Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 84/06 Urteil vom 4. September 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiber Schmutz Parteien Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführerin, gegen J.________, 1977, Beschwerdegegner Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 9. Februar 2006) Sachverhalt: A. J.________, geboren 1977, war seit 1. April 2002 als Chauffeur bei der Firma X.________ AG tätig. Am 26. August 2004 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin auf den 31. Oktober 2004 gekündigt, mit der Begründung, J.________ habe sich an jenem Tag erneut verschlafen und trotz zweier früherer Verwarnungen die Arbeit nicht pünktlich begonnen. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen stellte den Versicherten mit Verfügung vom 20. April 2005 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. In der Begründung wurde angeführt, er habe durch unkorrektes Verhalten das Vertrauensverhältnis zerstört und dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gegeben. Sein Verschulden an der Arbeitslosigkeit wiege schwer. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 18. Mai 2005). B. In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und reduzierte die Einstelldauer auf 31 Tage (Entscheid vom 9. Februar 2006). C. Die kantonale Arbeitslosenkasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des Entscheides vom 9. Februar 2006 sei J.________ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Vorinstanz, Versicherter und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG), namentlich zufolge einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, die dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV; BGE 119 V 177 f. Erw. 4b, 112 V 245 f. Erw. 1), die Beweisregeln hinsichtlich des der versicherten Person in diesem Rahmen zur Last gelegten Verhaltens (BGE 112 V 245 Erw. 1) sowie über die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 AVIV) zutreffend wiedergegeben. Das kantonale Gericht hat auch richtig festgehalten, dass das vorwerfbare Verhalten nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vorsätzlich erfolgt sein muss (vgl. BGE 124 V 236 Erw. 3b, welche Rechtsprechung gemäss unveröffentlichtem Urteil M. vom 17. Oktober 2000 [C 53/00] auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist). Darauf wird verwiesen. 1.2 Bei der Prüfung der Unangemessenheit einer angefochtenen Verfügung (Art. 132 lit. a OG in Verbindung mit Art. 98a Abs. 3 OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 152 Erw. 2). 2. 2.1 Dem Beschwerdegegner wird von Arbeitgeberin, Verwaltung und Vorinstanz im Wesentlichen vorgeworfen, er habe sich mehrfach vor Schichtbeginn um 3 Uhr morgens verschlafen und sei deswegen unpünktlich zur Arbeit erschienen, worauf er zwei Mal verwarnt worden sei. Auch wird ihm vorgehalten, er habe nach einer durch einen Verkehrsunfall seiner Ehefrau veranlassten Kurzreise nach Mazedonien die Arbeit um einen halben Tag verspätet aufgenommen. 2.2 Der Versicherte brachte dazu vor, er leide unter den Folgen eines Arbeitsunfalles und habe vom Arzt starke Schmerzmittel verschrieben erhalten, die es im schwer machten, morgens um 2 Uhr zu erwachen. Dies sei der Grund gewesen, dass er zwei oder drei Mal zu spät zur Arbeit erschienen sei, was aber nie zu einer verspäteten Auslieferung der Ware bei Kunden geführt habe. Bei der durch einen Notfall bedingten Kurzabwesenheit in Mazedonien habe er sich intensiv darum bemüht, den Rückflug so zu reservieren, dass er rechtzeitig wieder zur Arbeit erscheinen könne. Wegen des allgemeinen Ferienendes und Schulbeginns seien aber sämtliche Flüge bereits ausgebucht gewesen. Er habe seinen Disponenten darüber informiert, dass er am ersten Arbeitstag erst zur Nachmittagsschicht erscheinen könne. Dieser sei damit einverstanden gewesen. Erst später sei er vom Vorgesetzten am Telefon ultimativ aufgefordert worden, doch früher zu erscheinen. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe in das der Verwaltung zustehende Ermessen eingegriffen und Bundesrecht verletzt, weil kein Anlass bestanden habe, die Einstelldauer auf 31 Tage zu reduzieren. Sie wirft ihr sinngemäss vor, ohne triftigen Grund ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Arbeitslosenkasse gesetzt zu haben (vgl. vorne Erw. 1.2). 2.4 Die Rüge ist nicht stichhaltig. Zunächst begründete die Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 20. April 2005 gar nicht, warum sie die Einstellungsdauer auf 36 Tage festsetzte. Im Einspracheentscheid vom 18. Mai 2005 führte sie dann lediglich aus, es liege ein schweres Verschulden "im unteren Bereich" vor, "weshalb 36 Einstelltage angemessen" seien. In der Begründung dieses Entscheides führte sie auch einige Vorbringen des Versicherten in der Einsprache an, jedoch nur in verkürzter Form und unvollständig. So wurde vor allem das Argument nicht aufgenommen, dieser habe sich beim Vorgesetzten für eine spätere Tagestour oder die Versetzung in eine andere Abteilung eingesetzt, damit es nicht mehr zu Problemen wegen Verschlafens komme. 2.5 Die Vorinstanz führte am 9. Februar 2006 eine mündliche Verhandlung durch, an der lediglich der Versicherte teilnahm. Nach dessen Befragung berücksichtigte sie verschuldensmindernd, dass der Versicherte glaubwürdig dargelegt habe, sich mehrmals um eine spätere Tour (Nachmittagstour) bemüht zu haben, wodurch das Problem des Verschlafens behoben worden wäre. Dies sei von der Arbeitgeberin jedoch abgelehnt worden. Ebenso habe der Versicherte glaubhaft machen können, dass er sich bereits vor seiner Abreise nach Mazedonien um einen Rückflug bemüht und den Disponenten darüber informiert hat, dass dies nicht möglich sei, sodass auch jene Verfehlung in einem milderen Licht erscheine (vorinstanzliche Erw. 2c). 2.6 Die beiden vom kantonalen Gericht als verschuldensmindernd eingestuften Aspekte sind im Einspracheentscheid nicht bzw. nur unzureichend gewürdigt worden. Die Vorinstanz konnte sich darum bei ihrem Entscheid durchaus auf Gegebenheiten stützen, welche eine von der Verwaltung abweichende Ermessensausübung im Sinne einer Reduktion der Einstelldauer an die untere Grenze des Sanktionierungsrahmens bei schwerem Selbstverschulden als naheliegender erscheinen lassen. Es ist anzuerkennen, dass für sie ein triftiger Grund bestand, in das Ermessen der Verwaltung einzugreifen. Der Vorwurf, sie habe damit Bundesrecht verletzt, ist demnach nicht gerechtfertigt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 4. September 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: