Cour III
C-8505/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 7 m a r s 2 0 1 0
Francesco Parrino (président du collège),
Madeleine Hirsig, Alberto Meuli, juges,
Pascal Montavon, greffier.
A._______,
représenté par Maître Mauro Poggia, Genève,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité (décision du 13 novembre 2007)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-8505/2007
Faits :
A.
Le ressortissant portugais A._______, né en 1967, a travaillé en
Suisse depuis 1990 (cf. pce 72 p. 7) plus de 12 ans (cf. pce 40), en
dernier lieu comme étancheur du 1er avril 1997 au 17 janvier 2002 (pce
7). Il cessa son activité professionnelle en raison de lombalgies (L5-
S1), fut opéré (spondylodèse L4-L5 et L5-S1; cf. pce 59) sans succès
en juin 2002 et requit des mesures de réadaptation professionnelle
(pces 8 s. et 14). Un stage professionnel d'observation effectué en
juillet-octobre 2003 mit en exergue, alors que l'intéressé avait été
décrit comme un excellent ouvrier par son dernier employeur (cf. pce
7), une incapacité à être placé pour des raisons à la fois physiques
(rendement inexploitable, faiblesse générale) et comportementales
(absentéisme, plaintes, incapacité à s'investir, désarroi important) (pce
24). L'Office cantonal de l'assurance-invalidité de Genève (OAI-GE)
détermina sur la base également des rapports médicaux au dossier
(cf. infra B) une incapacité de travail totale (pce 26) et informa
l'intéressé par communication du 24 mars 2004 qu'il avait droit à une
rente entière d'invalidité à compter du 17 janvier 2003 (pce 27). Les
décisions y relatives suivirent les 9 et 23 juillet 2004 (pces 34 et 35).
En date du 7 juillet 2005, l'assuré retourna dans son pays (pce 38) et
le service de la rente fut repris par l'Office de l'assurance-invalidité
pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE; pce 40).
B.
Par communication du 21 décembre 2005, l'OAIE informa l'assuré de
la révision de son droit à la rente (pce 46). Il porta au dossier notam-
ment les pièces ci-après:
• le questionnaire pour la révision du droit à la rente daté du 11
août 2006 selon lequel l'intéressé n'a pas repris d'activité lucra-
tive (pce 54),
• divers anciens rapports médicaux et correspondances médi-
cales de 2002/2003 mettant en exergue une lyse isthimique L5
bilatérale générant d'importants lumbagos et de l'asthme en-
traînant une limitation des activités à des tâches légères avec
positions alternées sans ports de poids supérieurs à 5/10kg
(pces 55, 57, 58, 61, 68) et notant un état dépressif (pce 59) et
des troubles de mémoire (pce 64),
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• un rapport orthopédique daté du 27 mars 2006 signé du Dr
Prof. B._______ faisant état des atteintes à la santé de l'assuré
au plan orthopédique, de l'insuccès de l'opération effectuée en
2002, relevant des douleurs lombaires avec irradiation au
membre inférieur gauche, des difficultés à la marche, pas
d'altération de la sensibilité, une diminution accentuée de la
mobilité de la colonne lombaire, status ne permettant pas de
continuer l'activité exercée dans la construction civile (pce 69),
• un rapport médical E 213 daté du 8 mai 2006 faisant état des
atteintes à la santé de l'assuré et de l'opération de 2002, rete-
nant le diagnostic de lombalgies invalidantes, dépression réac-
tivée et asthme, et concluant à l'impossibilité de l'exercice de
toute activité (pce 70),
• une prise de position de la Dresse C._______ de l'OAIE, datée
du 30 novembre 2006 rappelant l'historique des atteintes à la
santé et notant la nécessité d'une expertise psychiatrique,
neurochirurgicale et pneumologique (pce 81),
• un rapport d'expertise du CEMed de Nyon daté du 5 mai 2007
signé des Drs D._______ (rhumatologue), E._______ (psychia-
tre), F._______ (neurologue), G._______ (pneumologue) rap-
pelant l'historique des atteintes à la santé de l'assuré, relevant
les plaintes exprimées par l'assuré de douleurs ostéo-
articulaires irradiant au membre inférieur gauche, la perte de
toutes ses forces, un état dépressif généré par ses douleurs,
