1195, 1202 s).
7.
7.1 L'assuré n'a jamais varié de sa deuxième version. Il est constant à cet
égard et corroboré par les locataires interrogés. C'est vrai que les témoi-
gnages de ces derniers ne concernent pas le jour de l'accident mais
constatent la manière dont se déroule, en général, l'activité exercée par
les concierges. En l'absence de témoin direct, pour établir la volonté de
l'assuré qui s'est exprimé de façon contradictoire sur les événements, il y
a toutefois lieu d'en tenir compte. De surcroît, contrairement aux alléga-
tions de l'intimée, l'assuré n'est pas revenu sur ses propos après avoir
pris connaissance du courrier du 18 février 2009 qui indiquait que la SU-
VA/CNA refusait le cas, puisque ce courrier ne lui était pas encore parve-
nu. Il l'a fait lors d'un téléphone motivé par un problème de facture, certes
après qu'on lui eut annoncé la raison du refus de prise en charge mais
C-8268/2010
Page 14
avant cela il n'avait aucune raison de réaliser que ces premières déclara-
tions étaient erronées ou n'avaient pas été correctement retranscrites.
7.2 Compte tenu de qui précède, la Cour de céans est d'avis que le dé-
roulement le plus probable des évènements le dimanche 27 mai 2007 est
celui décrit pas l'assuré dans sa seconde déclaration. Partant, il ne s'agit
pas d'un accident professionnel lié à l'activité de concierge mais d'un ac-
cident non professionnel à la charge de l'intimée.
8.
8.1 En conséquence, le recours doit être admis et la décision de l'OFSP
du 28 octobre 2010 réformée dans le sens qu'il revient à la SUVA/CNA de
prendre en charge les suites de l'accident survenu le 27 mai 2007.
8.2 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale, les frais de procédure sont
mis à la charge de la partie qui succombe. L'intimée, qui succombe sup-
portera les frais de justice, arrêtés à 3'000 francs (ATF 123 V 156 consid.
3). Le montant de l'avance de frais de 3'000 francs versé par la recouran-
te lui sera restitué sur le compte bancaire qu'elle aura désigné, une fois le
présent jugement entré en force.
8.3 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office
ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de
cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés
qui lui sont occasionnés. Lors de contestations entre assureurs au sens
de l'art. 78a LAA, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens à l'assureur-
accident ayant obtenu gain de cause parce qu'il agit en tant qu'établisse-
ment exerçant des tâches de droit public (arrêt du Tribunal administratif
fédéral C-6/2006 du 16 décembre 2008 consid. 9.2 non publié dans ATAF
2009/7).
(dispositif à la page suivante)
C-8268/2010
Page 15
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision est réformée dans le sens qu'il revient
à l'intimée de prendre en charge les suites de l'accident survenu le 27
mai 2007.
2.
Les frais de procédure d'un montant de 3'000 francs sont mis à la charge
de l'intimée. L'avance de frais versée par la recourante lui sera restituée
sur le compte bancaire qu'elle aura désigné, une fois le présent jugement
entré en force.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (n° de réf. ; Acte judiciaire)
– à l'intimée (n° de réf. ; Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n°de réf. ; Acte judiciaire)
– à l'intéressé (pour connaissance)
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :