Abtei lung II I
C-8365/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Jürg Kölliker,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Dominique Gross.
C._______,
vertreten durch Advokat Markus Trottmann,
Eisengasse 5, 4051 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-8365/2007
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2002 (IV-Akt. 47) gewährte die IV-Stelle des
Kantons Solothurn dem am 25. Mai 1957 geborenen schweizerischen
Staatsbürger C._______, gelernter Koch und Hotelier, eine halbe Inva-
lidenrente mit Wirkung ab dem 1. Februar 2001, wobei – ohne dass
hierzu ein detaillierter und begründeter Einkommensvergleich durch-
geführt worden war – von einem Valideneinkommen von Fr. 80'000.-
und einem Invalideneinkommen von Fr. 40'000.- ausgegangen (IV-Akt.
42) und damit ein Invaliditätsgrad von 50% eruiert wurde.
Diese Verfügung basierte aus medizinischer Sicht auf dem (einzigen
diesbezüglich relevanten, den Sachverhalt gerade knapp genügend er-
hellenden) Bericht des Kardiologen Dr. med. L._______ vom 21. De-
zember 2001 (IV-Akt. 38), wonach C._______ die bisherige Tätigkeit
als Koch höchstens noch zu zwei bis drei Stunden täglich (vgl. Beiblatt
zu Arztbericht, A1; gemäss Beiblatt zu Arztbericht, A2: nicht mehr) zu-
mutbar sei; eine leidensangepasste, leichte Verweisungstätigkeit kön-
ne jedoch im Umfang von vier Stunden täglich ausgeübt werden (Bei-
blatt zu Arztbericht, B 2).
B.
Im Februar 2003 zog C._______ ins Ausland, so dass die IV-Stelle des
Kantons Solothurn mit Schreiben vom 13. Februar 2003 (IV-Akt. 52)
die Akten zuständigkeitshalber an die IV-Stelle für Versicherte im Aus-
land (nachfolgend: IV-Stelle) überwies.
C.
Mit Verfügung vom 9. November 2007 (IV-Akt. 82) hob die IV-Stelle die
C._______ bis dahin gewährte halbe Invalidenrente mit Wirkung ab
dem 1. Januar 2008 revisionsweise auf, da sich sein Gesundheitszu-
stand verbessert habe. Einer gegen diese Verfügung gerichteten Be-
schwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung.
D.
Gegen diese Verfügung erhob C._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führer) am 10. Dezember 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht (Akt. 1). Er beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuhe-
ben und ihm weiterhin mindestens eine halbe IV-Rente zuzusprechen,
eventualiter die Sache zwecks weiterer medizinischer Abklärungen zu-
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rückzuweisen. Ferner beantragte er die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2008 (Akt. 2) hat das Bundes-
verwaltungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung abgewiesen.
F.
Anlässlich der Vernehmlassung vom 7. Februar 2008 (Akt. 10) bean-
tragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde.
G.
Replicando reichte der Beschwerdeführer am 28. April 2008 drei weite-
re Berichte von Dr. med. L._______ vom 23. April 2008 ein (Akt. 15).
H.
Mit Duplik vom 25. Juni 2008 (Akt. 17) beantragte die IV-Stelle, die Be-
schwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und
dem Beschwerdeführer über den 1. Januar 2008 hinaus eine halbe IV-
Rente zu gewähren. Dieser Vernehmlassung lag die Stellungnahme
von Dr. med. H._______ vom 22. Mai 2008 (Beilage zu Akt. 17) zu
Handen der IV-Stelle zugrunde, wonach der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers insbesondere gemäss dem neuen Arztbericht von
Dr. med. L._______ vom 23. April 2008 (Beilage zu Akt. 15) unverän-
dert und ihm somit die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Koch weiterhin
nicht zumutbar sei, jedoch eine leichte Verweisungstätigkeit nach wie
vor zu 50% ausgeübt werden könne.
Im entsprechenden Einkommensvergleich der IV-Stelle vom 18. Juni
2008 (Beilage zu Akt. 17) hat sich, basierend auf einer vollzeitlichen
Tätigkeit als Koch als Valideneinkommen und einer 50-prozentigen
leichten Verweisungstätigkeit als Invalideneinkommen, ein Invaliditäts-
grad von 69% ergeben. Hierzu führte die IV-Stelle sinngemäss aus,
dass eigentlich aufgrund dieses Einkommensvergleichs eine Dreivier-
telsrente zu gewähren wäre, sie von einer wiedererwägungsweise An-
passung der Rente jedoch absehe, da die Verfügung der IV-Stelle des
Kantons Solothurn vom 28. Mai 2002 im Rahmen des dieser zustehen-
den Ermessens als vertretbar erscheine.