rapportant sur le plan neurologique des lombalgies traitées par
du Tramal(R) à la demande, sur le plan respiratoire plusieurs
crises par année ayant justifié des hospitalisations pour mise
sous oxygène mais en situation actuelle stabilisée, notant sur le
plan psychique un status qualifié par l'intéressé de dépression,
un suivi médical en centre de soin; le rapport relève un bon état
général (166cm/70kg, IMC de 25), pas de particularité significa-
tive du rachis (toutefois une certaine raideur objectivée par des
altérations dégénératives discovertébrales pluri-étagées) et des
membres supérieurs et inférieurs, une marche précautionneuse
et antalgique à mettre en relation avec une marche sur la
pointe des pieds et les talons possible, une manoeuvre de La-
sègue douloureuse bilatérale à 45-50°, un status cardio-vascu-
laire sans anomalie, une mécanique pulmonaire normale; sur le
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plan psychiatrique, il est relevé un léger ralentissement psycho-
moteur, pas de trouble significatif, un discours adéquat et
cohérent, pas d'idéation suicidaire ni d'idées de dévalorisation
mais une tristesse et un découragement marqué; au final le
rapport retient des facteurs de majoration à l'anamnèse chez
un assuré mettant en avant ses handicaps fonctionnels, peinant
à se reconnaître des aptitudes restantes, présentant des
limitations fonctionnelles du rachis documentées occasionnant
une incapacité de travail totale et définitive dans la profession
antérieure d'étancheur, mais permettant une capacité de travail
résiduelle de 70% dans une activité adaptée ne nécessitant pas
un engagement physique lourd, le port de charges réguliers de
plus de 10kg et une activité en port-à-faux du tronc, offrant de
pouvoir changer relativement fréquemment de position, soit une
perte de rendement de 30%. S'agissant de l'incidence de l'état
dépressif pouvant être qualifié de moyen, le rapport retint une
diminution de la capacité de travail de 30% (pce 72).
C.
Invitée par l'OAIE à se déterminer sur le dossier médical, la Dresse
C._______ dans son rapport du 19 juillet 2007 reprit les conclusions
de l'expertise du CEMed du 5 mai 2007 et confirma l'exigibilité d'une
activité adaptée à 70% dès le 14 février 2007, date de l'expertise. Elle
retint une amélioration significative de l'état de santé de l'assuré tant
sur le plan somatique que psychiatrique et nota la possibilité d'activi-
tés telles que concierge, gardien d'immeuble ou de chantier, sur-
veillant de parking ou musée, magasinier chargé de la gestion de
stocks ou de petites livraisons avec véhicule, vendeur en général,
chargé de la réparation de petits appareils ou articles domestiques,
chargé de la distribution de courrier interne (pces 96-98).
D.
L'OAIE effectua une évaluation de l'invalidité économique de l'assuré
en date du 8 août 2007. Il prit comme référence le dernier salaire an-
nuel de l'assuré en 2001 de Fr. 66'432.85, dont il déduisit – sans moti-
vation - le montant afférent aux vacances (Fr. 4'816.-) et retint comme
salaire sans invalidité le montant de Fr. 61'616.85, soit Fr. 5'134.74
valeur 2001 indexé à Fr. 5'320.82 valeur 2004 (variation de l'indice des
salaires passé de 2042 à 2116). Il retint comme revenu avec invalidité
la moyenne des revenus des activités de substitution proposées par la
Dresse C._______ comparables à des activités simples et répétitives
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(niveau de qualification 4) dans les services collectifs et personnels
(Fr. 4'181.-), le commerce de gros (Fr. 4'672.-), le commerce de détail
(Fr. 4'280.-), les services fournis aux entreprises (Fr. 4'333.-), soit en
moyenne Fr. 4'366.50 pour 40 h./sem. et Fr. 4'552.08 pour 41.7
h./sem., sous déduction de 5% pour raisons personnelles et
professionnelles du cas particulier (âge et limitations à des activités
légères), soit Fr. 4'324.47, et de 30% pour une activité à 70%, soit Fr.
3'027.13. Il s'ensuivit une perte de gain de 43% ([5'320.82 – 3'027.13]
x 100 : 5'320.82 = 43.11%) à compter du 14 février 2007 (pce 94).
E.
Par projet de décision du 18 août 2007, l'OAIE informa l'assuré que
sur la base des nouveaux documents reçus il était apparu que l'exer-
cice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée à son état de
santé [telles celles précitées] serait exigible et permettrait de réaliser
plus de 50% du gain qui pourrait être obtenu sans invalidité et qu'en
conséquence la rente payée jusqu'[alors] devrait être remplacée par
un quart de rente (pce 100).
Contre ce projet, l'intéressé fit part de son désaccord en date du 3
septembre 2007 réservant la production de nouveaux rapports médi-
caux (pce 102) qu'il remit à l'OAIE, soit:
• un rapport du 16 septembre 2006 des urgences de pneumolo-
gie pour consultation en raison d'une exacerbation aiguë des
problèmes pulmonaires dans un contexte de surinfection suivi
d'un traitement favorable (pce 78),
• un rapport du 6 juillet 2007 du Dr H._______, neurochirurgien
de l'Hôpital universitaire de Coimbra, relevant un contrôle
satisfaisant des douleurs sous traitement (pce 74),
• un rapport TAC de la colonne lombo-sacrée daté du 7 sep-
tembre 2007 mentionnant diverses atteintes mais non significa-
tives (pce 76),
• un rapport médical daté du 12 septembre 2007 signé du Dr
I._______ faisant état d'une pathologie ostéo-articulaire de la
colonne lombo-sacrée, de dorso-lombalgies chroniques d'un
contrôle difficile limitant l'intéressé dans ses activités quotidien-
nes et d'un syndrome dépressif (pce 77),
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• un rapport du Dr J._______, orthopédiste, du 6 septembre
2007, posant le diagnostic de status après spondylodèse sur
spondylolisthesis, contre-indication pour les activités nécessi-
tant des efforts du dos ou un orthostatisme prolongé (pce 73).
Invitée à se déterminer sur cette nouvelle documentation, la Dresse
C._______ dans son rapport du 17 octobre 2007 releva que son avis
concordait avec la documentation médicale reçue des médecins portu-
gais et qu'il n'y avait pas d'argument permettant de modifier les
conclusions de l'expertise et des prises de position antérieures (pce
107).
F.
Par décision du 13 novembre 2007, l'OAIE réduisit la rente entière ver-
sé à l'assuré à un quart de rente à compter du 1er janvier 2008 pour
les motifs énoncés dans le projet de décision, précisant que la nou-
velle documentation médicale produite en audition n'avait pas été de
nature à mettre en doute le bien-fondé dudit projet (pce 110).
G.
Contre cette décision, l'intéressé, représenté par Me M. Poggia, inter-
jeta recours auprès du Tribunal de céans concluant à l'annulation de la
décision attaquée et au maintien d'une rente entière. Il fit valoir que sa
rente entière d'invalidité octroyée depuis le 1er mai 2004 [recte: 1er jan-
vier 2003] avait été réduite par une décision non motivée et sans que
ne lui ait été adressée l'expertise médicale réalisée à son sujet à
Nyon. Il indiqua de même n'avoir pu avoir accès à son dossier à l'occa-
sion d'un passage à l'OAIE. Au fond, ayant enfin pu prendre connais-
sance de l'expertise par le biais de son avocat (cf. pce 113), il contesta
formellement les conclusions de celle-ci notant que sa situation ne
s'était en rien améliorée depuis 2002, bien au contraire comme le dé-
montrait la documentation médicale. Il fit valoir que si l'on s'en tenait à
l'expertise réalisée sa capacité de travail était de 70% dans une activi-
té adaptée moyennant une diminution de rendement de 30%, soit 49%
et que, comparaison faite entre son activité antérieure et ce qu'il pour-
rait gagner d'une activité adaptée à 50% avec un salaire de Fr. 3'500
par mois pour un 100% sa perte de revenu serait de 69%. Il joignit à
son recours un rapport médical daté du 6 décembre 2007 signé du Dr
K._______, neurochirurgien, faisant état des atteintes à la santé de
l'assuré, ne relevant pas d'amélioration somatique depuis les rapports
de 2003 notant une capacité de travail résiduelle dans une place
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aménagée, sant effort à fournir, sans attitude de porte-à-faux, sans
torsion et avec la possibilité de changer fréquemment de position de
quelque 60% en raison de sa fatigabilité avec un rendement ne
dépassant pas 75% (pce TAF 1).
