Abtei lung II I
C-8411/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Beat Weber,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
A._______,
vertreten durch Ernest Osmani, memos Osmani,
In der Ey 29, 8047 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-8411/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1944 geborene kosovarische Staatsbürger A._______ arbeitete in
den Jahren 1977 und 1980 bis 1991 als Hilfsarbeiter in der Schweiz. In
dieser Zeit leistete er obligatorische Beiträge an die schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; act. 36
und 70). Am 22. April 2005 stellte er ein Gesuch um Gewährung einer
Rente der schweizerischen Invalidenversicherung mit der Begründung,
dass er seit 1996 herzkrank sei (act. 1 und 3).
Der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) lagen
bei der Prüfung des Leistungsbegehrens diverse (teils unleserliche)
medizinische Berichte aus den Jahren 1996, 2004 und 2005 vor,
welche A._______ im Wesentlichen einen Status nach Myokardinfarkt
parietes anterolateralis transmuralis, eine arterielle Hypertonie, eine
Dyslipoproteinämie, eine hypertensive und ischämische Kardiomyo-
pathie, eine Herzinsuffizienz NYHA III, einen Diabetes mellitus Typ 2,
eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD
10 F32.2), eine intervertebrale Verengung im Bereich C5-C6 sowie
eine Arbeitsunfähigkeit von 70% seit dem 7. Januar 2005 beziehungs-
weise 85% attestierten (act. 7 bis 25, 27, 28 und 30 bis 35).
Gestützt darauf diagnostizierte Dr. med. B._______ des Regionalen
Ärztlichen Dienstes (RAD) Rohne in ihrer Stellungnahme vom
24. Januar 2006 eine koronare Herzkrankheit (ICD 10 I25.1) mit Status
nach anterolateralem transmuralem Myokardinfarkt am 7. Januar 2005
mit NYHA III, Diabetes mellitus Typ 2, Nikotinabusus und arterieller
Hypertonie sowie ein chronisches Cervikalsyndrom bei degenerativen
HWK-Veränderungen HWK5/6 und eine reaktive depressive Verstim-
mung. A._______ sei in der bisherigen Tätigkeit seit dem 7. Januar
2005 zu 70% arbeitsunfähig, während er eine angepasste Tätigkeit
seit dem 7. Juni 2005 wieder zu 100% ausüben könne (act. 37).
Mit Verfügung vom 24. April 2006 wies die IVSTA das Leistungs-
begehren von A._______ ab. Zur Begründung führte sie im Wesent-
lichen aus, dass vom 7. Januar 2005 bis zum 6. Juni 2005 zwar eine
vorübergehende Invalidität vorgelegen habe. Die Arbeitsunfähigkeit
habe jedoch nicht durchschnittlich mindestens ein Jahr angedauert. Ab
dem 7. Juni 2005 hätte eine leichtere Tätigkeit, wie zum Beispiel
Billettverkäufer, Hauswart, Parkwächter, Lieferungen mit Fahrzeugen,
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etc., wieder voll ausgeübt werden können. Bei einer Lohneinbusse von
32% liege keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu begrün-
den vermöge (act. 39).
In seiner Einsprache vom 11. Mai 2006 beantragte A._______ die
Gewährung einer ganzen Invalidenrente, da er seit mehreren Jahren
zu 100% erwerbsunfähig sei, was auch von den behandelnden Ärzten
bestätigt werde. Mit einer Untersuchung in der Schweiz sei er ein -
verstanden. Gleichzeitig reichte er zwei Kurzatteste vom 14. Mai 2005
und 4. Mai 2006 zu den Akten, welche die bisher gestellten Diagnosen
bestätigen (act. 40 bis 42).
Auf entsprechende Anfrage der IVSTA hielt Dr. med. B._______ des
RAD Rohne mit Stellungnahmen vom 4. September 2007 und
4. Oktober 2007 an ihrer bisherigen Beurteilung vom 24. Januar 2006
fest (act. 47 und 52).
Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007 wies die IVSTA im
Wesentlichen mit der bereits in der Verfügung vom 24. April 2006
vorgebrachten Begründung die Einsprache von A._______ ab. Im
Einspracheverfahren hätten sich keine wesentlichen neuen Gesichts-
punkte ergeben (act. 53).
Gegen diesen Entscheid erhob A._______ mit Eingabe vom
28. November 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit
Urteil vom 20. Dezember 2007 trat das Bundesverwaltungsgericht auf
die verspätet erfolgte Beschwerde nicht ein (act. 57). Dieses Urteil
blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
B.
Am 20. Februar 2008 meldete sich A._______ erneut zum Bezug einer
Rente der Schweizerischen Invalidenversicherung an. Zur Begründung
führte er insbesondere aus, dass sich sein Gesundheitszustand
zwischenzeitlich erheblich verschlechtert habe. Die Beschwerden
hätten weiter zugenommen, ebenso habe sich die Depression
verstärkt. Anhand der medizinischen Akten stehe fest, dass er zu
100% erwerbsunfähig sei. Daher sei ihm ab Mai 2004 eine ganze
Invalidenrente zu gewähren (act. 58). Als Beweismittel reichte er
diverse Berichte von behandelnden Ärzten zu den Akten, welche ihm
nebst den bisher gestellten Diagnosen eine Angina pectoris, eine
Herzinsuffizienz NYHA II, eine Thrombophlebitis profunda cruris lat.
sin., eine chronische Nierenbeckenentzündung, ein chronisches Zwölf-
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fingerdarmgeschwür sowie eine Ametropie attestierten (act. 59 bis 63
und 65 bis 69). Dr. med. C._______, Neuropsychiater, kam in seinem
Bericht vom 7. November 2007 zum Schluss, dass A._______ zu 85%
arbeitsunfähig sei (act. 59 und 60).
In ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2008 führte Dr. med. D._______
des IV-ärztlichen Dienstes im Wesentlichen aus, dass keine klaren
Hinweise auf eine eindeutige kardiale Verschlechterung vorlägen,
weshalb eine leichte Tätigkeit weiterhin zumutbar sei (act. 71).
Mit Vorbescheid vom 14. Juli 2008 teilte die IVSTA A._______ mit,
dass keine ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während
eines Jahres vorliege. Trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung sei eine
dem Gesundheitszustand angepasste gewinnbringende Tätigkeit noch
immer in rentenausschliessender Weise zumutbar. Es liege somit
keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu begründen ver-
möge, weshalb das Leistungsbegehren voraussichtlich abgewiesen
werden müsse (act. 73).
In seinem Einwand vom 19. Juli 2008 führte A._______ aus, dass er
seit mehreren Jahren zu 100% erwerbsunfähig sei, was auch von den
behandelnden Ärzten bestätigt werde. Daher sei ihm eine ganze Invali-
denrente zu gewähren (act. 75). Mit Schreiben vom 6. August 2008
hielt er diesen Antrag sinngemäss aufrecht (act. 77, 79 und 80). Am
6. September 2008 machte er geltend, dass sich sein Gesundheits-
zustand erheblich verschlechtert habe; eine Besserung sei nicht zu
erwarten (act. 78).
Mit Verfügung vom 28. November 2008 wies die IVSTA das neue
Leistungsbegehren von A._______ im Wesentlichen mit der bereits im
Vorbescheid vorgebrachten Begründung ab (act. 80).
C.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führer), vertreten durch Ernest Osmani, mit Eingaben vom 27. Dezem-
ber 2008 und 24. Januar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und die Gewährung einer ganzen Invalidenrente; eventualiter sei die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung führte
er insbesondere aus, dass er sowohl in der bisherigen Tätigkeit als
auch in Verweisungstätigkeiten zu 100% arbeitsunfähig sei, was auch
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aus den medizinischen Unterlagen hervorgehe. Sein Gesundheits-
zustand habe sich erheblich verschlechtert. Ferner wies er auf die
fehlenden Eingliederungsmöglichkeiten hin. Hinsichtlich der unent-
geltlichen Rechtspflege gab er an, mittellos zu sein. Als Beweismittel
reichte er vier Kurzatteste neueren Datums zu den Akten, welche die
bisher gestellten Diagnosen bestätigen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2009 beantragte die IVSTA die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen
Verfügung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass
keine Anhaltspunkte vorlägen, die auf eine Verschlechterung des
Gesundheitszustandes hinweisen würden, weshalb an der bisherigen
Beurteilung festgehalten werden könne.
E.
Mit Replik vom 20. Juni 2009 hielt der Beschwerdeführer seine bisher
gestellten Anträge aufrecht. Gleichzeitig reichte er ein Kurzattest vom
10. Juni 2009 zu den Akten, welches die bisher gestellten Diagnosen
bestätigt.
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter -
lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü-
gungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
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Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversiche-
rungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss
Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundes-
gesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und
soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf
die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das
IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei
finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in
formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangs-
bestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60
ATSG und Art. 52 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.
2.
2.1 Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien
blieben zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volks-
republik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962
(SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen
Jugoslawiens anwendbar (vgl. BGE 126 V 198 E. 2b, BGE 122 V 381
E. 1 mit Hinweisen). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit Nachfolge-
staaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien, Maze-
donien), nicht aber mit Serbien und Kosovo neue Abkommen über
soziale Sicherheit abgeschlossen. Mit dem Kosovo wird das Sozial-
versicherungsabkommen mit Jugoslawien seit dem 1. April 2010 nicht
mehr weitergeführt. Für den Beschwerdeführer als Bürger des Kosovo
findet demnach das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungs-
abkommen vom 8. Juni 1962 insoweit Anwendung, als Sachverhalte
zu beurteilen sind, die sich vor dem 1. April 2010 ereignet haben (vgl.
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E. 2.2 hiernach). Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staats-
angehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus
den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweize-
rische Bundesgesetzgebung über die IV gehört, einander gleich,
soweit nichts anderes bestimmt ist.
Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs
auf eine schweizerische Invalidenrente und der anwendbaren Ver-
fahrensbestimmungen von dem in Art. 2 des Abkommens aufgestellten
Grundsatz der Gleichstellung abweichen, finden sich weder im
Abkommen selbst noch in den seitherigen schweizerisch-jugosla-
wischen Vereinbarungen. Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann
ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der IV besteht,
bestimmt sich demnach allein aufgrund der schweizerischen Rechts-
vorschriften resp. des IVG, der Verordnung über die Invaliden-
versicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), des ATSG
sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11; vgl. BGE 130 V
253 E. 2.4).
2.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein
allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel
aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit -
punkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 28. November 2008)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tat-
sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor-
malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121
V 362 E. 1b).
2.3 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.201) ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustel-
len. Soweit ein Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist,
sind weiter die mit der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft ge-
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tretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen zu beachten
(AS 2007 5129 und AS 2007 5155).
3.
3.1 Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Inva-
lidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall.
Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchti-
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verur-
sachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei-
benden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
3.2 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben gemäss Art. 36 Abs. 1
IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung die
rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während
mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Sozial-
versicherung geleistet haben. Meldet sich ein Versicherter mehr als
zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die
Leistungen in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die
zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (Art. 48
Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als
einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden-
rente erfüllt ist.
3.3 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht bei einem IV-Grad
von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei mindestens 60%,
auf eine halbe Rente bei mindestens 50% sowie auf eine Viertelsrente
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bei mindestens 40% (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] und Art. 28
Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]).
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (respektive Art. 29 Abs. 4 IVG in der seit
1. Januar 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an Versicherte
ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13
ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Verein-
barungen eine abweichende Regelung vorsehen, was für den Kosovo
nicht der Fall ist.
Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht nach den Vorschriften
der 4. IV-Revision frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden
ist (Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-Revision]) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu
40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b
IVG [4. IV-Revision]).
Nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision haben Anspruch auf eine
Rente Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im
Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungs-
massnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können,
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach
Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind
(Art. 28 Abs. 1 lit. a - c IVG [5. IV-Revision]).
3.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs-
einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invaliden-
einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben.
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Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zuge-
mutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglich-
keiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verwei-
sungstätigkeiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit
Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c).
Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit invaliden-
versicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der
Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen
guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, ab-
wenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im
gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Scha-
denminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V
28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-
Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver-
bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese
sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen
zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986
S. 204 f.).
3.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu
würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel,
unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige
Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den
Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür-
digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf
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die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes
eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder
des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V
157 E. 1c).
3.6 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades
verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur
geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung
erfüllt sind. Danach ist im Leistungsbegehren gleich wie im Revisions-
gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der
versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise
geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie
die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von
der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invalidi-
tätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in
analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG
vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 83 E. 1b mit
Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der
früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so
weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu
prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine
anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu be-
schliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungs-
pflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.).
3.7 Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Ände-
rung der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Ausgangspunkt zur Beur-
teilung dieser Veränderung ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der
letzten der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung,
welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechts-
konformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchfüh-
rung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Ände-
rung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes)
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beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung
und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die
Veränderung der Verhältnisse erheblich, das heisst hinsichtlich der
Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (siehe
Art. 17 ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisions-
rechtlichen Gesichtspunkten – welche gleichermassen für das Neu-
anmeldungsverfahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 658/05 vom 27. März 2006
E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen
unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112 V 371
E. 2b mit Hinweisen; Sozialversicherungsrecht - Rechtsprechung
[SVR] 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a).
4.
Vorliegend ist somit zu prüfen, ob im Zeitraum zwischen dem ersten
Einspracheentscheid (18. Oktober 2007) und der zweiten Verfügung
(28. November 2008) eine Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten
ist und ob dieser im November 2008 ein rentenbegründendes Aus-
mass erreichte.
4.1 Mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007
hat die IVSTA das erste Leistungsbegehren des Beschwerdeführers
abgewiesen, weil keine Invalidität vorliege, die einen Rentenanspruch
zu begründen vermöge (act. 53). Die IVSTA stützte sich dabei auf die
medizinischen Beurteilungen von Dr. med. B._______ des RAD vom
24. Januar 2006, 4. September 2007 und 4. Oktober 2007. Diese kam
nach eingehender Auseinandersetzung mit den eingereichten medi-
zinischen Unterlagen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer trotz
koronarer und hypertensiver Herzkrankheit (ICD I25.1) mit Status nach
anterolateralem transmuralem Myokardinfarkt am 7. Januar 2005 mit
NYHA III, Diabetes mellitus Typ 2, Nikotinabusus und arterieller Hyper-
tonie sowie chronischem Cervikalsyndrom bei degenerativen HWK-
Veränderungen HWK5/6, reaktiver depressiver Verstimmung eine
angepasste Tätigkeit seit dem 7. Juni 2005 wieder zu 100% ausüben
könne, während er in der bisherigen Tätigkeit seit dem 7. Januar 2005
zu 70% arbeitsunfähig sei (act. 37, 47 und 52).
4.2 Die angefochtene Verfügung der IVSTA vom 28. November 2008
stützt sich auf die Stellungnahme von Dr. med. D._______ vom 3. Juni
2008. Diese kam nach Prüfung der neu eingereichten medizinischen
Unterlagen zum Schluss, dass keine "kardiale Verschlechterung" vor-
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liege, weshalb eine angepasste Tätigkeit weiterhin zumutbar sei
(act. 71).
4.3 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass sich
sein Gesundheitszustand erheblich verschlechtert habe; die Be-
schwerden hätten weiterhin zugenommen und die Depression habe
sich verstärkt.
4.4 Eine Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes –
wie vom Beschwerdeführer behauptet – ist aus den neu eingereichten
Akten jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr wiederholt Dr. med.
C._______, Neuropsychiater, seine bereits mit Bericht vom 20. April
2005 gestellte und von Dr. med. B._______ in ihrer Beurteilung vom
24. Januar 2006 einlässlich gewürdigte psychiatrische Diagnose und
attestiert dem Beschwerdeführer weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von
85% (vgl. act. 24, 25, 32, 59 und 60), was nicht auf eine
Verschlechterung des Gesundheitszustandes schliessen lässt.
