Abtei lung II I
C-828/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . O k t o b e r 2 0 0 9
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Meuli Alberto (Abteilungspräsident)
Richter Mesmer Stefan
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
A._______,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Andrea Mengis,
c/o Procap,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Beschwerdegegnerin,
Invalidenrente, Verfügung vom 28. November 2006.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-828/2007
Sachverhalt:
A.
Herr A._______, geboren am (...) 1947, ist Schweizer Staatsangehöri-
ger und gelernter Koch. Er arbeitete jedoch v.a. als angestellter Mon-
teur und zuletzt als selbständig erwerbender Monteur von Archiv- und
Lagereinrichtungen in der Schweiz (IVSTA act. 1). Er zahlte die obliga-
torischen Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen und
Invalidenversicherung (IVSTA act. 4). Am 31. Dezember 2004 verlegte
der Versicherte seinen Wohnsitz nach Brasilien (IVSTA act. 91).
B.
Der Versicherte erlitt am 14. September 1987 bei einem Zusammen-
prall mit einem Gegner während eines Fussballspiels eine Läsion des
medialen Meniscus rechts. Am 28. Dezember 1987 musste er sich
operieren lassen (Arthroskopischer Kreuzbandersatz mittels Ligamen-
tum patellae und Tractopexie lateral (SUVA act. 1, 2, 6).
In seiner Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversi-
cherung vom 13. April 1999 (eingegangen am 30. April 1999 bei IV-
Stelle Z._______ [IVSTA act. 1, Seite 7]) gab der Versicherte an, seit
1978 an Schulter-, Rücken-, Becken- und Kniebeschwerden zu leiden.
Er beantragte die Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Hilfsmittel in
Form einer orthopädischen Schuhanpassung sowie evt. eine Invaliden-
rente. Im Jahr 1970 sei ihm aufgrund eines Geburtsgebrechens eine
Niere entfernt worden. Anschliessend habe er auf Anraten seiner Ärzte
seinen Beruf als Koch aufgeben müssen (IVSTA act. 1). Auf Nachfra-
ge, führte der Versicherte aus, seit dem 1. September 1993 in seiner
Arbeitsfähigkeit eingeschränkt zu sein (IVSTA act. 2).
Die IV-Stelle Z._______ nahm in der Folge diverse wirtschaftliche und
medizinische Abklärungen vor. Zudem führte sie mit dem Versicherten
eine Berufsberatung durch. Im Schlussbericht der Berufsberatungs-
stelle wurde festgehalten, dass der Versicherte begründet befürchten
müsse, nach einer dreimonatigen Pause für die Arbeitsabklärung von
seinem Auftraggeber keine Arbeit mehr zu bekommen, so dass er
ohne Einkommen leben müsste. Da ihm nach der Abklärung keine
Stelle garantiert werden konnte, verzichtete der Versicherte vorerst auf
diese Massnahme (IVSTA act. 11, 17).
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C.
Die IV-Stelle Z._______ schrieb in der Folge mit Verfügung vom
16. Juni 2000 das Gesuch um berufliche Massnahmen als erledigt ab,
mit der Begründung, der Versicherte wünsche, die bisherige nicht be-
hinderungsgerechte Tätigkeit weiter zu führen. Mit Verfügung vom
19. Juni 2000 lehnte die IV-Stelle Z._______ den Anspruch des Versi-
cherten auf eine Invalidenrente ab, da der errechnete Invaliditätsgrad
lediglich gerundet 19% betrage (IVSTA act. 27, 28). Diese Verfügung
ist in Rechtskraft erwachsen.
D.
Am 12. April 2002 erlitt der Versicherte einen Rückfall bezüglich den
Knieverletzungen aus dem Jahr 1987 (SUVA act. 10) und musste sich
am 12. Juli 2001 (Entfernung des freien Gelenkskörpers und Resekti-
on des kleinen Lappens am medialen Meniskushinterhorn; Suva
act. 18) und am 19. April 2002 (arthroskopische Resektion des media-
len Korbhenkels nach einem neuen Riss im Meniskushinterhorn, korb-
henkelartig; SUVA act. 244) operieren lassen. Die SUVA richtete in der
Folge bis Ende September 2005 Taggeldzahlungen aus (SUVA-Akten).
E.
Mit Mitteilung vom 29. Januar 2001 (IVSTA act. 37) gewährte die IV-
Stelle Z._______ die vom Versicherten am 12. Januar 2001 erneut be-
antragte Berufsberatung (IVSTA act. 35). Die Berufsberatung wurde
mit Bericht vom 9. Februar 2001 abgeschlossen, da momentan keine
beruflichen Massnahmen bzw. Mithilfe bei der Stellenvermittlung vom
Versicherten gefragt seien (IVSTA act. 41). Daraufhin lehnte die IV-
Stelle Z._______ den Anspruch auf berufliche Massnahme mit Verfü-
gung vom 13. März 2001 erneut ab. Der Versicherte wolle weiterhin als
Selbständigerwerbender im Auftragsverhältnis arbeiten und zur Zeit
keine Abklärung absolvieren. Parallel dazu werde er jedoch auf Stel-
lensuche nach einer der Behinderung besser angepassten Tätigkeit
gehen (IVSTA act. 45). Die gegen diese Verfügung mit den Anträgen
auf Gewährung einer beruflichen Umschulung bzw. Zusprechung einer
Rente erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kan-
tons Z._______ mit Urteil vom 14. August 2001 ab, soweit es darauf
eintrat (IVSTA act. 46).
F.
Dagegen erhob der Versicherte Beschwerde beim Eidgenössischen
Versicherungsgericht (EVG; heute Bundesgericht). Er beantragte, es
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seien ihm berufliche Eingliederungsmassnahmen zu gewähren. Even-
tualiter sei ein medizinisches Gutachten anzuordnen und die Renten-
frage zu prüfen. Das EVG hiess die Beschwerde mit Urteil vom 22. Ap-
ril 2002 gut, hob den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kan-
tons Z._______ vom 14. August 2001 sowie die Verfügung vom
13. März 2001 auf und wies die Sache an die IV-Stelle Z._______ zu-
rück, zur ordnungsgemässen Durchführung des Mahn- und Bedenk-
zeitverfahrens im Sinne von Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20). Im Üb-
rigen sei der Versicherte darauf aufmerksam zu machen, dass nach
Art. 28 Abs. 2 IVG Eingliederungsmassnahmen den Rentenleistungen
vorgingen.
G.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2002 teilte die IV-Stelle Z._______ dem
Versicherten mit, dass sie hiermit das Mahn- und Bedenkzeitverfahren
eröffne und machte den Versicherten ausdrücklich auf den Grundsatz
„Eingliederung vor Rente“ aufmerksam (IVSTA act. 48).
H.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2002 zeigte die procap Z._______ die In-
teressenwahrung für den Versicherten an (IVSTA act. 52) und beant-
wortete mit Schreiben vom 19. Juni 2002 die von der IV-Stelle
Z._______ gestellten Fragen (IVSTA act. 56).
I.
Im Oktober 2002 zeigte der Versicherte der Berufsberaterin an, dass
es zwischenzeitlich zu einer Verschlechterung der Knieproblematik ge-
kommen sei. Der SUVA sei die Verschlechterung als Rückfall gemeldet
worden (SUVA act. 10). Aus diesem Grund schlug die Berufsberaterin
vor, die SUVA-Akten edieren zu lassen (IVSTA act. 59).
Mit Bericht vom 21. Juli 2003 hielt die Berufsberaterin fest, dass der
Versicherte seit 1. Januar 2002 nicht mehr gearbeitet habe, da das
Auftragsverhältnis durch den Auftraggeber aufgelöst worden sei. Nach
einer Operation sei er nach Brasilien zur Erholung verreist. Da der Ver-
sicherte mitgeteilt habe, dass er nicht beabsichtige, in näherer Zukunft
zurückzukehren, hätten weder Abklärungsmassnahmen noch Stellen-
vermittlung durchgeführt werden können. Die Berufsberaterin ersuchte
daher am 21. Juli 2003 um Rentenprüfung (IVSTA act. 64). Im Oktober
2003 kehrte der Versicherte aus Brasilien zurück. Nach einem weiteren
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Berufsberatungsgespräch und dem Eingang der SUVA-Akten gab die
Berufsberaterin am 4. März 2004 den Auftrag zur Berufsberatung zu-
rück und bat um Rentenprüfung (IVSTA act. 72).
J.
Daraufhin konsultierte die IV-Stelle Z._______ den IV-Arzt
Dr. med. B._______, welcher mit Aktennotiz vom 26. März 2004 fest-
hielt, dass beim Versicherten die aktuelle medizinische Situation um-
fassend und nicht nur unfallbezogen aktualisiert werden müsse. Es sei
ein Gutachten im Assessment Center Y._______ durchzuführen. Even-
tualiter sei zusätzlich eine psychiatrische Abklärung vorzunehmen
(IVSTA act. 74).
Die IV-Stelle Z._______ gab daraufhin bei der RehaClinic Y._______
ein Gutachten in Auftrag, welches am 27. Juli 2004 durch Dr. med.
C._______ und Dr. med. D._______ erstellt wurde (IVSTA act. 79). Sie
kamen zum Schluss, dass der Versicherte in seiner angestammten Tä-
tigkeit zu 100% arbeitsunfähig sei. Für eine leichtere körperliche Tätig-
keit mit gewissen zusätzlichen Einschränkungen sei der Versicherte zu
50% arbeitsfähig. Der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit sei
schwierig zu beurteilen. Gemäss Angaben des Versicherten bestehe
aufgrund des Rückenleidens eine Arbeitsunfähigkeit seit 11/2 Jahren,
d.h. seit Ende 2002. Radiologisch sei eine Zunahme der degenerativen
Veränderung dokumentiert.
K.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2006 teilte die SUVA dem Versicherten mit,
dass sie ihm für die verbliebenen Beeinträchtigungen aus dem Unfall
vom 14. September 1987 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfä-
higkeit von 29% sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integri-
tätseinbusse von 25% ausrichte (SUVA-Akten/ Beschwerdebeilage 3).
L.
Die IV-Stelle Z._______ teilte dem Beschwerdeführer am 31. August
2006 mittels Vorbescheid mit, die Abklärungen hätten ergeben, dass er
ab dem 1. Juli 2003 einen Anspruch auf eine ganze Rente habe. Ab
dem 1. April 2006 betrage der Invaliditätsgrad jedoch weniger als 40%,
weshalb die ganze Rente bis zum 31. März 2006 befristet werde (IV-
STA act. 85).
M.
Am 30. August 2006 teilte der Versicherte seine neue Adresse in Bra-
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silien mit (IVSTA act. 82, 86).
Am 21. September 2006 liess der Versicherte Einwand gegen den Vor-
bescheid erheben und beantragen, der Rentenanspruch sei neu zu
beurteilen (IVSTA act. 87). Er begründete seinen Antrag damit, dass
gemäss dem Gutachten der RehaClinic Y._______ vom 27. Juli 2004
bei ihm nicht nur Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit durch den Un-
fall bestehen würden, sondern zusätzlich seien krankheitsbedingte
Einschränkungen von mindestens 50% vorhanden (vgl. Seiten 16-18
des Gutachtens). Laut Gutachten seien ihm nur noch leichte körperli-
che Tätigkeiten mit zusätzlichen Einschränkungen zumutbar. Die
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sei im Vorbescheid völlig ausser
Acht gelassen worden.
N.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) verfügte am 28. No-
vember 2006 aufgrund der Angaben der IV-Stelle Z._______ vom
5. Oktober 2006 (IVSTA act. 89) eine ganze Rente für die Zeit vom
1. Juli 2003 bis 31. März 2006 und eine halbe Rente mit Wirkung ab
1. April 2006 (IVSTA act. 90). Dem Gesuch um berufliche Massnah-
men vom 12. Januar 2001 habe nicht entsprochen werden können, da
der Beschwerdeführer keine berufliche Abklärung habe durchführen
wollen. In Koordination mit der SUVA übernehme die IVSTA die festge-
stellte Arbeitsunfähigkeit seit dem 18. April 2002 (Beginn Taggeldzah-
lung), welche die einjährige Wartezeit eröffne. Nach deren Ablauf im
März 2003 sei der Beschwerdeführer weiterhin voll arbeitsunfähig ge-
wesen. Im Rahmen des Anhörungsverfahrens sei festgestellt worden,
dass nur die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit, nicht aber die unfall-
fremden Leiden mitberücksichtigt worden seien. Gemäss Gutachten
der RehaClinic Y._______ vom 27. Juli 2004 bestehe jedoch weiterhin
eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine angepasste leichte Tätigkeit.
O.
Der Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführer) liess am 31. Januar
2007 Beschwerde (BVGer act. 1) beim Bundesverwaltungsgericht ge-
gen die Verfügung der IVSTA vom 28. November 2006 erheben. Darin
beantragte er, in Abänderung der angefochtenen Verfügung sei ihm
mit Wirkung ab 1. April 2006 mindestens eine Dreiviertelsrente zuzu-
sprechen. Die Vorinstanz sei zudem zu verpflichten, ihm einen Ver-
zugszins von 5% zu bezahlen. Eventualiter sei die Angelegenheit zu
weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weite-
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ren stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung. Er beantragte ferner einen zweiten Schriftenwechsel, da
ihm die Akten der Vorinstanz nicht zugestellt worden seien. Strittig im
vorliegenden Verfahren sei die Rentenreduktion per 1. April 2006. Die
Vorinstanz habe diverse unfallfremde Einschränkungen der Arbeitsfä-
higkeit, welche im Gutachten erwähnt seien, nicht berücksichtigt. Das
Gutachten weise eine unfall- und krankheitsbedingte Arbeitsunfähig-
keit von mindestens 50% aus. Ausgehend von den Einkommenszahlen
der SUVA betrage die Erwerbseinbusse ohne leidensbedingten Abzug
rund 65%, was einen Anspruch auf mindestens eine Dreiviertelsrente
begründe.
P.
Mit Vernehmlassung vom 18. April 2007 (BVGer act. 5) hat die IVSTA
von Stellungnahme und Antrag abgesehen und auf die Vernehmlas-
sung der IV-Stelle Z._______ vom 30. März 2007 verwiesen. Die IV-
Stelle Z._______ beantragte die Abweisung der Beschwerde und be-
gründete, das Gutachten habe ergeben, dass eine 50%ige Arbeitsfä-
higkeit in einer adaptierten Tätigkeit mit Wechselbelastung unter Ver-
meidung von repetitiven Überkopfarbeiten, Heben von Gewichten über
15kg und Vermeiden von Knien zumutbar sei. Die unfallfremden Lei-
den seien im Vorbescheid vom 31. August 2006 irrtümlich nicht mitein-
bezogen, jedoch in der Verfügung berücksichtigt worden. Die Berech-
nung mit den Zahlen der SUVA habe einen Invaliditätsgrad von 51%
ergeben. Bei der Kontrolle seien die Daten des Einkommensvergleichs
überprüft worden. Aber auch bei der Berechnung mit den korrekten
Zahlen liege lediglich ein Invaliditätsgrad von 55% vor. Die Akten seien
der Rechtsvertreterin mittlerweile zugestellt worden.
Q.
