C-8390/2007 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - IV, Verfügungen vom 5. November 2007

Abtei lung II I
C-8390/2007/pof
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Stefan Mesmer
und Frank Seethaler;
Gerichtsschreiberin Fabia Portmann-Bochsler.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Ehrenzeller,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
IV, Verfügungen vom 5. November 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-8390/2007
Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geboren am
16. November 1957, aus und wohnhaft in Serbien, arbeitete ab 1989
als Saisonnier in der Schweiz. Als Hilfsarbeiter auf dem Bau erlitt er
am 15. August 1991 einen Arbeitsunfall. Die SUVA entrichtete Leistun-
gen und stellte diese anschliessend per 1. Juni 1992 ein, da seit dem
15. Juni 1992 keine Restarbeitsunfähigkeit mehr bestehe.
Ein erstes Gesuch des Beschwerdeführers um Leistungen der Eid-
genössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
wurde von der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen mit rechts-
kräftiger Verfügung vom 7. Januar 1993 (act. 9) abgelehnt. Zur Be-
gründung führte die Ausgleichskasse aus, die Abklärungen hätten er-
geben, dass der Beschwerdeführer nach dem am 15. August 1991 er-
littenen Unfall heute wieder zu 100 % arbeitsfähig sei. Seit dem
15. Juni 1992 bestehe keine Restarbeitsunfähigkeit mehr und auch
eine drohende Invalidität liege nicht vor.
Im Jahr 1993 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz. Am 3. Juni
2005 (Eingang) meldete er sich, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
Ehrenzeller, erneut zum Bezug von IV-Leistungen an (act. 23).
Dr. X._______, RAD, hielt am 19. September 2005 fest, die
medizinische Dokumentation sei ungenügend und es sei ein weiterer
Arztbericht einzuholen (act. 39). In der Folge wurde ein ärztlicher Be-
richt von Dr. Y._______, Facharzt für Neuropsychiatrie, [...], vom
28. Dezember 2005 eingeholt (act. 43). Dr. X._______, RAD, kam an-
schliessend am 18. April 2006 zum Schluss, es sei eine neurologische
und psychiatrische Begutachtung in der Schweiz angezeigt (act. 45).
Der Beschwerdeführer wurde am 29. November 2006 sowie am
1. Dezember 2006 in der Schweiz vertrauensärztlich untersucht. Die
psychiatrische Begutachtung wurde von Dr. med. Dipl.-Psych.
Z._______ vorgenommen, welcher seine Ergebnisse in einem 8-
seitigen psychiatrischen Gutachten vom 14. Dezember 2006 (act. 66)
festhielt. In neurologischer Hinsicht wurde der Beschwerdeführer von
Dr. med. O._______, Neurologie / EEG, begutachtet. Dieser hielt seine
Ergebnisse in einem 13-seitigen Gutachten (act. 71) fest und gab Be-
fund und Bilder nach MRI der Lendenwirbelsäule vom 29. November
2006 (act. 68), einen NLG-Befund vom 29. November 2006 (act. 67)
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sowie einen EEG-Befund vom 1. Dezember 2006 (act. 70) zu den
Akten.
Im Schlussbericht vom 19. Februar 2007 (act. 73) hielt der RAD fest,
der Beschwerdeführer leide an einer undifferenzierten Somatisie-
rungsstörung (F45.1) mit chronischem lumbo-sakralem Schmerz-
syndrom bei geringgradiger Diskus Protrusion L5/S1 mit eventuellem
Reiz der Wurzel L5 links (magnettomographisch) und S1 links
(klinisch) (M51.2). Der Beschwerdeführer sei in seiner bisherigen
Tätigkeit seit dem 28. Dezember 2005 zu 100% arbeitsunfähig,
währenddem in einer angepassten Tätigkeit seit dem 28. Dezember
2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 0% bestehe.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) er-
stellte gestützt auf diese Beurteilung am 3. April 2007 (act. 74) einen
Einkommensvergleich, welcher eine Erwerbseinbusse von 19.74% er-
gab. Anschliessend teilte sie dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid
vom 10. April 2007 (act. 75) mit, dass sein Leistungsbegehren ab-
gewiesen werden müsse, da keine Invalidität vorliege, die einen
Rentenanspruch zu begründen vermöge. Zwar sei die letzte gewinn-
bringende Tätigkeit aufgrund des Gesundheitszustands seit dem
28. Dezember 2005 nicht mehr zumutbar. Die Ausübung einer
anderen, leichteren und dem Gesundheitszustand besser angepassten
gewinnbringenden Tätigkeit sei jedoch noch in rentenausschliessender
Weise zumutbar. Der durchgeführte Einkommensvergleich habe er-
geben, dass bei der Ausübung einer solchen Tätigkeit eine Ein-
kommenseinbusse von 20% in Kauf genommen werden müsse.
Mit Eingabe vom 21. Mai 2007 (act. 78) erhob der Beschwerdeführer
Einsprache gegen diesen Vorbescheid und beantragte in einem
weiteren Schreiben gleichen Datums (act. 79) die unentgeltliche
Verbeiständung. In der Folge wurde das Dossier nochmals
Dr. X._______, RAD, unterbreitet, der am 11. Juli 2007 (act. 81) aus-
führlich dazu Stellung nahm, weshalb er an seiner Beurteilung vom
19. Februar 2007 festhalte.
Die Vorinstanz lehnte das Leistungsbegehren mit Verfügung vom
5. November 2007 (act. 86) ab. Sie habe die Bemerkungen vom
21. Mai 2007 zur Kenntnis genommen und habe auch den Ein-
kommensvergleich vom 3. April 2007 überprüfen lassen. Es liege in-
dessen keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu begründen
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vermöge. Mit einer weiteren Verfügung vom 5. November 2007
(act. 88) wies die Vorinstanz auch den Antrag auf unentgeltliche
Verbeiständung ab, da die entsprechenden Voraussetzungen nicht er-
füllt seien.
B.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2007 erhob der Beschwerdeführer
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt, die
beiden Verfügungen vom 5. November 2007 seien aufzuheben und
dem Beschwerdeführer sei mit Wirkung ab Januar 2002 eine 3/4-
Rente zuzusprechen. Ebenso sei dem Beschwerdeführer im ab-
solvierten Anhörungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu
gewähren. Weiter sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Ver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege inkl. Verbeiständung zu ge-
währen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird
auf die Ende 2006 erfolgte neurologische und psychiatrische Begut-
achtung verwiesen. Der Neurologe Dr. O._______ komme in seinem
Gutachten (act. 71) auf S. 12 zur Konklusion, der Beschwerdeführer
sei aufgrund des gesamten Krankheitsbildes lediglich zu etwa 50%
arbeitsfähig. Dieses Ergebnis werde von der Vorinstanz zu Unrecht
negiert. Vielmehr sei von einer 50%-igen Arbeitsunfähigkeit auszu-
gehen. Weiter sei ein Leidensabzug von 25% einzusetzen. Ein
rückengeplagter Patient, welcher nur minimale Gehstrecken mit
Stöcken zurücklegen könne, finde keine leichte Arbeit. Bei einer
Arbeitsunfähigkeit von 50% und einem Leidensabzug von 25% würden
sich ein Invaliditätsgrad von 60% und damit ein Anrecht auf eine 3/4-
Rente ergeben. Sollte diesem Antrag nicht gefolgt werden, so seien
der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und dem neurologischen
Gutachter Zusatzfragen dazu zu unterbreiten, wie seine ver-
schiedenen Stellen im Gutachten gemeint seien. Schliesslich sei der
Einkommensvergleich bereits bemängelt und aufgezeigt worden, dass
der Beschwerdeführer im Jahr 1991 rund 35% weniger verdient habe
als der damalige Durchschnitt. Der entsprechende Abzug müsse auch
beim theoretischen Invalideneinkommen vorgenommen werden, was
zu einem Grundansatz von Fr. 2'917.85 (65% von Fr. 4'489.-) führen
würde. Da das Valideneinkommen höher lag, sei der Einkommensver-
gleich mit jenem zu machen, respektive könne die reine Prozentzahl
ausgerechnet werden. Konkret bedeute dies, dass eben die oben er-
wähnte Erwerbseinbusse 60% betrage und damit auch ein solcher IV-
Grad resultiere.
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Am 14. Dezember 2007 reichte der Rechtsvertreter einen Brief des
Beschwerdeführers vom 10. Dezember 2007 sowie einen neuen fach-
ärztlichen Bericht, erstellt von Dr. Y._______, [...], gestützt auf eine
Untersuchung vom 8. Dezember 2007, ein. Weiter wurde dem
Bundesverwaltungsgericht am 11. Januar 2008 das ausgehändigte
Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" übermittelt.
C.
Mit Vernehmlassung vom 14. April 2008 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung sowohl der Beschwerde betreffend den Rentenantrag wie
auch der Beschwerde betreffend die unentgeltliche Verbeiständung. In
Bezug auf die medizinische Beurteilung sei nochmals ein Bericht des
ärztlichen Dienstes eingeholt worden. Der zweitbeurteilende Arzt be-
stätige in seinem Bericht (act. 92) die bisherige Beurteilung und stellte
eine volle Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten fest. Die Kritik am
durchgeführten Einkommensvergleich erweise sich als unbegründet.
Da bezüglich des Valideneinkommens zu Gunsten des Beschwerde-
führers nicht vom effektiv erzielten Einkommen, sondern von viel
höheren statistischen Zahlen ausgegangen worden sei, seien auch
bezüglich des Invalideneinkommens zu Recht die vollen, und nicht
gekürzte statistische Zahlen zur Anwendung gelangt. Angesichts der
zu bestätigenden vollen Arbeitsfähigkeit in leichten Verweisungstätig-
keiten erweise sich der vorgenommene Leidensabzug von 10% als
angemessen. Was die unentgeltliche Verbeiständung anbelange, sei
die Beschwerde ebenfalls unbegründet.
Das Bundesverwaltungsgericht wies das Gesuch des Beschwerde-
führers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege unter Bei-
ordnung seines Rechtsvertreters als unentgeltlicher Anwalt mit
Zwischenverfügung vom 23. April 2008 ab. Der Beschwerdeführer
wurde aufgefordert, einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 300.- zu
leisten.
Mit Replik vom 22. Mai 2008 zeigte der Beschwerdeführer zum einen
an, dass er gegen die vorgenannte Zwischenverfügung vom 23. April
2008 Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht habe und hält im
Übrigen an seinen Anträgen fest. Die Vorinstanz gehe nicht weiter auf
den konkreten Vorwurf ein, dass der Neurologe im Ergebnis nur zu
einer 50%-igen Arbeitsfähigkeit gekommen sei. Es gehe nicht an, dass
ein Gutachten eine klare Arbeitsunfähigkeit von 50% postuliere und
die Verwaltung trotzdem einen anderen Ansatz nehme. Mit Bezug auf
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den Einkommensvergleich werde an den Ausführungen in der Be-
schwerde festgehalten. Weiter werde in der ärztlichen Beurteilung vom
10. April 2008 vorgebracht, die Schlussfolgerungen des Psychiaters
könnten nicht übernommen werden, weil er eine Teilarbeitsunfähigkeit
aus somatischen Gründen postuliert habe, was nicht sein Fachgebiet
sei. Dies werde bestritten. Mit Bezug auf die unentgeltliche
Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren würden die persönlichen
Umstände es unmöglich machen, dass der Beschwerdeführer selber
aktiv hätte werden können. Die Tragweite der Streitsache und die
Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen seien ebenso gegeben.
Die Vorinstanz hielt mit Eingabe vom 11. Juni 2008 an ihren Anträgen
fest und verzichtete auf eine weitere Stellungnahme.
D.
Mit Urteil vom 8. Juli 2008 hiess das Bundesgericht die Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
23. April 2008 gut und stellte fest, dass der Beschwerdeführer An-
spruch auf unentgeltliche Prozessführung im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht habe. Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller
wurde als unentgeltlicher Anwalt für das Verfahren vor Bundesver-
waltungsgericht bestellt.
E.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2009 übermittelte die Vorinstanz die
vom Beschwerdeführer bei ihr eingereichten Berichte von
Dr. P._______, Radiologe, vom 10. November 2009 und von
Dr. Y._______ vom 9. November 2009.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
i.V.m. Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959
über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]).
1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
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pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die
Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich (neu) zu-
sammen aus Richter Stephan Breitenmoser und Richter Frank
Seethaler der Abteilung II sowie Richter Stefan Mesmer der Ab-
teilung III.
1.3 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss
Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG
sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung
(Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich
eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen
Verfügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1
VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabe-
frist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-
schrift sind gewahrt (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 VwVG), der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen
(Art. 11 Abs. 3 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Schweiz hat mit Serbien – im Unterschied zu anderen Nach-
folgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens – kein neues Sozialver-
sicherungsabkommen abgeschlossen, weshalb das Abkommen vom
8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung
(SR 0.831.109.818.1) weiterhin anwendbar ist (vgl. BGE 126 V 203 E.
2b, BGE 122 V 382 f. E. 1, m.w.H.). Nach Art. 2 dieses Abkommens
stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten
und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu
welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invaliden-
versicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt
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ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des An-
spruchs auf eine schweizerische Invalidenrente sowie der anwend-
baren Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2 des Abkommens auf-
gestellten Grundsatz der Gleichstellung abweichen, finden sich weder
im Abkommen selbst noch in den seitherigen schweizerisch-jugoslawi-
schen Vereinbarungen. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung bestimmt sich
daher aufgrund des IVG, der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), des ATSG sowie
der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11).
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen
der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich
allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Für die Be-
urteilung eines Rentenanspruchs sind daher die Feststellungen des
ausländischen Versicherungsträgers bezüglich Invaliditätsgrad und
Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der
Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.2 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestands Geltung haben, und weil nach ständiger Praxis der
Sozialversicherungsgerichte bei der Beurteilung eines Falles grund-
sätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Verwaltungsakts (hier: 5. November 2007) eingetretenen Sachverhalt
abgestellt wird (vgl. BGE 132 V 1 E. 1, BGE 129 V 1 E. 1.2, m.w.H.),
sind im vorliegenden Fall die auf den 1. Januar 2004 in Kraft ge-
tretenen Bestimmungen der 4. IV-Revision anwendbar, nicht aber die-
jenigen der 5. IV-Revision. Im Folgenden werden deshalb die ab
1. Januar 2004 (bis Ende 2007) gültig gewesenen Bestimmungen des
IVG (Fassung vom 21. März 2003, AS 2003 3837 ff.) und der IVV
(Fassung vom 21. Mai 2003, AS 2003 3859 ff.) zitiert.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat
(Art. 49 VwVG).
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3.
Zunächst sind die für die Beurteilung der Streitsache wesentlichen
Rechtssätze und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze
darzustellen.
3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen
Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Ein-
gliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög-
lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeits-
markt (Art. 7 ATSG, in der bis Ende 2007 gültigen Fassung). Arbeits-
unfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
3.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in
gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken.
Dazu gehören neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch
seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen
einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenver-
sicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der
Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen
guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu ver-
meiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend
objektiv bestimmt werden muss (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.1, m.w.H.).
3.3 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei
einem solchen von mindestens 60%, auf eine halbe Rente ab einem
Grad der Invalidität von 50% und auf eine Viertelsrente ab einem
solchen von 40%.
Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen,
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werden nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit
nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung
vorsehen (Art. 28 Abs. 1ter IVG). Eine solche Ausnahme gilt seit dem
1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der
Europäischen Union und der Schweiz, sofern sie in einem Mitglied-
staat der Europäischen Union Wohnsitz haben (vgl. BGE 130 V 253
E. 2.3 und E. 3.1), nicht aber im Anwendungsbereich des
jugoslawisch-schweizerischen Sozialversicherungsabkommens.
3.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines
Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der
Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz
der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs; vgl. BGE 130 V 343 E. 3.4.2, BGE 128 V 29 E. 1).
Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des
(hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei
Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu
erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichsein-
kommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (vgl. BGE
129 V 222 E. 4).
3.5 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass
der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der dar-
aus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110
V 275 E. 4a; BGE 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich
zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht
nur im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern
– wenn erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätig-
keiten (sog. Verweisungstätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist
also grundsätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen
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Grundsätzen zu ermitteln. Dies bedeutet, dass es bei der Bemessung
der Invalidität einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen
Folgen der funktionellen Behinderung ankommt, welche nicht un-
bedingt mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Ein-
schränkung übereinstimmen müssen (vgl. BGE 110 V 275; ZAK 1985,
S. 459). Trotzdem sind die Verwaltung und – im Beschwerdefall – auch
das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenen-
falls auch andere Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des
Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu
Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
werden können (vgl. BGE 115 V 134 E. 2; BGE 114 V 314 E. 3c,
m.w.H.; ZAK 1991, S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und recht-
lichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Be-
stimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung und
im Beschwerdefall dem Gericht.
Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversiche-
rungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein
invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit im an-
gestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu su-
chen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(vgl. BGE 113 V 28 E. 4a; BGE 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle, aus
medizinischer Sicht zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Ver-
sicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit
und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ein-
setzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte an-
rechnen zu lassen.
3.6 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf
allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben
worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und
in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind.
Ausschlaggebend für den Beweiswert sind grundsätzlich somit weder
die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der einge-
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reichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder
Gutachten (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).
3.7 Der Sozialversicherungsprozess ist schliesslich vom Unter-
suchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes
wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht
unbeschränkt; er findet sein Korrelat vielmehr in den Mitwirkungs-
pflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a,
je m.w.H.).
Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweis-
anforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdar-
stellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als
die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V
195 E. 2, je m.w.H.).
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Ver-
waltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die
Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweis-
würdigung; vgl. BGE 122 V 157 E. 1d, BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 120
Ib 229 E. 2b; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialver-
sicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450).
3.8 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrads
verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur
geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung
erfüllt sind. Danach ist im Leistungsbegehren gleich wie im Revisions-
gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der
versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise
geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie
die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von
der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des
Invaliditätsgrads auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in
analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG
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vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999, S. 83 E. 1b, m.w.H.).
Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechts-
kräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das
neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die
festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchs-
begründende Invalidität zu bejahen, und danach zu beschliessen. Im
Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem
Gericht (vgl. BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.).
3.9 Eine Änderung des Invaliditätsgrads setzt stets auch eine
Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist
dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten, der versicherten
Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer
materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sach-
verhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Ein-
kommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den er-
werblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vor-
behalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und
prozessualen Revision (vgl. BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die
Veränderung der Verhältnisse erheblich, d.h. hinsichtlich der Aus-
wirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (Art. 17 ATSG;
vgl. BGE 130 V 343 E. 3.5, m.w.H.). Unter revisionsrechtlichen Ge-
sichtspunkten – welche gleichermassen für das Neuanmeldungsver-
fahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts I 658/05 vom 27. März 2006 E. 4.4) – ist die
unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert ge-
bliebenen Sachverhalts unerheblich (vgl. BGE 112 V 371 E. 2b,
m.w.H.; SVR 1996 IV Nr. 70, S. 204 E. 3a).
4.
Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers und unter Berück-
sichtigung der soeben dargelegten Grundsätze ist im vorliegenden
Verfahren zu prüfen, ob sich der Gesundheitszustand in der mass-
gebenden Zeitperiode vom 7. Januar 1993 bis zum 5. November 2007
in rentenanspruchserheblicher Weise verschlechtert hat, wird doch im
Wesentlichen eine Verschlimmerung der bereits seit anfangs der 90-er
Jahren bestehenden Leiden geltend gemacht.
4.1 Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen erwog in ihrer Ver-
fügung vom 7. Januar 1993, dass infolge des am 15. August 1991 er-
littenen Unfalls seit dem 15. Juni 1992 keine Restarbeitsunfähigkeit
Seite 13
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mehr bestehe und auch keine drohende Invalidität vorliege.
Grundlage für die Einschätzung (vgl. act. 46) waren hierbei im
Wesentlichen die kreisärztliche Untersuchung durch Dr. Q._______,
Spezialarzt für orthopädische Chirurgie, vom 1. Mai 1992 (act. 44)
sowie das neurologisches Gutachten von Dr. R._______ vom 18. Mai
1992 (act. 45). Diagnostiziert wurde eine Lumboischialgie links und
computertomographisch wurde ein diskreter Bandscheibenprolaps
L5/S1 links festgestellt. Eine nervale Läsion konnte nicht festgestellt
werden. Hingegen bestehe eine massive Aggravation, wie bislang alle
untersuchenden Ärzte übereinstimmend festgestellt hätten.
4.2 Im Juni 1993 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz. Für die
darauf folgende Zeit bis Ende 2005 sind keine medizinischen Unter-
lagen oder Berichte vorhanden. Der Beschwerdeführer bringt jedoch
mehrmals vor, er habe seine Arbeitsfähigkeit seit dem Unfall 1991
niemals wieder erlangt. Seine Schmerzen seien während der ganzen
Zeit unverändert gewesen und er habe ständig Medikamente ein-
nehmen müssen (vgl. act. 23; act. 30; act. 66 S. 5 und 6; act. 71 S. 5).
4.3 Gemäss Kurzbericht des Neuropsychiaters Dr. Y._______, [...],
vom 28. Dezember 2005 sei der Beschwerdeführer arbeitsunfähig.
Im umfassenden, in der Schweiz erstellten psychiatrischen Gutachten
von Dr. Z._______ vom 14. Dezember 2006 wird die Diagnose einer
undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD F 45.1) gestellt. Eine
Aggravation liege vor. Aufgrund dieses Befundes sei es momentan
nicht möglich, dass der Beschwerdeführer in seinem Beruf als Tischler
bzw. als Hilfskraft auf dem Bau tätig sei, da es keine Arbeit gäbe,
welche im Sitzen verrichtet werden könne. Für den Beschwerdeführer
komme jedoch ausschliesslich eine Verweisungstätigkeit im Sitzen in
Frage. Er könne keine schweren Lasten heben und nur minimale
Gehstrecken zurücklegen. In einem solchen Umfeld wäre jedoch eine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht gegeben.
Im neurologischen Gutachten von Dr. O._______, gestützt auf die
Untersuchungen vom 29. November 2006 bis 5. Januar 2007 in der
Schweiz, lautet die Diagnose auf chronisches, somatoformes
Schmerzsyndrom mit Schwerpunkt lumbo-sakral bei geringgradiger
Diskusprotrusion L5/S1 mit eventuellem Reiz der Wurzel L5 (S1?) links
sowie Anpassungs- und Belastungsstörung mit Konversionssympto-
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matik und depressiver Färbung. Die aktuelle Magnetresonanztomo-
graphie der Lendenwirbelsäule zeige einen mehr oder weniger ähn-
lichen Befund wie vor 14 Jahren. Ärztliche Atteste von April bis
Dezember 2005 aus Serbien würden eine Arbeitsunfähigkeit von 100%
bescheinigen. Aufgrund der jetzigen Untersuchungen würde kein
objektiver, auf organischer Basis sich stützender Anhaltspunkt vor-
liegen, um eine solche vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit zu unter-
stützen. Rein theoretisch, aufgrund der objektiven Befunde, wäre der
Beschwerdeführer aus organisch-neurologischer Sicht eigentlich voll-
umfänglich, d.h. zu 100% für seine Anstellung als Tischler/Mithilfe auf
dem Bau arbeitsfähig. So wie sich der Beschwerdeführer aber jetzt
darstelle, mit einem chronifizierten psycho-neurotischen Krankheitsbild
und massiver Konversionssymptomatik, völlig fixiert auf seinen Zu-
stand bei vollständig fehlender Motivation zu arbeiten oder etwas für
sich zu unternehmen, werde es sehr schwierig sein, ihn in irgend-
einem Arbeitsbereich zu integrieren. Eine Verminderung der all-
gemeinen Arbeitsfähigkeit um mindestens 20% sei eigentlich schon
nach dem Unfall vom 15. August 1991 anzunehmen. Dasselbe gelte
auch für die Arbeitsfähigkeit als Tischler/Mithilfe auf dem Bau.