Auch aus kardiologischer Sicht gehen aus den seit dem Erlass des
Einspracheentscheides vom 18. Oktober 2007 eingereichten medizini-
schen Unterlagen im Wesentlichen die bereits zuvor bekannten Dia-
gnosen hervor. Neu wird einzig eine Angina pectoris und eine Herz-
insuffizienz NYHA II (bisher: NYHA III) diagnostiziert, welche jedoch
gemäss Dr. med. D._______ keine Verschlechterung des Gesundheits-
zustandes zu begründen vermöchten (act. 71). Das Bundesverwal-
tungsgericht sieht sich aufgrund der Akten nicht veranlasst, die
nachvollziehbare Beurteilung von Dr. med. D._______ in Zweifel zu
ziehen.
Ferner ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die von Dr. med. E._______
mit zwei Kurzattesten vom 11. November 2007 (act. 62) und
12. Dezember 2007 (act. 63) neu gestellten somatischen Diagnosen
(Thrombophlebitis profunda cruris lat. sin., chronische Nierenbecken-
entzündung, chronisches Zwölffingerdarmgeschwür sowie Ametropie)
eine Arbeitsunfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit begründen
könnten. Es gilt in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer diesbezüglich auch keine Verschlechterung seines
Gesundheitszustandes geltend macht. Hinzu kommt, dass im später
erstellten Austrittsbericht der Universitätsklinik in X._______ vom
22. Januar 2008 die erwähnten Diagnosen nicht gestellt wurden und
der Beschwerdeführer damals angab, an keinen weiteren Krankheiten
zu leiden (act. 67 und 68).
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4.5 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die geltend
gemachte Arbeitsunfähigkeit von 100% auch nicht aufgrund der von
ihm eingereichten medizinischen Unterlagen belegt. Allein der Um-
stand, dass die behandelnden bzw. die heimatlichen Ärzte die Arbeits-
fähigkeit geringer einschätzen, vermag die Beurteilung von Dr. med.
D._______ nicht in Zweifel zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung
präjudiziert eine andere Beurteilung oder gar die Gewährung von
Leistungen durch ein ausländisches Versicherungsorgan die invaliden-
versicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht
nicht (Urteil des EVG I 435/02 vom 2. März 2003, ZAK 1989 S. 320
E. 2).
4.6 Gegen eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des
Beschwerdeführers spricht zudem der eher kurze Beurteilungszeit-
raum zwischen dem Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2007 und
der angefochtenen Verfügung vom 28. November 2008, wobei das
neue Leistungsbegehren bereits am 20. Februar 2008 – mithin 4
Monate nach dem abweisenden Einspracheentscheid – eingereicht
wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 489/05 vom 4. April 2007,
E. 4.3 mit Hinweisen).
4.7 Demnach hat die IVSTA zu Recht eine Verschlechterung des
Gesundheitszustandes mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seit
dem letzten rechtskräftigen Einspracheentscheid verneint und das
neue Leistungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer grundsätzlich
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Während des
vorliegenden Verfahrens hat er indes ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Erlass der Verfahrenskosten) gestellt,
über das noch zu entscheiden ist.
5.1.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aus-
sichtslos erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrens-
kosten befreit werden.
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5.1.2 Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die
Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen
müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie
notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b). Aufgrund der eingereichten
Unterlagen ist die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen.
Er ist ohne Beeinträchtigung der für seinen Unterhalt erforderlichen
finanziellen Mittel nicht in der Lage, die Prozesskosten zu bestreiten.
Prozessbegehren sind gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts
als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten (ex ante
betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, 122 I 5 E. 4a) beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeich-
net werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob
eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittel entschliessen oder aber
davon absehen würde, soll doch eine Partei einen Prozess, den sie
auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1
mit Hinweis). Das Begehren des Beschwerdeführers kann vor diesem
Hintergrund nicht als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb das
Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten gutzuheissen ist.
5.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschäd-
igung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Da der Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers kein Anwalt ist und sich das Gesuch
des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege daher einzig auf die Befreiung von Verfahrenskosten bezog, ist
aus dieser Sicht auch sein Rechtsvertreter nicht zu entschädigen. Die
obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschäd-
igung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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