Replicando liess der Beschwerdeführer am 4. Juni 2007 (BVGer
act. 7) neu beantragen, es sei ihm in Abänderung der Verfügung vom
28. November 2006 bereits spätestens mit Wirkung ab 1. Januar 2003
eine ganze Rente sowie ab 1. April 2006 mindestens eine Dreiviertels-
rente auszurichten. Im Übrigen halte er an den gestellten Anträgen
fest. Die Berechnungsgrundlagen für den Einkommensvergleich der
Vorinstanz seien weiterhin äusserst knapp, teilweise widersprüchlich
und aus den Akten nicht nachvollziehbar. Insbesondere die Berech-
nung des Invalideneinkommens weise diverse Mängel auf. Des Weite-
ren sei der festgesetzte Rentenbeginn per 1. Juli 2003 nicht nachvoll-
ziehbar. Im Gutachten der RehaClinic Y._______ vom 27. April 2004
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werde unmissverständlich eine volle Arbeitsunfähigkeit seit dem 1. Ja-
nuar 2002 ausgewiesen, so dass nach Ablauf des Wartejahres bereits
per 1. Januar 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestehe.
R.
Die IVSTA teilte mit Schreiben vom 7. August 2007 (BVGer act. 13)
mit, dass sie, wie auch die IV-Stelle Z._______, auf die Einreichung ei-
ner Duplik verzichte.
S.
Mit Verfügung vom 24. August 2007 (BVGer act. 14) schloss die In-
struktionsrichterin den Schriftenwechsel.
Mit Verfügung vom 2. Juli 2008 (BVGer act. 15) forderte die Instrukti-
onsrichterin den Beschwerdeführer auf, das Formular „Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege“ ausgefüllt und mit den nötigen Beweismit-
teln versehen beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen. Der Be-
schwerdeführer sandte das ausgefüllte Formular sowie seine Unterla-
gen dazu mit Schreiben vom 11. August 2008 (BVGer act. 16) zurück.
T.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungs-
verfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Ausnahmetatbe-
stand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesver-
waltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 172.32). Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorin-
stanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland
ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69
Abs. 1 Bst. b IVG).
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Die angefochtene Verfügung ist als Verfügung im Sinn von Art. 5
VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.1 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 Bun-
desgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.2 Die Verfügung datiert vom 28. November 2006 und wurde dem Be-
schwerdeführer gemäss dessen Auskunft am 21. Dezember 2006 an
seinem Wohnsitz in Brasilien zugestellt. Der Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers wurde die Verfügung erst am 15. Januar 2007 zuge-
stellt. Der Beschwerdeführer liess seine Beschwerde am 31. Januar
2007 der Post übergeben. Die Beschwerde wurde unter Berücksichti-
gung des Fristenstillstandes während der Gerichtsferien vom 18. De-
zember bis und mit dem 2. Januar fristgerecht und im Übrigen auch
formgerecht eingereicht (Art. 22a, 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl.
auch Art. 60 ATSG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
2.1 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG an-
wendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG
anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des
Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen
des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) an-
wendbar, soweit das Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invali-
denversicherung (IVG, SR 831.20) nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht.
2.2 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbe-
stimmungen.
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In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
2.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren
der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwer-
de auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung
bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bun-
desverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
4.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist vor-
liegend, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
28. November 2006 zu Recht eine ganze Rente ab 1. Juli 2003 sowie
eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. April 2006 zugesprochen hat, oder
ob der Beschwerdeführer antragsgemäss einen Anspruch auf eine
ganze Rente spätestens ab 1. Januar 2003 und auf mindestens eine
Dreiviertelsrente ab 1. April 2006 habe.
4.1 Vorab ist zu prüfen, welche materiellen Rechtsnormen im vorlie-
genden Verfahren anwendbar sind.
4.2 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger mit Wohn-
sitz in Brasilien. Aufgrund der Schweizer Staatsangehörigkeit ist im
vorliegenden Fall ausschliesslich das Schweizer Recht anzuwenden.
4.3 Das neue Gesuch des Beschwerdeführers um Leistung einer Inva-
lidenrente wurde am 12. Januar 2001 bei der IV-Stelle Z._______ ein-
gereicht. Am 1. Januar 2003 ist das ATSG sowie die entsprechende
Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten. Bei der
Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente, der allenfalls schon
vor dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 entstanden ist,
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wird das anwendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalrecht-
lichen Regeln ermittelt. Danach sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhaltes galten (BGE 130 V 329). Demzufolge ist der Ren-
tenanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bis-
herigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen
(BGE 130 V 445). Nicht anwendbar sind hingegen die Änderungen des
ATSG vom 6. Oktober 2006 und der ATSV vom 28. September 2007
(5. IVG-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Ja-
nuar 2008), da der angefochtene Entscheid (28. November 2006) vor
Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen ergangen ist (vgl.
auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich Basel Genf 2003, Art. 82
Rz. 4).
Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsun-
fähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur
Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der In-
validenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17) hat das Schweize-
rische Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches Versicherungsge-
richt) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Le-
galdefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen
vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Än-
derung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung über-
nommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3).
Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizie-
rung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbs-
tätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode
des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in
der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl.
BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
4.4 Anwendbar ist das IVG ab dem 1. Januar 2001 in der Fassung
vom 23. Juni 2000 (AS 2685), ab dem 1. Juni 2002 in der Fassung
vom 8. Oktober 1999 (AS 2002 701, AS 2002 685), ab dem 1. Januar
2003 in der Fassung vom 6. Oktober 2000 (AS 2002 3371 und 3453)
und ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003
(AS 2003 3837; 4. IVG-Revision), ferner die Verordnung über die Inva-
lidenversicherung vom 4. Dezember 2000, in Kraft ab 1. Januar 2001
(SR 831.201; AS 2001 89), sowie ab dem 1. Januar 2004 in der Fas-
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sung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003
3859). Die Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV
vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind hingegen nicht anwendbar, da
der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Be-
stimmungen ergangen ist.
4.5 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes (ATSG/IVG) ist und beim
Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträ-
ge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV)
geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG, in Kraft bis 31. Dezember 2007). Die-
se Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so ent-
steht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist.
4.6 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr
als eines Jahres Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlasse-
nen- und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung
der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invali-
denrente erfüllt ist (Art. 36 Abs. 1 IVG).
4.7 Meldet sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach
Entstehen des Anspruchs an, so werden allfällige Leistungen der Inva-
lidenversicherung lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangegange-
nen Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG, Fassung vom 6. Oktober
2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Massge-
bend ist die Einreichung des Gesuchs um Rentenausrichtung beim
Versicherungsträger. Mit Fax-Schreiben vom 12. Januar 2001 bean-
tragte der Beschwerdeführer die „Wiederaufnahme des Gesprächs
über eine Umschulung oder .....?“ (act. 35). Der Beschwerdeführer
stellte demnach einen Antrag auf Eingliederungsmassnahmen/Um-
schulung und nicht auf Rentenleistungen. Aufgrund der Akten kann
nicht festgelegt werden, wann genau der Beschwerdeführer einen An-
trag auf Invalidenrente stellte. Im Brief der IV-Stelle vom 31. Mai 2002
wurde festgehalten, der Beschwerdeführer „beharre auf Ausrichtung
der Rente“ (act. 48), was der Beschwerdeführer jedoch in seinem Brief
vom 1. Juni 2002 in Abrede stellte (act. 51). Die Berufsberatung hinge-
gen hielt in ihrem Bericht vom 21. Juli 2003 fest: „Weiterleitung zur
Rentenprüfung“ (act. 64). Spätestens ab diesem Zeitpunkt muss das
Gesuch um Rentenausrichtung als gestellt gelten. Demzufolge ist der
Überprüfungszeitraum zur Feststellung einer allfälligen Entstehung ei-
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nes Rentenanspruchs zwischen spätestens dem 21. Juli 2002 (12 Mo-
nate vor Gesuchseinreichung) und dem 28. November 2006 (ange-
fochtene Verfügung) festzusetzen. Ob das Gesuch tatsächlich schon
früher gestellt wurde, kann offen gelassen werden, da der Rentenan-
spruch gemäss übereinstimmender Auffassung der Vorinstanz und des
Beschwerdeführers nicht vor dem 21. Juli 2002 entstanden ist.