H.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE sollicita l'avis de la Dresse
C._______ de son service médical qui, dans son rapport du 8 avril
2008, releva de la nouvelle documentation médicale fournie des
conclusions similaires à celles de l'expertise ne permettant pas de les
remettre en question. Elle nota que le Dr K._______ avait retenu une
capacité de travail dans une activité adaptée de 60% avec un
rendement de 75% (pce 116). Par réponse au recours du 14 avril
2008, l'OAIE fit valoir qu'il était apparu de l'expertise réalisée au
CEMed de Nyon une amélioration de l'état de santé de l'assuré tant
somatique que psychologique et une capacité de travail résiduelle de
70% dans une activité adaptée, la capacité de travail dans l'ancienne
activité de maçon [recte: étancheur] étant nulle à cause des
pathologies orthopédiques. Il indiqua que la nouvelle documentation
médicale fournie avait été soumise à son service médical et que celui-
ci avait confirmé ses précédentes prises de position de sorte qu'une
incapacité de gain de 43% devait être confirmée donnant droit à un
quart de rente (pce TAF 7).
I.
Par décisions incidentes des 21 avril et 4 juin 2008, le Tribunal de
céans requit de l'assuré une avance de frais de Fr. 400.-, montant qui
fut acquitté en temps utile (pces TAF 8 et 18).
J.
Par réplique du 26 mai 2008, l'intéressé maintint son recours faisant
valoir que le motivation de l'OAIE était inexistante à l'appui de la ré-
duction de la rente. Il se référa de plus à l'appréciation de la capacité
de travail résiduelle retenue par le Dr K._______ de 60% dans une
activité adaptée avec un rendement de 75% (pce TAF 10). Par
communication du 28 mai 2008 il adressa au Tribunal de céans un
nouveau rapport médical du Dr K._______ faisant état, après lecture
d'un IRM lombaire subi le 13 décembre 2007, d' « une
symptomatologie assez bruyante et handicapante, qui a plus de poids,
en ce qui concerne la signification clinique, que des altérations
dégénératives non spéci-fiques même avancées » (pce TAF 11).
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Par duplique du 20 juin 2008, l'OAIE maintint sa détermination indi-
quant que les remarques du recourant ne permettaient pas de s'écar-
ter de ses précédentes conclusions (pce TAF 20). Par acte du 25 juin
2008, une copie de la duplique fut transmise au recourant (pce TAF
21).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20),
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger
contre les décisions prises par l'OAIE.
1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure est régie par la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour
autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3
let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas ré-
gie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1)
est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
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(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des ré-
gimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor-
tissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar-
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à
l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré
qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI s'agissant d'une révi-
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sion du droit à la rente en application de l'art. 17 LPGA est régi par la
teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
131 V 9 consid. 1 et 130 V 445 et les références). En l'occurrence, les
dispositions de la 5ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1er janvier
2008 ne sont pas applicables et il est fait référence dans le présent ar-
rêt aux dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
4.
4.1 Le recourant fait valoir dans son recours que la motivation de la
décision attaquée était insuffisante et qu'il n'a pu prendre connais-
sance du contenu de l'expertise CEMed que dans le cadre de la pro-
cédure de recours. Ces griefs équivalent à invoquer une violation du
droit d'être entendu, droit dont le respect est examiné d'office par le
Tribunal de céans (cf. ATF 120 V 357 consid. 2a).
4.2 En principe, le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 Cst.,
comprend le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le
droit de faire administrer des preuves et de participer à l'administration
de celles-ci, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se
faire représenter ou assister (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit adminis-
tratif, Neuchâtel 1984, vol. I et II, p. 380 ss et 840 ss). Le droit d'être
entendu est consacré, en procédure administrative fédérale, par les
art. 26 à 28 PA (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 PA (droit
d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision
motivée) ainsi qu'en matière d'assurance sociale aux art. 42 LPGA
(droit d'être entendu) et 52 al. 2 LPGA (motivation des décisions sur
opposition). S'agissant plus particulièrement du devoir pour l'autorité
de motiver sa décision, le but est que le destinataire puisse la com-
prendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours
puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit
que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont gui-
dée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'in-
téressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer
en connaissance de cause (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 124 V 180
consid. 1a, ATF 123 I 31 consid. 2c). Elle n'a toutefois pas l'obligation
d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuves et griefs in-
voqués par les parties. Elle peut au contraire se limiter à ceux qui
peuvent être tenus comme pertinents (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF
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121 I 54 consid. 2c). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si
l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les pro-
blèmes pertinents (ATF 133 III 439 consid. 3.3 p, ATF 130 II 530
consid. 4.3).
Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu, pour autant
qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut être considérée
comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer
devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen
(ATF 129 I 129 et les références citées; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER /
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Ge-
nève 2006, n° 1711; ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MICHEL HOTTE-
LIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2ème
éd., Berne 2006, n° 1347 s). La réparation d'un vice éventuel doit
cependant demeurer l'exception (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATF
126 V 130 consid. 2b). Néanmoins, même en cas de violation grave du
droit d'être entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d'ordre for-
mel à l'instance précédente peut être exclu, par économie de procé-
dure, lorsque cela retarderait inutilement un jugement définitif sur le li-
tige, ce qui n'est dans l'intérêt ni de l'intimée, ni de l'assuré dont le
droit d'être entendu a été lésé (ATF 132 V 387 consid. 5.1).
4.3 Dans un arrêt C-6034/2009 du 20 janvier 2010 le Tribunal de
céans a eu l'occasion d'appliquer ces principes et d'annuler une déci-
sion de l'OAIE pour le motif que l'intéressé n'avait pas pu prendre
connaissance du dossier de la cause et que la décision était insuffi-
samment motivée.
Le cas d'espèce est néanmoins différent de celui jugé par le Tribunal
de céans dans son arrêt C-6034/2009. Il est vrai que dans la présente
procédure le droit d'être entendu a été violé du fait que les pièces mé-
dicales (en particulier l'expertise CEMed) n'étaient pas jointes à la dé-
cision. En outre, il n'y avait pas de raison valable qui aurait pu justifier
le refus de l'OAIE de remettre une copie du dossier à l'assuré qui
s'était personnellement présenté à ses bureaux. Toutefois, ces viola-
tions ont entre-temps été réparées. Le représentant du recourant a pu
prendre connaissance du dossier le 30 novembre 2007 (donc déjà
pendant le délai de recours) et a pu rédiger son mémoire de recours
en connaissance de cause. Dans sa réponse au recours du 14 avril
2008, l'OAIE a ensuite expliqué de manière détaillée les raisons de sa
décision. La partie recourante a pu s'exprimer à ce sujet lors d'un
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deuxième échange d'écritures. Compte tenu du plein pouvoir d'examen
de ce Tribunal, on peut dès lors retenir que le grief concernant la
violation du droit d'être entendu a été réparé, d'autant plus qu'un
renvoi de la cause ne serait pas dans l'intérêt de l'assuré car il
retarderait inutilement la procédure.
5.
5.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou
d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est ré-
putée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une par-
tie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équili-
bré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une at-
teinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste
après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA).
5.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2004,
l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à
une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente
s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à
70% au moins. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invali-
dité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domi-
cile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Depuis
l’entrée en vigueur des Accords sur la libre circulation des personnes,
les ressortissants suisses et de l’Union européenne qui présentent un
degré d’invalidité de 40% au moins ont droit à un quart de rente en ap-
plication de l’art. 28 al. 1 LAI s’ils ont leur domicile et leur résidence
habituelle dans un Etat membre de l’UE.
6.
6.1 Selon l'art. 17 LPGA si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la
rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur de-
mande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en consé-
quence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle
prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision
entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en
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C-8505/2007
conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépen-
dait son octroi changent notablement.
6.2 La révision a lieu d'office lorsqu'en prévision d'une modification
importante possible du taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du
besoin de soins découlant de l'invalidité, un terme a été fixé au mo-
ment de l'octroi de la rente ou de l'allocation pour impotent, ou lorsque
des organes de l'assurance ont connaissance de faits ou ordonnent
des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du
taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins décou-
lant de l'invalidité (art. 87 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur
l’assurance-invalidité [RAI, RS 831.201]).