Aufgrund seines aktuellen Zustands und den objektiven Fest-
stellungen, sozusagen aufgrund des gesamten Krankheitsbilds, sei der
Beschwerdeführer lediglich etwa 50% arbeitsfähig. Man könnte ihn für
leichte Arbeiten einsetzen. Dies aber lediglich theoretisch, da eine
solche Beschäftigung in seiner abgelegenen Wohnortschaft praktisch
nicht möglich wäre. Was die Haushaltführung betreffe, würde ein Auf-
gabenbereich von 75% oder eventuell noch mehr möglich sein, da es
sich hierbei um leichte Arbeiten handle. Zusammenfassend sei der
Beschwerdeführer nicht im Stande, wieder im Holzbau zu arbeiten.
Auch andere, leichte Arbeiten seien kaum vorstellbar, da überhaupt
keine Motivation vorhanden sei. Dem neurologischen Bericht beigelegt
wurden ein MRI der Lendenwirbelsäule und Bilder vom 29. November
2006, ein NLG-Befund vom 29. November 2006 und ein EEG-Befund
vom 1. Dezember 2006.
Dr. X._______, RAD, kommt in seinem Schlussbericht vom
19. Februar 2007 zum Ergebnis, der Beschwerdeführer leide an einer
undifferenzierten Somatisierungsstörung (F 45.1) und an einem
chronischen lumbo-sakralen Schmerzsyndrom bei geringgradiger
Diskusprotrusion L5/S1 mit eventuellem Reiz der Wurzel L5 links. In
Anbetracht der Gesamtsituation sei dem Beschwerdeführer eine
leichte, wechselbelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeit ohne Heben
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C-8390/2007
und Tragen von Gewichten über 10kg, ohne längere Körperzwangs-
haltung und ohne Gehen auf längeren Gehdistanzen ganztägig zu-
mutbar.
4.4 Die medizinischen Unterlagen, welche sich auf im Novem-
ber/Dezember 2006 in der Schweiz erfolgte neurologische und
psychiatrische Untersuchungen stützen, sind vorliegend umfassend
und halten übereinstimmend eine Somatisierungsstörung (F 45.1) fest.
Diese Einschätzungen teilt auch Dr. X._______, RAD, in seinem
Schlussbericht. Mehrfach festgehalten wird ausserdem auch eine
Aggravation. Mit Bezug auf die Arbeitsfähigkeit wird übereinstimmend
vorgebracht, dass der Beschwerdeführer seinen angestammten Beruf
nicht mehr ausüben könne. Hingegen sei eine leichte Verweisungs-
tätigkeit uneingeschränkt zumutbar, wie schlüssig und nachvollziehbar
begründet wird.
Dies stimmt im Übrigen auch mit dem neurologischen Befund von
Dr. O._______ überein. Soweit Dr. O._______ in seinem Gutachten die
geringe Motivation des Beschwerdeführers sowie die Erwerbsmög-
lichkeiten am Wohnort miteinbezieht und daher die Arbeitsfähigkeit
verneint, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie oben ausgeführt, ist es
Aufgabe des Arztes, einzig den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist.
Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht ausserdem die
etablierte Vermutung, dass eine somatoforme Schmerzstörung oder
ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar
sind (vgl. BGE 131 V 49 E. 1.2). Demgegenüber können bestimmte
Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant be-
hindern, den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar
machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den
Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein
solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand
verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer
psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und
Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie
chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger,
chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter
Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug
in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht
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mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich miss-
glückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer
Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer
konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung
(auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz ko-
operativer Haltung der versicherten Person (vgl. BGE 130 V 352
E. 2.2.3 in fine). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter
sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind – aus-
nahmsweise – die Voraussetzungen für eine zumutbare Willens-
anstrengung zu verneinen (vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff
der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung,
in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit,
St. Gallen 2003, S. 77).
Ein Abweichen vom Grundsatz, dass die somatoforme Schmerz-
störung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung
überwindbar sind, fällt damit nur in Ausnahmefällen in Betracht, in
denen die festgestellte somatoforme Schmerzstörung nach Ein-
schätzung des Arztes eine derartige Schwere aufweist, dass der ver-
sicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf
dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung – und unter Ausschluss
von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches
Verhalten zurückzuführen sind – sozial-praktisch nicht mehr zumutbar
oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist (vgl. BGE 130 V 352
E. 2.2, m.w.H.). Die vorliegenden Umstände vermögen diese Ver-
mutung indessen nicht umzustossen.
Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einer vollumfänglichen
Arbeitsfähigkeit in leichten Verweisungstätigkeiten ausgegangen.
Ausgehend von diesen aus medizinischer Sicht festgestellten Ein-
schränkungen der Arbeitsfähigkeit ist der Invaliditätsgrad festzulegen.