4.8 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind für die Bestim-
mung des rechtserheblichen Sachverhalts im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des
angefochtenen Entscheids massgebend (hier: 28. November 2006; vgl.
BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74 N 20).
4.9 Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, kön-
nen im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachver-
halt seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neu-
en Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 366 E. 1b mit weiteren
Hinweisen).
4.10 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fas-
sung, wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, derje-
nige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und derje-
nige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist.
Nach Abs. 1 des Art. 28 IVG (in Kraft vom 1. Januar 2004 bis 31. De-
zember 2007) hat ein Versicherter Anspruch auf eine Viertelsrente bei
einem Invaliditätsgrad von 40%, auf eine halbe Rente bei einem sol-
chen von 50%, auf eine Drei-Viertel-Rente bei einem Invaliditätsgrad
von 60% und auf eine ganze Rente bei einem solchen von 70%.
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerich-
tet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in
der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1. Juni
2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige von
Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf Vier-
telsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen
Union Wohnsitz haben. Nach der Rechtsprechung des Schweizeri-
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C-828/2007
schen Bundesgerichts stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Aus-
zahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung
dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
4.11 Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in
dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfä-
hig geworden ist (Art. 29 Abs. 1 IVG [Fassung vom 6. Oktober 2000, in
Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007] Bst. a) oder wäh-
rend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b). Eine Arbeitsunfähigkeit
von 20% ist bei der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähig-
keit nach Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu berücksichtigen (AHI-Praxis
1998 S. 124; Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit der Invali-
denversicherung [KSIH] 2004, Rz. 2020). Ein wesentlicher Unterbruch
der Wartezeit liegt vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30
aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (Art. 29ter IVV).
Eine bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht; es handelt
sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein la-
biles Krankheitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der War-
tefrist gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG einen allfälligen Rentenan-
spruch begründen kann (Urteil des Bundesgerichts I 163/2005 vom
30. Mai 2005, BGE 119 V 98 E. 4a).
5.
Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität"
nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfä-
higkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 99 E. 4, 110 V
275 E. 4a, BGE 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich
zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht
nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern
auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 ATSG (Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Ja-
nuar 2003 bis 31. Dezember 2007) ist die Invalidität die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbs-
unfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 die-
ser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Be-
gründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art
und Schwere erreicht hat.
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C-828/2007
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand-
lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft
vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Arbeitsunfähigkeit ist die
durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesund-
heit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf
oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer
wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufga-
benbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
6.
6.1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Validenein-
kommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in
der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegen-
übergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der In-
validitätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie
nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen
und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu verglei-
chen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30
E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Wei-
teren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be-
urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch
zugemutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbs-
möglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren
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C-828/2007
Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemessung der Invalidität
ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behin-
derung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt festge-
legten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen müssen
(BGE 110 V 275 E. 4a [= ZAK 1985 S. 462 E. 4A]).
6.2 Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialversiche-
rungsrechts geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein
in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versi-
cherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Be-
rufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie mög-
lich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 508 E. 4, BGE 113 V 28
E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt
bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem
Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zu-
mutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen
Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit
hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Ver-
weisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er
seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
6.3 Für rückwirkend zugesprochene befristete Renten gelten die Re-
geln der Revision gemäss Art. 88a IVV (vgl. BGE 125 V 413 E. 2d),
wonach unter anderem bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit
oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, die an-
spruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhe-
bung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen ist, in dem
angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dau-
ern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne
wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraus-
sichtlich weiterhin andauern wird (Abs. 1).
6.4 Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Untersu-
chungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwal-
tung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts
zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er
findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien
(Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit
Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Ab-
klärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet
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oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen
des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserhebli-
chen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vor-
liegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu
entscheiden ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbe-
hörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets
vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Partei-
vorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunk-
te hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis;
Urteil des Bundesgerichts [vormals EVG] vom 20. Juli 2000, I 520/99).
7.
7.1 Nachdem das Rentengesuch des Beschwerdeführers letztmals am
19. Juni 2000 abgelehnt wurde, liegen der rentenzusprechenden Ver-
fügung vom 28. November 2006 folgende Unterlagen zugrunde:
- Dr. med. E._______, Facharzt Chirurgie, erstellte zu Handen der
SUVA am 22. Mai 2001 einen ärztlichen Zwischenbericht. Der Pati-
ent habe sich am 7. März 2001 wegen vermehrter Probleme mit sei-
nem rechten Kniegelenk, welches bereits voroperiert sei, gemeldet.
Ein gewisser Dauerschmerz und Schwellneigung sei vorhanden. Kli-
nisch normal konfiguiertes Kniegelenk mit lateral ventraler Narbe,
deutliche Druckdolenz des lateralen Gelenkspaltes, stabiler Band-
apparat, volle Beweglichkeit. Die MRI-Untersuchung zeige die deut-
lich ausgeprägte Arthrose des gesamten Kniegelenks. Der Patient
sei mit Arthroskopie und mit Debridement des Kniegelenks zu be-
handeln. Es bestehe volle Arbeitsfähigkeit (SUVA act. unleserlich).
- Dr. med. E._______, führte in seinem Operationsbericht zu Handen
der SUVA vom 17. Juli 2001 aus, dass die Entfernung des freien
Gelenkskörpers und die Resektion des kleinen Lappens am media-
len Meniskushinterhorn vorgenommen worden sei (SUVA act. 18).
- Dr. med. E._______ operierte gemäss seinem Operationsbericht zu
Handen der SUVA vom 19. April 2002 den Beschwerdeführer er-
neut. Er nahm wegen eines neuen Risses im Meniskushinterhorn
eine arthroskopische Resektion des medialen Korbhenkels vor
(SUVA act. 24).
- Dr. med. F._______, Praktizierender Arzt, erstellte auf Wunsch des
Beschwerdeführers zu Handen der IV-Stelle Z._______ am 31. Mai
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2002 einen Arztbericht zum Verlauf des Gesundheitszustandes. Ins-
gesamt habe sich der Gesundheitszustand des Patienten seit 1999
progredient verschlechtert. Gemäss seiner Beurteilung sei beim Pa-
tienten seit Jahren eine Überstrapazierung der eigenen Kräfte fest-
zustellen, was sich an zunehmenden Schäden des Bewegungsap-
parates manifestiere. Trotz vieler Physiotherapien, Fitnesstudio und
Schwimmen seien diese arthrotischen und periarthrotischen Verän-
derungen mit den entsprechenden Schmerzen und Bewegungsein-
schränkungen progredient. Nach mehrmaligen temporären, ver-
schriebenen 100%igen Arbeitsunfähigkeiten sei der Beschwerde-
führer seit dem 15. April 2002 zu 100% arbeitsunfähig. Als Archiv-
und Lagereinrichtungsmonteur sei er medizinisch-theoretisch seit
dem 1. Juni 2000 zu 100% arbeitsunfähig, wobei dieses Datum bei
den schleichenden progredienten Behinderungen etwas arbiträr sei.
Für eine geeignete Tätigkeit sei der Beschwerdeführer zu 8 Stun-
den pro Tag arbeitsfähig. Geeignet bedeute: keine knienden Arbei-
ten, kein Tragen von Lasten über 20kg, kein Verharren in der glei-
chen Position über längere Zeit, d.h. keine nur sitzende oder nur
stehende Tätigkeit, insgesamt müsse es sich um eine leichte kör-
perliche Arbeit handeln (IVSTA act. 49).
- Dr. med. E._______, berichtete der SUVA am 9. Juli 2002 über eine
Spätkontrolle. Nach Arbeitsaufnahme am 19. Juni 2002 habe sich
die Situation am rechten Kniegelenk des Patienten deutlich ver-
schlechtert. Massive Schmerzzunahme, leichte Schwellneigung. Die
Arbeit müsse ab 4. Juli 2002 wieder zu 100% sistiert werden. Das
arthrotische Kniegelenk toleriere die Arbeitsbelastung des körper-
lich schwer arbeitenden Patienten schlecht; da der Patient angeb-
lich nicht in einem reduzierten Umfang arbeiten könne, seien die
weiteren Möglichkeiten auszuloten (SUVA act. 33).