6.3 L'art. 88a al. 1 RAI prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré
s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer
que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son
droit aux prestations dès que l'on peut s'attendre à ce que l'améliora-
tion constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va
de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà,
sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à
craindre. Selon l'art. 88bis al. 2 let. a RAI la diminution ou la suppres-
sion de la rente ou de l'allocation pour impotent prend normalement
effet, au plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notifica-
tion de la décision.
6.4 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révi-
sée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé,
mais aussi lorsque celui-ci est resté le même, mais que ses consé-
quences sur la capacité de gain ont subi un changement important
(ATF 130 V 343 consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un
état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle en
revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (arrêt du Tribu-
nal fédéral I 532/05 du 13 juillet 2006 consid. 3; I 561/05 du 31 mars
2006 consid. 3.3; ATF 112 V 371 consid. 2b).
7.
Pour examiner si dans un cas de révision il y a eu une modification im-
portante du degré d'invalidité au sens de l'art. 17 LPGA, le juge doit
prendre généralement en considération l'influence de l'état de santé
sur la capacité de gain au moment où fut rendue la décision qui a
octroyé ou modifié le droit à la rente ainsi que l'état de fait existant au
moment de la décision attaquée. Le Tribunal fédéral a par ailleurs
Page 13
C-8505/2007
précisé que la dernière décision entrée en force, examinant
matériellement le droit à la rente, fondée sur une instruction des faits,
une appréciation des preuves et une comparaison des revenus
conforme au droit, constitue le point de départ pour examiner si le
degré de l'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux
prestations (ATF 133 V 108 consid. 5).
En l'espèce, les status fondant, d'une part, les décisions des 9 et 23
juillet 2004 de l'OAI-GE et, d'autre part, le status de l'assuré ayant fon-
dé la décision du 13 novembre 2007 sont déterminants pour la discus-
sion du cas.
8.
8.1 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à
l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapa-
cité de gain permanente ou probablement de longue durée, et non mé-
dicale (ATF 127 V 294 consid. 4b/bb). En d'autres termes, l'assurance-
invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une
atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infir-
mité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en
tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré
aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il
pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être
exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur
un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La notion du marché
équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de
critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assu-
rance-chômage et ceux qui relèvent l'assurance-invalidité. Elle im-
plique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de
main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle
sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés.
8.2 Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une
notion juridique et économique, les données fournies par les médecins
constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les consé-
quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on
peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal
fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).
Page 14
C-8505/2007
9.
L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance-invalidité réunit les
pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son
activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi
que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet ef-
fet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseigne-
ments, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel
aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous
les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rap-
port médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une
étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens com-
plets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées
par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de
l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de
la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'ex-
pert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.).
10.
10.1 Le droit à une rente entière d'invalidité a été reconnu en faveur
de l'assuré à compter du 1er janvier 2003 pour un taux d'invalidité de
100% par décisions des 9 et 23 juillet 2004. Ces décisions se sont es-
sentiellement fondées sur les conclusions du rapport du stage profes-
sionnel d'observation effectué en juillet-octobre 2003 qui mit en
exergue une incapacité totale à être placé pour des raisons à la fois
physiques et comportementales en relation avec les rapports médi-
caux ayant noté un état dépressif et des troubles de mémoire.
10.2 Dans le cadre de la procédure de révision initiée fin 2005, l'OAIE
prit acte du rapport E 213 du 8 mai 2006 concluant à une incapacité
de travail totale et de la nécessité selon la Dresse C._______ (rapport
du 30 novembre 2006) d'effectuer une expertise pluridisciplinaire de
l'assuré.
Il appert de l'expertise réalisée en février 2007 que l'assuré, en bonne
santé générale, présente essentiellement des atteintes au rachis qui
ne lui permettent plus d'exercer son ancienne activité d'étancheur
mais qui lui permettraient néanmoins d'exercer une activité adaptée ne
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nécessitant pas un engagement physique lourd, le port de charges ré-
gulier de plus de 10kg, une position en port-à-faux du tronc, offrant de
pouvoir changer relativement fréquemment de position, avec une perte
de rendement, compte tenu de ces limitations, de 30%. Sur le plan
psychiatrique le rapport retint un léger ralentissement psychomoteur,
pas de trouble significatif, un discours adéquat et cohérent, pas d'idéa-
tion suicidaire ni d'idées de dévalorisation mais une tristesse et un dé-
couragement marqué, soit un état dépressif pouvant être qualifié de
moyen entraînant une diminution de la capacité de travail de 30%.