I.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2008 (Akt. 19) beantragte der Beschwerde-
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führer – insbesondere mit Verweis auf den Arztbericht von Dr. med.
L._______ vom 23. April 2008, wonach nicht von einer Verbesserung
der Herzkrankheit auszugehen und der Beschwerdeführer zur Zeit
100% arbeitsunfähig sei – die Gewährung einer ganzen Invalidenrente
ab der Einleitung des Revisionsverfahrens am 1. Juni 2005 sowie wie-
dererwägungsweise die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung seiner Beschwerde.
J.
Am 15. September 2008 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorins-
tanz um Wiedererwägung der Rentenverfügung vom 28. Mai 2002 (Akt.
21). Gleichzeitig beantragte er dem Bundesverwaltungsgericht, das
vorliegende Verfahren bis zum Entscheid über das
Wiedererwägungsgesuch zu sistieren und die aufschiebende Wirkung
seiner Beschwerde wiedererwägungsweise wiederherzustellen.
K.
Mit Eingabe vom 19. September 2008 (Akt. 22) hielt die IV-Stelle an ih-
ren Anträgen vom 25. Juni 2008 fest.
L.
Am 20. Oktober 2008 hat die IV-Stelle das Gesuch des Beschwerde-
führers um Wiedererwägung abgewiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art.
69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Inva-
lidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen
der schweizerischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 IVG liegt nicht vor.
1.2 Der Beschwerdeführer ist im Sinne von Art. 59 des Bundesgeset-
zes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversi-
cherungsrechts (ATSG, SR 830.1) beschwerdelegitimiert.
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1.3 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
worden (Art. 60 ATSG und Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]), so
dass darauf einzutreten ist.
2. Vorliegend ist streitig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen,
inwiefern der Beschwerdeführer über den 1. Januar 2008 hinaus An-
spruch auf Gewährung einer Invalidenrente hat.
2.1 Nach der nachvollziehbaren Darlegung der IV-Stelle, namentlich
beruhend auf dem Bericht von Dr. med. H.________ vom 22. Mai
2008, hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht
verändert, so dass weiterhin in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als
Koch eine (praktisch) vollständige Arbeitsunfähigkeit besteht, leidens-
angepasste leichte Verweisungstätigkeiten jedoch zu 50% zumutbar
sind. Entsprechend erscheint die Angabe von Dr. med. L._______ vom
21. Dezember 2001, dass der Beschwerdeführer bei der Ausübung
solcher leichter Tätigkeiten eine Leistungsverminderung von 50% in
Kauf nehmen müsse, da die von einem Gesunden geforderten Arbei-
ten nicht erbracht werden könnten, als nicht nachvollziehbar, zumal es
sich beim Beschwerdeführer um eine erst 51-jährige, psychisch nicht
beeinträchtigte und über eine gute Ausbildung als Koch und Hotelier
(mit Sprachkenntnissen) verfügende Person handelt.
Die Revisionsverfügung vom 9. November 2007, mit der die dem Be-
schwerdeführer bis dahin gewährte halbe Invalidenrente per 1. Januar
2008 aufgehoben worden ist, ist somit – da sich dessen Gesundheits-
zustand nicht verändert hat – zu Unrecht ergangen. Ihm ist deshalb
über den 1. Januar 2008 hinaus (zumindest) eine halbe Invalidenrente
zu gewähren.
2.2 Auf der oben erläuterten Basis (Valideneinkommen: vollzeitliche
Tätigkeit als Koch; Invalideneinkommen: leichte Verweisungstätigkeit
zu 50%) hat der nachvollziehbare und korrekte Einkommensvergleich
der IV-Stelle vom 18. Juni 2008 einen Invaliditätsgrad von 69% erge-
ben und indizierte somit einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
Die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 28. Mai 2002
– in der diese entgegen Art. 28 Abs. 2 der damals geltenden Fassung
des IVG auf die (nicht im Ermessen der IV-Stelle stehende) Durchfüh-
rung eines korrekten Einkommensvergleichs verzichtet hat und ohne
weiteres durch die Halbierung des (bei einer vollzeitlichen Tätigkeit als
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Koch erzielten) Valideneinkommens auf einen Invaliditätsgrad von 50%
bei dem in seiner bisherigen Tätigkeit als Koch nicht mehr relevant ar-
beitsfähigen Beschwerdeführer ausgegangen ist – erweist sich somit
als gesetzeswidrig und damit als zweifellos unrichtig (siehe nur BGE
119 V 475 E. 3; DANIEL JACOBI, Der Anspruch auf Wiedererwägung von
Verfügungen in der Sozialversicherung, ZBJV 2002, 467; UELI KIESER,
ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 53 Rz. 20 ff.). Die Berichtigung ei-
ner solchen Gesetzeswidrigkeit ist bei einer periodischen Dauerlei-
stung ohne weiteres von erheblicher Bedeutung (BGE 119 V 475 E.