- Dr. med. G._______, Facharzt für Chirurgie, führte für die SUVA am
3. September 2002 eine kreisärztliche Untersuchung durch. Auf-
grund der Befunde sei dem Beschwerdeführer eine wechselbela-
stende Tätigkeit stehend/gehend/sitzend in etwa gleicher zeitlicher
Verteilung ohne langes Treppensteigen oder langes Stehen auf Lei-
tern mit mittlerer Belastung bis 25kg, nicht repetitiv den ganzen Tag,
ohne Zwangshaltung des rechten Beines, zuzumuten. Der Be-
schwerdeführer sei für das genannte Zumutbarkeitsprofil ab sofort
ganzzeitlich voll arbeitsfähig, bei der Firma mit Storenmontage nur
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teilweise, Leistungsminderung ca. 20%, den ganzen Tag (SUVA
act. 37).
- Dr. med. F._______ kam in seinem Arztbericht vom 13. Mai 2003 zu
Handen der IV-Stelle zum Schluss, dass der Zustand nach Leisten-
hernienoperation (am 19. Dezember 2002) zwar theoretisch rele-
vant sei für die Arbeitsfähigkeit (keine schweren körperlichen Arbei-
ten) und die Tatsache untermauere, dass beim Beschwerdeführer
eine reduzierte Belastbarkeit des Stütz- und Bewegungsapparates
vorliege, angesichts der Behinderungen von Rücken und Knien sich
dadurch aber keine neuen Aspekte ergeben würden, da er ohnehin
vom Rücken und von den Knien her für mittelschwere und schwere
Arbeiten nicht arbeitsfähig sei. In einer abwechselnd sitzenden-ge-
henden Tätigkeit sei der Beschwerdeführer zu 50% arbeitsfähig,
d.h. 4 Stunden pro Tag. In diesem zeitlichen Rahmen bestehe eine
verminderte Leistungsfähigkeit im Sinne, dass er nicht knien und
keine Lasten über 20kg tragen könne (IVSTA act. 63).
"- Dres. med. C._______ und D._______, RehaClinic Y._______, er-
stellten am 27. Juli 2004 ein Gutachten (IVSTA act. 79) über den
Beschwerdeführer. Sie führten folgende Diagnosen auf:
- Chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom links bei/mit Wirbelsäulen-Fehlform
und mässigen degenerativen LWS-Veränderungen
- Erhebliche posttraumatische Gonarthrose und Retropatellarthrose rechts bei/mit Status
nach zweimaliger Knie-Distorsion rechts 1979 resp. 1980, Status nach Arthroskopie und teil-
weiser Entfernung des lateralen Meniskus rechts am 25.8.1979 resp. Status nach totaler
Meniskektomie lateral rechts am 11.3.1981, Status nach Meniskektomie und vordere Kreuz-
bandplastik rechts bei vorderer Instabilität am 28.12.1987, Status nach Teilmeniskektomie
bei medialer Meniskusläsion, Entfernung eines freien Gelenkkörpers, Débridement der Pa-
tellarückfläche am 12.7.2001, Status nach Meniskektomie rechts bei erneutem Korbhenkel-
riss am 19.4.2002
- Mässige Gonarthrose und Coxarthrose links
- Periarthropathia humero-scapularis tendinotica Typ Supraspinatussehne beidseits,
rechtsbetont.
Die seit 1978 vorliegenden tief-lumbalen Rückenschmerzen mit in-
termittierender Ausstrahlung in das linke Bein sowie die Beschwer-
den im Bereiche der linken Hüfte, beider Schultern und des linken
Kniegelenkes seien unfallfremde Leiden. Retrospektiv sei der Ein-
tritt der Arbeitsunfähigkeit schwierig zu beurteilen. Gemäss Anga-
ben des Versicherten bestehe aufgrund des Rückenleidens eine Ar-
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beitsunfähigkeit seit 11/2 Jahren, d. h. seit Ende 2002. Radiologisch
sei eine Zunahme der degenerativen Veränderungen dokumentiert.
Insgesamt würden die geschilderten Beschwerden mit den klini-
schen und radiologischen Befunden übereinstimmen. Für die zuletzt
ausgeübte, schwere berufliche Tätigkeit als Aussenmonteur von Ar-
chiv- und Lagereinrichtungen mit repetitivem Heben schwerer Ge-
wichte, häufig in Zwangshaltungen, sei der Beschwerdeführer auf-
grund der Beschwerden und der radiologisch dokumentierten, pro-
gredienten degenerativen Veränderungen im Bereiche der LWS, der
Knie- und Hüftgelenke zu 100% arbeitsunfähig. Für eine leichtere
körperliche Tätigkeit mit Wechselbelastung, Vermeiden von repetiti-
ven Überkopftätigkeiten, Heben von Gewichten >15kg und Vermei-
den von Knien, sei der Beschwerdeführer als zu 50% arbeitsfähig.
Mit möglichen Massnahmen würde lediglich eine Linderung der Be-
schwerden erreicht werden, diese seien jedoch ohne Einfluss auf
die Arbeitsfähigkeit (IVSTA act. 79).
7.2 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die me-
dizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswür-
digung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung an
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdi-
gen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unab-
hängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu ent-
scheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beur-
teilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf
es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Pro-
zess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen
und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die
andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes ei-
nes Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Be-
lange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die
geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Ana-
mnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen
Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Ex-
perten begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a, BGE 122 V 160 E. 1c
mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a). Der erhöhte Beweiswert um-
fasst allerdings nur medizinische Fragen, zu deren Beantwortung Ärzte
im Sozialversicherungsverfahren beigezogen werden, nicht aber weite-
re Fragen wie z. B. die wirtschaftliche Beurteilung.
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Die Berichte in den Akten geben ein hinreichendes Bild über die ge-
sundheitlichen Schäden des Beschwerdeführers und gestatten eine
zuverlässige Beurteilung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers.
Auf die vom Beschwerdeführer eventualiter beantragten zusätzlichen
Beweismassnahmen in Form von weiteren medizinischen Abklärungen
ist in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (vgl. BGE 122 II 469
E. 4a, BGE 122 III 223 E. 3c, BGE 120 1b 229 E. 2b, BGE 119 V 344
E. 3c mit Hinweisen).
7.3 Das Gutachten der RehaClinic Y._______ vom 27. Juli 2004 ent-
spricht den vom Bundesgericht vorgegebenen Anforderungen an ein
beweiskräftiges Gutachten. Das Gutachten ist umfangreich und detail-
liert ausgefertigt. Es enthält die Anamnese, Diagnosen und Beurtei-
lung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der bisherigen und
in Verweisungstätigkeiten.
Auch die Berichte der Dres. med. F._______ und G._______ umfassen
die Anamnese, die Befunde und eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit.
Die Angaben sind detailliert, in sich widerspruchsfrei und die Schluss-
folgerungen nachvollziehbar. Es kann ebenfalls auf sie abgestellt wer-
den. Die Berichte von Dr. E._______ betreffen insbesondere die ein-
zelnen Operationen und geben nur wenig Auskunft über den allgemei-
nen Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdefüh-
rers.
7.4 Die Ärzte gelangen übereinstimmend zur Ansicht, dass der Be-
schwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsun-
fähig ist. Des Weiteren sind sich die Gutachter der RehaClinic
Y._______ sowie Dr. med. F._______ (Arztbericht vom 15. März 2003;
IVSTA act. 63) einig, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten
Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig ist. Dr. med. G._______ erachtete den
Beschwerdeführer in seinem Bericht vom 3. September 2002 in einer
Verweisungstätigkeit ganztags arbeitsfähig bei einer Leistungsminde-
rung von ca. 20%. Es handelt sich hierbei jedoch um einen älteren Be-
richt. Die übrigen Ärzte äussern sich zur Arbeitsfähigkeit in Verwei-
sungstätigkeiten nicht.