Le recourant s'oppose à cette appréciation en se référant notamment
à un rapport du Dr K._______ du 6 décembre 2007 et à une note du
même médecin du 11 janvier 2008. Ce dernier retient que le recourant
pourrait reprendre une activité de substitution à 60% avec un rende-
ment limité (75%).
La Dresse C._______ a pris connaissance de ces rapports et exposé
que les conclusions de l'expertise CEMed restaient valables.
10.3
10.3.1 Force est de constater que le diagnostic formulé par le Dr
K._______ n'est pas différent, en la substance, de celui des médecins
du CEMed. La capacité de travail de l'intéressé est limitée surtout en
raison des troubles à la colonne vertébrale et de l'asthme. Ces patho-
logies sont de nature à l'empêcher de reprendre une activité lourde ou
à éviter certaines postures. En ces circonstances, l'activité d'étancheur
n'est toujours pas possible. En revanche, une activité légère adaptée
qui tient compte de ces pathologies doit être exigible. L'expertise CE-
Med retient que cette activité est possible à 70% alors que le Dr
K._______ n'admet qu'une capacité résiduelle de 60%. Or, cette diffé-
rence est minime et, si l'on considère que dans le doute une expertise
privée penche en faveur de l'assuré qui l'a sollicitée, le Tribunal de
céans n'a pas de raison de mettre en doute l'appréciation des méde-
cins du CEMed. Du reste, la valeur probante d'une expertise privée
doit être relativisée en raison du rapport de confiance qui unit le méde-
cin à son client (sur ces questions ATF 125 V 353 consid. 3b/cc). La di-
minution de rendement de 75% alléguée par le Dr K._______ ne paraît
pas non plus justifiée. En effet, l'éventail des professions adaptées que
le recourant pourrait reprendre est suffisamment large pour qu'on
puisse exiger une reprise à 70% sans perte de rendement dans au
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C-8505/2007
moins une activité (cf. consid. 12.2 ci-après). Du point de vue soma-
tique, l'état de santé de l'intéressé s'est donc amélioré par rapport à la
date de l'octroi de la rente entière, lorsqu'on lui avait reconnu une in-
capacité de travail totale.
10.3.2 En ce qui concerne le trouble psychiatrique, l'expertise du CE-
Med met en évidence que l'assuré n'est pas correctement suivi. Cette
atteinte pourrait justifier une incapacité de travail de 30% au maxi-
mum, éventuellement une incapacité moindre si elle était prise en
charge. Le Dr K._______ ne s'exprime pas de manière détaillée sur
cette pathologie se limitant à indiquer que l'assuré prend des médica-
ments anti-dépresseurs.
Pour éviter tout malentendu, il convient de rappeler que d'après la ju-
risprudence du Tribunal fédéral des assurances (actuellement Tribunal
fédéral), les différents taux d'incapacité de travail relatifs à chaque pa-
thologie ne sont pas cumulables mais il faut plutôt procéder à une éva-
luation globale de la capacité de travail résiduelle de l'intéressé (SVR
2008 IV n. 15 consid. 2.1, ATF 123 V 50 consid. 3b). Il n'est donc pas
correct de retenir, comme le fait le recourant dans son mémoire du 14
décembre 2007, que la capacité de travail résiduelle est de 49% (cor-
respondant à 70% de 70%).
La gravité de la pathologie psychiatrique ne semble pas non plus, se-
lon l'appréciation du Tribunal de céans, d'une gravité telle qu'elle de-
vrait compromettre la reprise d'une activité lucrative légère. L'épisode
dépressif est qualifié de moyen, ce qui constitue déjà une amélioration
par rapport à l'octroi de la rente lorsqu'on avait retenu un désarroi im-
portant. Les médecins du CEMed ont mis en évidence un ralentisse-
ment psychomoteur, un manque de motivation, une fatigabilité accrue
et une incapacité à prendre des initiatives. Dans le cadre d'une appré-
ciation globale, ils ont admis une incapacité de travail de 30%. Cette
appréciation paraît raisonnable. En tous cas, aucune pièce médicale
versée aux actes la contredit valablement.
Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal de céans peut admettre,
en accord avec le service médical de l'OAIE que l'état de santé de l'in-
téressé s'est amélioré et qu'il présente une capacité de travail de 70%
dans une activité de substitution.
Page 17
C-8505/2007
11.
11.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de ré-
adaptation, sur un marché du travail équilibré.
11.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre
2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant
avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient,
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte-
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au
salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles.
11.3 La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché
du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05
du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à
l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et
des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de rési-
dence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par
l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un re-
venu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunéra-
tions retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires
peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait
pu obtenir s'il n'était pas invalide.
11.4 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la
situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un re-
venu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu
d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF
126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires
ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble
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des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier
(limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/ca-
tégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une
évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction
globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir
compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une
activité lucrative (ATF 126 cité consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit
être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être briève-
ment motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne
peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'ad-
ministration (ATF 126 cité consid. 6).
12.
12.1 En l'espèce, il sied de relever que le revenu de l'assuré sans in-
validité doit être celui effectivement obtenu. Or, il appert du dossier
que le revenu annuel de l'assuré en 2000 a été de Fr. 67'072.30 et en
2001 de Fr. 66'432.85 vacances comprises (pce 7). Le droit aux va-
cances, ou son succédané sous forme de supplément de salaire affé-
rent aux vacances (cf. AUBERT in THÉVENOZ / WERRO, Commentaire ro-
mand Code des obligations I, Bâle 2003, art. 329a n° 3) étant de droit
relativement impératif (art. 329a al. 1 et 362 CO), l'autorité inférieure
ne saurait ne pas prendre cette partie du salaire en compte car elle
correspond en l'espèce au mois de relâche dans la construction d'août
2000 et 2001 pour lesquels l'intéressé a perçu les salaires afférents
durant les mois d'activité.
Le salaire de Fr. 66'432.85, correspondant à Fr. 5'536.07 mensuels,
doit être indexé jusqu'à 2007 (date de la décision dont est recours). On
obtient un résultat de Fr. 5'928.89 (en ce qui concerne l'évolution des
salaires, voir La Vie économique, tableau B 10.2, décembre 2009).
12.2 Le revenu d'invalide tiré des données statistiques doit tenir
compte d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du
travail. Un nombre suffisant d'entre elles peut être exercé sans efforts
moyennement importants et autorise le changement de position, de
sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. De
plus, la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation
particulière autre qu'une mise au courant initiale.
Selon les données statistiques publiées par l'Office fédéral compétent,
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le salaire après invalidité se monte à Fr. 4'732.-, données 2006, pour
des activités de substitution simples et légères du secteur privé en gé-
néral. À cet égard, il convient de préciser qu'il s'agit des données ti-
rées du Tableau TA1, qui sont déterminantes en l'espèce selon la juris-
prudence du Tribunal fédéral (cf. RSAS 2007 p. 64). Ce chiffre indexé à
2007 donne un montant de Fr. 4'807.71 (+ 1.6%), qui doit être encore
adapté pour tenir compte de la durée de travail hebdomadaire de 41.7
heures (cf. La Vie économique, tableau B 9.2), au lieu de 40 heures
sur lesquelles sont calculées les données statistiques. On obtient ainsi
un résultat de Fr. 5'012.03 à 100% ou de Fr. 3'508.42 à 70%.
La réduction des salaires ressortant des statistiques (abattement) re-
lève en premier lieu de l'OAIE, qui dispose pour cela d'un large pou-
voir d'appréciation. En l'espèce l'abattement de 5% appliqué par l'auto-
rité inférieure peut être retenu. Il s'ensuit que le revenu théorique pour
des activités adaptées de Fr. 3'508.42, abaissé de 5% pour les raisons
indiquées par l'OAIE d'âge et de limitations dans les travaux légers,
soit Fr. 3'333.-, fonde une perte de gain de 44%, taux insuffisant pour
avoir droit à une rente supérieure au quart de rente ([ 5'928.89 –
3'508.42] : 5'928.89 x 100 = 43.78%).
Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la déci-
sion attaquée confirmée.
13.
Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 400.-, sont
mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le tru-
chement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais
du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.
Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.-, sont mis à la charge
de A._______. Ce montant est compensé par l'avance de frais de
Fr. 400.- qu'il a versée au cours de l'instruction.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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