1c).
2.3 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann nur der Versicherungsträger als
erlassende Behörde, nicht aber das Gericht eine Verfügung in Wieder-
erwägung ziehen, und dem Gericht ist es verwehrt, die Behörde zu ei-
ner Wiedererwägung zu verpflichten (siehe auch BGE 117 V 8 E. 2a
mit Hinweisen; DANIEL JACOBI, Der Anspruch auf Wiedererwägung von
Verfügungen in der Sozialversicherung, ZBJV 2002, 464 und 472).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch, wenn die
zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung der Berichti-
gung der ursprünglichen Verfügung erst durch das Gericht festgestellt
wird, dieses eine (spätere) zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung
mit der substituierten Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der
ursprünglichen Verfügung schützen, sofern deren Berichtigung von er-
heblicher Bedeutung ist (BGE 110 V 291 E. 3c, 106 V 86 E. 1, 105 V
198 E. 1 mit Hinweisen).
2.3.1 In Anlehnung an diese Praxis kann das Gericht eine Revisions-
verfügung mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung
auch in dem (aufgrund der Interessenlage seltener gerichtlich zu beur-
teilenden) Fall anpassen (und nicht nur schützen), wenn die Behörde
nachvollziehbar darlegt, dass sie die ursprüngliche Rentenverfügung
als nicht korrekt erachtet, aber aufgrund des unveränderten Gesund-
heitszustandes keine Erhöhung dieser ursprünglich gewährten Rente
vornimmt (vgl. BGE 129 V 433 E. 3; siehe hierzu auch die Anmerkun-
gen von RALPH JÖHL, Zur Praxis der substituierten Begründung der Wie-
dererwägung bei zu Unrecht ergangenen Anpassungsverfügungen,
AJP 2004, 1001 ff. insbesondere 1004, wonach "in der überwiegenden
Zahl der Anwendungsfälle" der Substitutionspraxis bei verfahrens-
rechtlich unzulässigen Anpassungsverfügungen eine Leistungseinstel-
lung zur Diskussion gestanden sei. Siehe auch unpublizierter Ent-
scheid des Versicherungsgerichts vom 18. April 2000 in Sachen IV-
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Stelle gegen F. und Rekurskommission AHV/IV für im Ausland woh-
nende Personen).
So kann doch vorliegend nur durch die substituierte Begründung der
Wiedererwägung gewährleistet werden, dass die gesetzeswidrige ur-
sprüngliche rentenzusprechende Verfügung, welche (aus welchen
Gründen auch immer) unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, im
Rahmen dieses nun vor Gericht hängigen Rentenrevisionsverfahrens,
bei dem sich keine Veränderung des Gesundheitszustandes gezeigt
hat, nicht weiterhin (zumindest bis zu einer Veränderung des Gesund-
heitszustandes) Wirkung entfaltet, sondern (zumindest für die Zukunft)
korrigiert werden kann.
2.4
2.4.1 Hinsichtlich der zeitlichen Wirkungen der Korrektur einer auf-
grund spezifisch invalidenversicherungsrechtlicher Gesichtspunkte un-
richtigen Verfügung findet die Bestimmung des Art. 88bis Abs. 1 Bst. c
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung
(IVV, SR 831.201) Anwendung. Demnach erfolgt die Erhöhung der
Renten – falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum
Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war – von dem Monat
an, in dem der Mangel entdeckt wurde. Dies setzt nicht voraus, dass
die Unrichtigkeit der Verfügung mit Sicherheit feststeht. Ein Mangel hat
einerseits in dem Zeitpunkt als im Sinne dieser Bestimmung entdeckt
zu gelten, in welchem das Vorliegen eines relevanten Mangels als
wahrscheinlich erscheint und die Verwaltung damit ausreichend Anlass
gehabt hätte, von Amtes wegen Abklärungen über den Grad der Invali-
dität zu treffen. Andererseits auch in dem Fall, wenn der Versicherte
ein Revisionsgesuch gestellt hat, das die Verwaltung zum Tätigwerden
und weiteren Abklärungen verpflichtet hätte (BGE 129 V 433, insbe-
sondere E. 6.4, BGE 110 V 291 E. 4).