7.5 Es ist daher bezüglich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
auf das Gutachten und die Aussagen von Dr. F._______ und den Gut-
achtern der RehaClinic Y._______ abzustützen, wonach eine Arbeits-
unfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 50% bestehe, was auch vom
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Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Insgesamt kommt das Gericht
deshalb zum Schluss, dass gemäss dem im Sozialversicherungsrecht
massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
(BGE 126 V 360 E. 5b) im hier massgebenden Zeitpunkt der Verfü-
gung vom 28. November 2006 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit sowie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in einer
Verweisungstätigkeit bestand.
7.6 Bezüglich des Beginns der Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit führte die Vorinstanz in ihrer Begründung zur
Verfügung vom 28. November 2006 aus, in Koordination mit der SUVA
gehe sie vom Eintritt des Gesundheitsschadens und damit der
Eröffnung der einjährigen Wartezeit am 18. April 2002 (Beginn
Taggeldzahlung) aus. Nach Ablauf der Wartezeit im März 2003 sei der
Beschwerdeführer weiterhin voll arbeitsunfähig gewesen. Der
Invaliditätsgrad habe ab dem 1. Juli 2003 100% betragen. Ab dem
1. April 2006 richte die SUVA dem Beschwerdeführer eine 29%ige
Rente aus. Gemäss Gutachten RehaClinic vom 27. Juli 2004 bestehe
weiterhin eine 50% Arbeitsfähigkeit in leichter angepasster Tätigkeit.
Es bestehe daher ab dem 1. April 2006 ein Invaliditätsgrad von 51%
(IVSTA act. 90).
7.6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass in Anlehnung an das Gut-
achten der RehaClinic Y._______ von einer vollen Arbeitsunfähigkeit
seit dem 1. Januar 2002 auszugehen sei, so dass nach Ablauf des
Wartejahres bereits per 1. Januar 2003 Anspruch auf eine ganze Inva-
lidenrente bestehe. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz der
Festsetzung des IV-Rentenbeginns ohne eigene Prüfung einfach den
Zeitpunkt der Ausrichtung der Invalidenrente durch die
Unfallversicherung zu Grunde lege.
7.6.2 In den Akten sind demnach unterschiedliche Angaben zum Be-
ginn der Arbeitsunfähigkeit zu finden:
Die Gutachter der RehaClinic Y._______, Dres. med. C._______ und
D._______, kommen in ihrem Gutachten vom 27. Juli 2004 zum
Schluss, dass der Versicherte trotz langjähriger Beschwerden bis zum
1. Januar 2002 zu 100% arbeitsfähig gewesen sei (IVSTA act. 79,
Seite 15). Seither bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Ein Ar-
beitsversuch im August 2002 sei wegen Zunahme der Beschwerden
und gemäss Angaben des Versicherten, auf Anraten des Kreisarztes
der SUVA, sistiert worden. Die geschilderten Beschwerden stimmten
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insgesamt mit den klinischen und radiologischen Befunden überein
(IVSTA act. 79, Seite 16). Der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit sei
retrospektiv schwierig zu beurteilen. gemäss Angaben des Beschwer-
deführers sei dieser seit dem 1. Januar 2003 zu 100% arbeitsunfähig.
Radiologisch sei eine Zunahme der degenerativen Veränderungen do-
kumentiert (IVSTA act. 79, Seite 16 f.).
Dr. F._______ sieht eine medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit in
der bisherigen Tätigkeit bereits seit dem 1. Juni 2000 als gegeben.
Beim eher dissimulierenden Beschwerdeführer finde sich stets ein ob-
jektivierbarer und mit den Beschwerden korrelierender Befund. Seit
Jahren sei beim Beschwerdeführer eine Überstrapazierung der eige-
nen Kräfte festzustellen. Vom Arzt „verschriebene“, wenn auch nie vom
Patienten verlangte gesundheitliche Arbeitsunfähigkeiten zu 100% sei-
en gegeben vom 14. – 31. März 2000, 7. April – 28. Mai 2000, 14. –
20. November 2000, 12. Juli – 26. August 2001, 15. April 2002 bis zum
Datum des Arztberichts vom 31. Mai 2002. Dr. F._______ schrieb den
Beschwerdeführer, wenn auch angeblich nicht auf dessen Wunsch hin,
seit dem Jahr 2000 immer wieder für einige Tage zu 100% arbeitsunfä-
hig. Seit dem 15. April 2002 schrieb er den Beschwerdeführer definitiv
zu 100% arbeitsunfähig. Medizinisch theoretisch sei der Beschwerde-
führer seit dem 1. Juni 2000 zu 100% arbeitsunfähig (vgl. Bericht vom
31. Mai 2002, IVSTA act. 49).
Belegt ist, dass bis zum 15. April 2002 die Arbeitsfähigkeit des Be-
schwerdeführers mehrmals unterbrochen wurde. Die Arbeitsfähigkeit
dauerte jedoch immer länger als 30 Tage, so dass jeweilen ein wesent-
licher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit vorlag (vgl. Art. 29ter IVV). Es
ist demnach nicht zu beanstanden und entspricht dem im Sozialversi-
cherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit (BGE 126 V 360 E. 5b), wenn die Vorinstanz die einjähri-
ge Wartezeit am 15. April 2002 - also mit der 100%-igen Krankschrei-
bung durch den behandelnden Arzt - als eröffnet erachtet. Unbestritten
ist, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der Wartezeit, also am
15. April 2003, nach wie vor zu 100% arbeitsunfähig war. Ein allfälliger
Rentenanspruch entsteht somit frühestens am 1. April 2003 (Art. 29
Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 IVG).
Nicht nachvollziehbar ist hingegen, weshalb die Vorinstanz den Ren-
tenbeginn gemäss Verfügung vom 28. November 2006 auf den 1. Juli
2003 festgesetzt hat.
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C-828/2007
7.7 Zu prüfen ist nachfolgend, ob und wenn ja ab wann und in wel-
chem Umfang der Beschwerdeführer in Verweisungstätigkeiten arbeits-
unfähig war.
7.7.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Begründung der angefochtenen Verfü-
gung ausgeführt, die SUVA richte ab dem 1. April 2006 eine 29%ige
Rente aus. Der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers betrage ab
dem 1. Juli 2003 100% und ab dem 1. April 2006 51%. Im Rahmen
des Anhörungsverfahrens sei festgestellt worden, dass nur die unfall-
bedingte Arbeitsunfähigkeit, nicht aber die unfallfremden Leiden mitbe-
rücksichtigt worden seien. Gemäss Gutachten der RehaClinic vom
27. Juli 2004 bestehe „weiterhin eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine
(...) leichte angepasste Tätigkeit“ (IVSTA act. 90).
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Invaliditätsgrad des Be-
schwerdeführers ab dem 1. Juli 2003 100% und ab dem 1. April 2006
51% betrage, entbehrt somit einer Grundlage in den medizinischen
Beurteilungen der begutachtenden Ärzte und geht fehl; die gutachterli-
che Einschätzung, dass eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in leidensange-
passten Tätigkeiten bestanden habe, hat die Vorinstanz fälschlicher-
weise nicht berücksichtigt.
7.7.2 Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerdeschrift wie auch
in der Replik auf die festgestellte 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer lei-
densangepassten Tätigkeit Bezug genommen, ohne diese grundsätz-
lich in Frage zu stellen. Er hat sich darauf beschränkt, auf die man-
gelnde Nachvollziehbarkeit der Festlegung des Rentenbeginns auf den
1. Juli 2003 und der Herabsetzung auf eine halbe Rente per 1. April
2006 hinzuweisen.
7.7.3 Dr. med. F._______ führte in seinem Arztbericht vom 31. Mai
2002 (IVSTA act. 49) aus, der Beschwerdeführer sei in seiner bisheri-
gen Tätigkeit seit dem 15. April 2002 zu 100% arbeitsunfähig, in einer
leidensangepassten Tätigkeit hingegen zu 8 Stunden pro Tag arbeits-
fähig. Im Bericht vom 13. Mai 2003 zuhanden der IV-Stelle kam er hin-
gegen zum Schluss, der Beschwerdeführer sei in einer leidensange-
passten Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig, d.h. 4 Stunden pro Tag (IVSTA
act. 63).
Dr. med. G._______, Facharzt für Chirurgie, erachtete den Beschwer-
deführer in seiner kreisärztlichen Untersuchung vom 3. September
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C-828/2007
2002 zuhanden der SUVA in einer leidensangepassten Tätigkeit als ab
sofort ganzzeitlich voll arbeitsfähig (SUVA act. 37).
Die Gutachter Dres. med. C._______ und D._______, RehaClinic
Y._______, kommen im Gutachten vom 27. Juli 2004 zum Schluss, der
Beschwerdeführer sei in seiner bisherigen Tätigkeit zu 100% arbeits-
unfähig, in einer leidensangepassten Tätigkeit hingegen zu 50% ar-
beitsfähig (IVSTA act. 79).
7.7.4 Angesichts dieser widersprüchlichen Beurteilungen kommt das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass vorliegend auf das um-
fassende und überzeugend abgefasste Gutachten der
Dres. med. C._______ und D._______ vom 27. Juli 2004 abzustellen
ist. Der Beschwerdeführer ist somit in Verweisungstätigkeiten als zu
50% arbeitsfähig zu qualifizieren.
8.
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkom-
men, Art. 16 ATSG).
8.1 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer
und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der
Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzu-
grenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichge-
wicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; an-
dererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur
her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen
Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person
die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und
ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag
oder nicht (BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus
folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist,
ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebe-
ne Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügba-
ren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden
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(AHI 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von
Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die
zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass
sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie
nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittli-
chen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c,
ZAK 1989 S. 322 E. 4).
8.2 Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfol-
gen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmäs-
sig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden,
worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestim-
men lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig
nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im
Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen
Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode
des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, BGE 104 V 136 E. 2a
und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2).
8.3 Gemäss BGE 129 V 222 E. 4.1 und 4.2 sind für den Einkommens-
vergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des Rentenan-
spruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf
zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame
Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu
berücksichtigen sind. Mittels Aufindexierung der Einkommen kann die
zeitidentische Grundlage erreicht werden.
8.4 Für die Erhebung des Valideneinkommens stützte sich die Vorin-
stanz auf die Angaben in den SUVA-Akten, insbesondere in der Verfü-
gung vom 3. Mai 2006. In der Begründung zur Verfügung vom 26. No-
vember 2006 führte die Vorinstanz auf, dass der Beschwerdeführer
ohne Behinderung ab dem 1. Juli 2003 jährlich CHF 87'244.- verdie-
nen würde, was dem versicherten Jahresverdienst bei der SUVA ent-
spricht. In ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2007 beziffert die IV-
Stelle Z._______ das Valideneinkommen auf CHF 88'000.- was nicht
bemängelt worden sei.
In seinem Schreiben vom 30. April 2001 gibt der Beschwerdeführer
an, er habe im ersten Drittel des Jahres 2001 einen durchschnittlichen
Monatslohn von rund CHF 9'697.- verdient, was einen Jahresverdienst
von CHF 116'364.- ergäbe (SUVA act. 11).
Seite 26
C-828/2007
Auf die Hochrechnung dieser unbelegten und älteren Zahlen kann je-
doch nicht abgestützt werden. Der Beschwerdeführer bestreitet das
von der Vorinstanz angerechnete Valideneinkommen nicht. Mangels
weiterer Belege ist daher auf den versicherten Jahresverdienst der
SUVA von CHF 87'244.- abzustellen.
8.5 Zur Berechnung des Invalideneinkommens führte die Vorinstanz in
der Verfügung vom 26. November 2006 an, der Beschwerdeführer kön-
ne mit Behinderung ab dem 1. Juli 2003 CHF 0.- und ab dem 1. April
2006 CHF 43'020.- jährlich erzielen. Die IV-Stelle Z._______ führt in
der Vernehmlassung vom 30. März 2007 aus, dass dieser Betrag dem
möglichen Einkommen entspreche, welches die SUVA annehme
(CHF 4'780 x 12 abzüglich den maximalen invaliditätsbedingten Abzug
von 25%), da dem Beschwerdeführer unfallbedingt eine ganztägige
angepasste Tätigkeit und krankheitsbedingt eine 50%ige Tätigkeit zu-
mutbar sei. Bei der Überprüfung sei festgestellt worden, dass das ei-
gentliche Invalideneinkommen CHF 39'600.- ergeben würde
(88'000 : 2, abzüglich 10%, da keine Einschränkung in der angepass-
ten Tätigkeit bestehe). Aber auch bei dieser Berechnung ergebe sich
lediglich ein Invaliditätsgrad von 55%.
Der Beschwerdeführer macht hingegen in seiner Beschwerde geltend,
der Invaliditätsbemessung der IV sollte auch das von der SUVA ermit-
telte Invalideneinkommen von CHF 31'070.- (50% von CHF 62'140.-)
zu Grund gelegt werden. Dies ergebe folglich eine Erwerbseinbusse
von rund 65%, wobei noch kein behinderungsbedingter Abzug für Teil-
zeiterwerbstätigkeit berücksichtigt worden sei. Er habe somit Anspruch
auf mindestens eine Dreiviertelsrente. Des Weiteren bringt der Be-
schwerdeführer in seiner Replik vom 4. Juni 2007 vor, das Invaliden-
einkommen sei in Anlehnung an den Einkommensvergleich der SUVA,
welche ein Invalideneinkommen von CHF 43'020.- aufführe, bei einer
zusätzlichen krankheitsbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
von 50% zu halbieren, was ein Invalideneinkommen von CHF 21'510.-
ergebe. Die Vorinstanz habe in ihrer Vernehmlassung zwar einen be-
hinderungsbedingten Abzug von 25%, jedoch trotz der Klammerbe-
merkung nicht die krankheitsbedingte Einschränkung von 50% abge-
zogen. Bei der Erwerbstätigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens
handle es sich eben gerade nicht um eine angepasste Tätigkeit, wes-
halb der früher erzielte Lohn nicht als Grundlage für das Invalidenein-
kommen dienen könne. Es sei weiter nicht nachvollziehbar, weshalb
die Vorinstanz zuerst einen leidensbedingten Abzug von 25% gewährt
Seite 27
C-828/2007
und anschliessend nur noch 10% berücksichtigt habe.
Die SUVA berechnete den Invaliditätsgrad in ihrer Verfügung vom
3. Mai 2006 wie folgt: Der versicherte Jahresverdienst als Selbständi-
gerwerbender betrage CHF 87'244.-. Bei der Ausübung einer den Un-
fallfolgen angepassten Tätigkeit, wie sie die Gutachter der RehaClinic
Y._______ sowie Dr. med. G._______ forderten (bspw. leichte industri-
elle Fertigungs- und Bestückungsarbeiten, die Bedienung und Überwa-
chung von Maschinen oder Automaten, als Stanzer), könne der Be-
schwerdeführer monatlich CHF 4'780.- verdienen. Dies ergebe ein In-
valideneinkommen von CHF 62'140.- (4'780 x 13 Monaten). Im Ver-
gleich zum Valideneinkommen von rund CHF 88'000.- führe dies zu ei-
ner Lohneinbusse von 29%.