4.5 Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, dem neurologischen
Gutachter seien Zusatzfragen dazu zu unterbreiten, wie seine ver-
schiedenen Stellen im Gutachten gemeint seien. Eine solche Be-
fragung ist vorliegend indessen nicht angezeigt. In Anbetracht der für
den massgeblichen Beurteilungszeitraum umfassenden und überein-
stimmenden medizinischen Unterlagen sowie der darauf gestützten
schlüssigen Beurteilung des RAD kann in antizipierter Beweis-
würdigung auf die Befragung von Dr. O._______ verzichtet werden.
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4.6 Der Invaliditätsgrad berechnet sich vorliegend nach der all-
gemeinen Methode, war und wäre doch der Beschwerdeführer ohne
Gesundheitsschaden vollschichtig erwerbstätig.
Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist
entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest-
möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird
in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der
realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da
es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne
Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Bezog eine
versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe
Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutsch-
kenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnier-
status) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem
Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung
zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich
aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau
begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf
invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen
entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen
gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Ein-
kommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Validen-
einkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv
erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen
Werte, oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine
entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (vgl.
BGE 134 V 322 E. 4.1, m.w.H.).
Bei der Feststellung des Invaliditätsgrads wurde als Valideneinkommen
vorliegend nicht das vom Beschwerdeführer früher in der Schweiz er-
zielte – wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht – erheblich
unterdurchschnittliche Einkommen beigezogen (Fr. 3'263.48 für
40h/Woche). Die Vorinstanz zog das für den Beschwerdeführer vor-
teilhaftere Salär eines Arbeiters mit einfachen und repetitiven Tätig-
keiten in der Bauwirtschaft in der Schweiz bei (Fr. 4'829.- für
40h/Woche bzw. Fr. 5'034.23 für 41.7 h/Woche). Richtigerweise hat die
Vorinstanz bei der Feststellung des Invalideneinkommens ebenso auf
einen entsprechenden Standardbruttolohn für leichte Tätigkeiten in der
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Schweiz abgestellt (Fr. 4'316.50 für 40 h/Woche bzw. Fr. 4'489.16 für
41.6 h/Woche). Da der Beschwerdeführer derzeit kein Invalidenein-
kommen erzielt, welches als Vergleichsgrösse zur Berechnung dienen
könnte, ist das Abstellen auf die LSE angezeigt. Ein Vergleich von
schweizerischen Löhnen und Löhnen aus dem Ausland ist nicht mög-
lich, da bei einem solchen Vergleich verschiedene Grössen mit-
einander verglichen würden. Die Vorinstanz hat beim Einkommens-
vergleich somit zu Recht sowohl für das Validen- als auch für das In-
valideneinkommen auf diese auf das Jahr 2004 bezogenen, statisti-
sche Daten abgestellt.
4.7 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, es sei ein
leidensbedingter Abzug von 25%, allenfalls 20%, vorzunehmen.
Nach der Rechtsprechung ist bei der Verwendung statistischer
Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte
Personen, die selbst bei leichten Hilfstätigkeiten behindert sind, im
Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren
Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel
mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass persönliche und berufliche
Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit,
Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad
Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben, denen mit einem Ab-
zug vom Invalideneinkommen zu begegnen ist. Ein solcher Abzug soll
aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder
mehrere dieser Merkmale seine gesundheitlich bedingte Restarbeits-
fähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnitt-
lichem erwerblichen Erfolg verwerten kann. Es rechtfertigt sich nicht,
für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte
Abzüge vorzunehmen und diese zusammenzuzählen, da damit
Wechselwirkungen ausgeblendet würden. Ganz allgemein ist der Ein-
fluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte
Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie
und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall
nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Letztlich ist
der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils
in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25% zu be-
grenzen (vgl. BGE 126 V 75).
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Der Beschwerdeführer verweist vorliegend auf die Nationalität, die
mangelnde Berufserfahrung im neuen theoretischen Beruf, den
Wechsel von körperlich strenger zu leichter Arbeit und das Alter, und
er ist daher der Ansicht, es sei ein Abzug in der Höhe von 25% ge-
rechtfertigt. Es ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern ein höherer
Abzug als der von der IV-Stelle gewährte Abzug von 10% sachgerecht
wäre, zumal der Beschwerdeführer in einer leichten Verweisungstätig-
keit zu 100% arbeitsfähig ist, die leidensbedingten Einschränkung
damit als eher gering einzustufen ist und der Beschwerdeführer in
seinem Heimatland beispielsweise auch keine sprachlichen Probleme
zu bewältigen hat. Indem die IV-Stelle dem Beschwerdeführer einen
Abzug von 10% (bzw. Fr. 448.-) zugestanden hat, hat sie im Rahmen
ihres Ermessens gehandelt.
4.8 Der vorgenommene Einkommensvergleich ist damit insgesamt
nicht zu beanstanden. Die auf diese Weise berechnete Erwerbsein-
busse beträgt 19.74% und räumt dem Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf eine Rente ein. Die Vorinstanz hat das Leistungsgesuch
folglich zu Recht abgewiesen.
5.
Der Beschwerdeführer reicht ebenfalls Beschwerde gegen die Ver-
fügung vom 5. November 2007 betreffend unentgeltliche Verbeistän-
dung ein und beantragt die Verbeiständung im vorinstanzlichen Ver-
fahren.
Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird im Sozialversicherungsverfahren
der gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (vgl. auch BGE 130 V 200
E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_315/2009 vom 18. September
2009).
Die Komplexität des Falles wie auch die persönlichen Eigenschaften in
der Person des Beschwerdeführers rechtfertigen vorliegend aus-
nahmsweise auch in dieser Verfahrensphase vor der Vorinstanz eine
rechtskundige Vertretung. Die allgemeinen Voraussetzungen (Be-
dürftigkeit und Erfolgsaussichten) waren bereits im vorinstanzlichen
Verfahren gegeben, wie der nachfolgenden Erwägung bzw. dem Urteil
des Bundesgerichts vom 8. Juli 2008 entnommen werden kann.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 5. November 2007 betreffend un-
Seite 20
C-8390/2007
entgeltliche Verbeiständung ist daher aufzuheben und dem Be-
schwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche
Verbeiständung zu gewähren. Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller wird
als unentgeltlicher Anwalt bestätigt. Seine Entschädigung wird
mangels Vorliegen einer Kostennote unter Berücksichtigung des ge-
botenen und aktenkundigen Aufwands auf pauschal Fr. 1'000.- fest-
gesetzt (vgl. auch nachfolgende Erwägung). Dem Rechtsvertreter wird
daher zu Lasten der Vorinstanz eine Entschädigung von Fr. 1'000.-
(inkl. Auslagen) zugesprochen.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i.V.m. Art. 69 Abs. 2 IVG (in der seit dem
1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei
Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-
Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig (vgl.
etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3027/2006 vom
27. August 2008, E. 7.1). Die Kosten werden nach dem Verfahrens-
aufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.- bis
1'000.- Franken festgelegt. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der
unterliegenden Partei aufzuerlegen; unterliegt diese nur teilweise, so
werden die Verfahrenskosten ermässigt, und ausnahmsweise können
sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Dem Beschwerdeführer ist für das vorliegende Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2008
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Auf die Erhebung von
Verfahrenskosten ist vor diesem Hintergrund zu verzichten.
6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung
wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren
Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unter-
liegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
Seite 21
C-8390/2007
Der Beschwerdeführer hat sich im vorliegenden Verfahren durch einen
berufsmässigen Anwalt vertreten lassen und ist als teilweise ob-
siegende Partei zu betrachten. Es ist ihm daher zu Lasten der Vor-
instanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64
Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Der Vertreter des Beschwerde-
führers hat keine Kostennote eingereicht. Die Parteientschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige
Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Es sind die Bestimmungen über die
Anwaltskosten gemäss Art. 10 VGKE anzuwenden. Das Anwalts-
honorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder
der Vertreterin zu bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Be-
stimmungen und des angezeigten und sich aus den Akten ergebenden
Anwaltsaufwandes erachtet das Bundesverwaltungsgericht insgesamt
eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Auslagen)
als angemessen. Nicht zu entschädigen ist die Mehrwertsteuer.
Als teilweise obsiegende Partei ist dem Beschwerdeführer zulasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 750.- zuzu-
sprechen. In diesem Umfang erweist sich die gemäss Urteil des
Bundesgerichts vom 8. Juli 2008 zu gewährende unentgeltliche
Verbeiständung als gegenstandslos. Der verbleibende Anteil der Ent-
schädigung, ausmachend Fr. 750.-, ist dem Rechtsvertreter aufgrund
der gewährten unentgeltlichen Verbeiständung aus der Gerichtskasse
zu bezahlen.
Es wird darauf hingewiesen, dass die bedürftige Partei gemäss Art. 65
Abs. 4 VwVG verpflichtet ist, Honorar und Kosten des Anwalts an die
Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat,
wenn sie später zu hinreichenden Mitteln gelangt.
Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. November 2007
betreffend Leistungsbegehren wird abgewiesen.
Seite 22
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2.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. November 2007
betreffend unentgeltliche Verbeiständung wird gutgeheissen.
Für das vorinstanzliche Verfahren wird Rechtsanwalt Daniel
Ehrenzeller als Rechtsbeistand bestätigt und ihm wird zu Lasten der
Vorinstanz eine Entschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Auslagen)
zugesprochen, zahlbar nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 750.- zugesprochen, zahlbar nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller wird für das Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht eine Entschädigung von Fr. 750.- (inkl. Auslagen)
zugesprochen, zahlbar aus der Gerichtskasse nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Zahladresse);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben);
- das Bundesamt für Sozialversicherungen.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Fabia Portmann-Bochsler
Seite 23
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 24