2.4.2 Im Rahmen eines (von Amtes wegen oder aufgrund eines Gesu-
ches eingeleiteten) Revisionsverfahrens ist der Gesundheitszustand,
wie er der ursprünglichen Rentenverfügung (unter Vorbehalt früher
durchgeführter Revisionen) zugrunde liegt, mit der seitherigen Ent-
wicklung des medizinischen Sachverhaltes zu vergleichen (betreffend
die gerichtliche Überprüfung vgl. BGE 125 V 369 E. 2, BGE 113 V 275
E. 1a). In diesem Rahmen ist die IV-Stelle beziehungsweise deren
ärztlicher Dienst zum Tätigwerden und zu diversen Abklärungen ver-
pflichtet, wobei es (abgesehen von der Eintretensfrage) keine Rolle
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spielen kann, ob das Revisionsverfahren auf Gesuch hin oder – wie im
vorliegenden Fall – von Amtes wegen eingeleitet wurde. Im Rahmen
dieses Revisionsverfahrens hätte Dr. med. M._______ anlässlich
seiner IV-ärztlichen Stellungnahme vom 16. Januar 2007 erkennen
müssen, dass Dr. med. L._______ (nicht, wie von jenem
fälschlicherweise angegeben, Dr. med. X._______, der den
Beschwerdeführer gemäss den Akten lediglich in der Folge eines im
Jahr 1993 erlittenen Unfalls behandelt hatte) im Bericht vom 21.
Dezember 2001, auf dem die ursprüngliche Rentenverfügung vom 28.
Mai 2002 beruhte, die Tätigkeit als Koch nachvollziehbar als nicht
mehr (in relevantem Ausmass) zumutbar erachtet hatte, so dass sich –
wie in der Folge die IV-Stelle hätte erkennen müssen – die
Durchführung eines Einkommensvergleichs unter Zugrundelegung von
leidensangepassten Verweisungstätigkeiten als notwendig erwiesen
und der von der IV-Stelle durchgeführte Prozentvergleich (vgl. den
Vorbescheid vom 22. März 2002 und E. A oben) klar nicht genügt
hätte.
2.4.3 Mit der IV-ärztlichen Stellungnahme vom 16. Januar 2007 gilt so-
mit der Mangel, dass dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Koch nur
noch marginal zumutbar ist, aber kein korrekter Einkommensvergleich
zur Berechnung des Invaliditätsgrads bei der Ausübung von Verwei-
sungstätigkeiten zu 50% durchgeführt wurde, als entdeckt im Sinne
von Art. 88bis Abs. 1 Bst. c IVV. Der Anspruch auf eine Dreiviertelsrente
besteht somit ab dem 1. Januar 2007.
2.5 Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinn gutzuheissen, dass dem
Beschwerdeführer nach Art. 28 Abs. 2 IVG mit Wirkung ab dem 1. Ja-
nuar 2007 eine Dreiviertelsrente zu gewähren ist, welche von der IV-
Stelle zu errechnen und anschliessend dem Beschwerdeführer mittels
Verfügung zu eröffnen ist.
2.6 Mit dieser Verfahrenserledigung werden die Anträge des Be-
schwerdeführers auf wiedererwägungsweise Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde sowie auf Sistierung des
Verfahrens bis zum Entscheid der Vorinstanz über das Wiedererwä-
gungsgesuch vom 15. September 2008 gegenstandslos.
3.
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der Kosten für die Un-
tersuchung bei Dr. med. L._______ vom 23. April 2008 ist abzuweisen,
da nicht ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer hierfür selbst
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aufkommen musste (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 13 Bst. a des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e cont-
rario).
4.
Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG), so dass der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- dem Be-
schwerdeführer auf ein von ihm anzugebendes Konto zurückzuerstat-
ten ist.
Dem Beschwerdeführer ist aufgrund von Art. 64 VwVG in Verbindung
mit Art. 7 ff. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu gewähren,
welche der Vorinstanz auferlegt wird.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinn gutgeheissen, dass dem Beschwer-
deführer mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 eine Dreiviertelsrente ge-
währt wird.
2.
Die Sache wird zur Berechnung der Rente im Sinne von Ziff. 1 des
Dispositivs an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdefüh-
rer geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.- wird diesem
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die von ihm
anzugebende Zahlungsstelle zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Weitergehende Entschädigungsansprüche
des Beschwerdeführers werden abgewiesen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Dominique Gross
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-
tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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