Wie oben dargelegt, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus,
dass der Beschwerdeführer in Verweisungstätigkeiten zu 50% arbeits-
fähig ist. Die Berechnung des Invalideneinkommens durch die Vorins-
tanz in der Verfügung vom 28. November 2006 ist demnach unzutref-
fend. Wie der Beschwerdeführer richtig ausführt, handelt es sich bei
der Erwerbstätigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens eben gera-
de nicht um eine Verweisungstätigkeit. Für die Bestimmung des Invali-
deneinkommens kann daher auch nicht die Hälfte des Valideneinkom-
mens angerechnet werden.
Die Vorinstanz hat ihrer Bestimmung des Invaliditätsgrads die Verfü-
gung der SUVA vom 3. Mai 2006 zugrunde gelegt. Die SUVA hat dazu
ausgeführt, bei einer den Unfallfolgen angepassten Beschäftigung
(z.B. leichte industrielle Fertigungs- und Bestückungsarbeiten, die Be-
dienung und Überwachung von Maschinen oder Automaten, als Stan-
zer) sollte der Versicherte in der Lage sein, ein monatliches Salär von
rund CHF 4'780.- x 13 zu realisieren. Die SUVA sei im Besitz von Un-
terlagen, die belegten, dass bei einer körperlich leichteren, in Wech-
selbelastung auszuübenden Tätigkeit ein durchschnittliches Gehalt
dieser Grössenordnung ausbezahlt werde (IVSTA act. 94). Den Akten
ist nicht weiter zu entnehmen, auf welche Grundlagen sich die SUVA
bei dieser Schlussfolgerung bezogen hat. In konstanter Rechtspre-
chung ist für die Bestimmung des Invalideneinkommens durch Aus-
übung einer Verweisungstätigkeit auf die Lohnstrukturerhebungen des
Bundesamtes für Statistik (LSE) abzustellen. Im vorliegenden Fall er-
achtet es das Gericht als gerechtfertigt, auf das durchschnittlich erziel-
bare Einkommen im verarbeitenden Gewerbe/Industrie gemäss LSE
Seite 28
C-828/2007
für das Jahr 2002, unter Berücksichtigung der Teuerung (+1.3%) im
Jahr 2003 (Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs im Jahr
2003), TA1, Anforderungsniveau 4, Männer, abzustellen. Das ergibt ein
monatliches Einkommen von CHF 4'862.40 und ein jährliches Einkom-
men von CHF 58'348.80 (CHF 4'862.40 x 12 Monaten), was bei einer
Beschäftigung von 50% CHF 29'174.40 ausmacht.
Zudem ist angesichts des Alters des Beschwerdeführers, der Teilzeit-
arbeit von 50% und der gesundheitlichen Einschränkungen ein lei-
densbedingter Abzug von 15% zu gewähren, was ein Invalideneinkom-
men von CHF 24'798.- ergibt.
8.6 Im Vergleich zum Valideneinkommen von CHF 87'244 resultiert
eine Erwerbseinbusse von 71.58% ([{87'244 - 24'798} x 100]: 87'244),
was den Anspruch auf eine ganze Rente begründet.
Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf eine unbefristete, gan-
ze Rente mit Wirkung ab April 2003. Die von der Vorinstanz in ihrer
Verfügung vom 28. November 2006 vorgenommene gestaffelte Rente
ist nicht gerechtfertigt.
9.
Der Beschwerdeführer beantragt, die Vorinstanz sei zu verpflichten,
ihm auf den Invalidenleistungen einen Verzugszins von 5% zu bezah-
len. Die Entstehung des Rentenanspruchs liege länger als 24 Monaten
zurück. Ausserdem habe der Beschwerdeführer seine Mitwirkungs-
pflicht erfüllt. Es bestehe ein Anspruch auf Verzugszinsen in der Höhe
von 5% (Art. 26 ATSG, Art. 7 Abs. 1 ATSV). Die Vorinstanz äusserte
sich nicht zu diesem Rechtsbegehren.
Gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG werden die Sozialversicherungen für ihre
Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des An-
spruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung,
verzugszinspflichtig, sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungs-
pflicht vollumfänglich nachgekommen ist. Nach Ablauf von zwölf Mona-
ten seit der Geltendmachung des Leistungsanspruchs tritt daher die
Verzugszinspflicht ein, wenn zugleich mindestens 24 Monate seit der
Anspruchsentstehung verstrichen sind (vgl. dazu Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts C-3665/2007 vom 8. Mai 2009 E. 5.4;
C-2900/2006 vom 10. Juni 2008, E. 4). Der Satz für den Verzugszins
beträgt nach Art. 7 Abs. 1 ATSV 5% pro Jahr. Gemäss Art. 7 Abs. 2
Seite 29
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ATSV wird der Verzugszins monatlich auf dem bis Ende des Vormo-
nats aufgelaufenen Leistungsanspruch berechnet. Dabei beginnt die
Zinspflicht am ersten Tag des Monats, in welchem der Anspruch auf
Verzugszinsen entstanden ist, und endet am Ende des Monats, in wel-
chem der Zahlungsauftrag erteilt wird.
Ab dem Anmeldungszeitpunkt am 21. Juli 2003 hat der Beschwerde-
führer seine Mitwirkungspflicht erfüllt. Nach Ablauf von zwölf Monaten
seit der Geltendmachung des Anspruchs bzw. mindestens 24 Monate
seit der Anspruchsentstehung (April 2003) tritt daher die Verzugszins-
pflicht ein (vgl. C-2534/2006 vom 19. November 2007 E. 6).
Demnach hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Verzugszins ab
1. April 2005 (1. April 2003 + 24 Monate), da zugleich 12 Monate seit
der Geltendmachung des Anspruches (hier: April 2003; IVSTA act. 59)
vergangen sind.
Aus diesen Gründen sind dem Beschwerdeführer Verzugszinsen in der
Höhe von 5% seit 1. April 2005 zuzusprechen.
10.
Die Beschwerde ist weitgehend begründet und daher teilweise gutzu-
heissen.
11.
Es bleibt noch die Frage der Verfahrenskosten und der Parteientschä-
digungen zu beurteilen.
11.1 Das Verfahren ist gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG in Verbindung mit
Art. 69 Abs. 2 IVG grundsätzlich kostenpflichtig. Dem obsiegenden Be-
schwerdeführer wie auch der Vorinstanz sind jedoch keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
11.2 Dem Beschwerdeführer ist gemäss Art. 64 VwVG in Verbindung
mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für
ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzu-
sprechen. Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei. Die Parteientschädi-
gung wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der
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C-828/2007
Vertreterin bemessen, und der Stundenansatz für Anwälte und Anwäl-
tinnen beträgt mindestens 200 und höchstens 400 Franken (exkl.
Mehrwertsteuer) (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7, Art. 9 und
Art. 10 VGKE). Gemäss Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. Sep-
tember 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz,
MWSTG, SR 641.20) in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG
ist für Leistungen von Anwältinnen und Anwälten, die im Ausland er-
bracht werden, keine Mehrwertsteuer geschuldet (Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE).
Da keine detaillierte Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädi-
gung an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers gemäss Art. 14
Abs. 2 VGKE auf Grund der Akten festzusetzen. Für den vorliegenden
Fall erscheint eine Entschädigung inkl. Auslagen von CHF 2'500.- als
angemessen (Art. 7 ff. VGKE).
11.3 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Rechtsschrift die un-
entgeltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Beiordnung sei-
ner Anwältin. Angesichts des Ausgangs des Beschwerdeverfahrens ist
das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung jedoch gegenstandslos
geworden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom
28. November 2006 wird aufgehoben.
2.
Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf die Ausrichtung einer ganzen
Rente ab dem 1. April 2003 und eines Verzugszinses von 5% ab dem
1. April 2005.
3.
Die Akten gehen zur Berechnung und Auszahlung der Invalidenrente
und des Verzugszinses zurück an die Vorinstanz.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Seite 31
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5.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von CHF 2'500.- zu zahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)
- das Bundesamt für Sozialversicherung
- die Schweizerische Unfallversicherung
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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